TA CUN - 93-31570-(23-02-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL TRIBUNAL ADMiNISTRATIVO DE CUNDINAMARCA co SJ3CCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" cM 1i EXP No. 93-3 1570

Santafé de Bogotá, D.C., Febrero vánli1rs (23) de mil novecientos noventa y seis (1996).

REFERENCIAS

Aso

ExpedienleNo : 93-31570

Demandante : Educardo Meza Rojas Demandado : Fondo de abom, y VMida Distrital "Favidi"

Clasificación : Actos Distritales.

Magjstrado Ponente : Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico.

El demandante ,Educardo Meza Rojas , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y restablecimiento dd derecho , presentó demanda coniraEl Fondo de Abono Y Vivienda Distxital Favidi ante este Ti¡~ dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia

L ACTO ACUSADOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA-SIJBSECCION "C"

EXP.No. 93-31570

El actor acusa a la resolución No. 154 de mayo 3 de 1993, proferida por el Gerente de didia entidad , mediante la cual se lededaró insubsistente del cargo de Inspector de obra nivel téaiico -grado 08de la sección de asistencia Tóaiica división de vivienda ,que venía desenpeñando.

II. PRETENSIONES Solicitad Actor que se hagan las siguientes dedaraciones y condenas: 1.-Que es nula la resolución acusada número 154, proferida por el Gerente de

de vivienda ,que venía desenpeñando.

II. PRETENSIONES Solicitad Actor que se hagan las siguientes dedaraciones y condenas: 1.-Que es nula la resolución acusada número 154, proferida por el Gerente de Favidi y especificamente en cuanto un su articulo primero deoretó la insubsistericia del actor del cargo que veía desunpelíando y un su artículo segundo un cuanto determinó que tal resolución regía a partir de su expedición. 2.-Como restblecirniento del derecho solicita el reintegro al cargo que venia desernpeSlando o a afro de igual o superior categoria; d pago de los salarios anolumuitos y prestaciones un general que le correspondan desde el momento de la desvinculación y hasta que sea reintegrado efectivamente al servicio inczeinuntado los valores con los aumentos que se decreten para los cargos de la misma categoría e igual nivel ; que se entienda que no ha emistido solución de continuidad para todos los efectos legales , desde la fedra de la desvinculación y hasta la de reintegro efectivo al servicio y que el Fondo de Ahorro Y vivienda Distrital 'Pavidi"cuxnpla la sentencia dentro del táinino scalado en el art 176 del CCA,tcziiendO un cuerda tambie'n d articulo 177, ibídem.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No.93-31570

HL HECHOS Los hechos en que se apoyan las ariteiores dedsraaones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 6 y 7 del expediente, los resumimos así: 1.-El demandado se vinculó a la enlidad el dia veinticuatro (24) de mayo de

el actor y que aparecen en folios 6 y 7 del expediente, los resumimos así: 1.-El demandado se vinculó a la enlidad el dia veinticuatro (24) de mayo de 1985 y allí pmaneció basta el dia cuatro (4)de mayo de 1993 , cuando fue desvinculado mediante el acto acusado ,pdiendo dedio a su quinquenio y anotandose que fue un fiinacmario que desempdló con eficiencia y lealtad sus labores a tal punto que no tiene antecedentes disciplinarios y ni siqwa tiene su hja de vida una llamda de HteICaÓn , lo cual demuestra su intdable conducta 2.-Dice el demandante que no obstante as la resolución acusada tui acto adnslra1ivo que no admite recursos en vis gubemativa, él pidió al Gente que reconsidezara su detminaci6n Jo cual realizó mediante oficio con radicación #002574 de mayo 12 de 1993 y se le dio respuesta negativa con oficio del genite Número 001974 de mayo 19 del mismo no. En dicha respuesta el gente le expresó que el acto obedeció al ejercicio de la facultad disczesional que la ley le otorga a la autoridad nominadora y que el acto fue acorde con la ley y por necesidades del servicio. 3.-El nominador se apartó del objetivo que se presumía tenía el acto de desvinculación pues no mejoré el servicio ya que el reemplazo designado carecía, de expenencaa ,por lo tanto no se cumplio con el abjelivo de mejorar el se&vicao público.

V. DISPOSICIONES VIOLADAS YTRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1)13 CUNDINAMARCA 4

S13CCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

V. DISPOSICIONES VIOLADAS YTRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1)13 CUNDINAMARCA 4

S13CCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No.93-3 1570

CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcados los artículos l,Z6,25 y 95 ,nurneral lo.de la Constitución Política As¡ mismo relaciona el oit 10 litl f) del acuerdo 02 de 1977 y demás normas concordantes. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 8,9 y 10 del Expediente (cuaderno Principal)

V. PARTE DEMANDADA L parte demandada dió respuesta al libelo dentro del t&nino otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito manifestó lo siguiente ,en resumen: - Se opone al éxito de todas y cada una de las in ones de la demanda por condenar que las rnws no tienen asidero legal. - El demandante nuncá tuvo derecho a quinquenio, luego no es cierto que por 19 días comodiceladunandahubieraperdidoalgoquenolecorrespondíaydeloquernincá disfnitó -Enhonor alaverdadla hoja de vida del dexnandantedernuestra que setratódetui funeronario honesto y sin atecedente disciplianio alguno , pero desconoce saber que haya estado vinculado 22 años al servido público, aspectos que además considera irrelevantes para el caso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA 5

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXPNo.93-3 1570 - Reconoce que el demandante pidió la reconíderón de la decisión de dedarle

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXPNo.93-3 1570 - Reconoce que el demandante pidió la reconíderón de la decisión de dedarle insubsistente su nombramiento y que el Gerente de la aflidad haya respondido explicado que su decisión obedeció al ejercicio de la libre facultad de ranoción y con el fin de mejorar el servicio público, pero mifiesta su desacuerdo con la tesis de que se ~oró el servicio y por lo tanto el nominador actuó con desviación de pode:, por cuanto la persona desiganada para reanpinrlo úene la suficiente capacidad como tecnólogo en gestión de servicios públicos de la UNIVERSIDAD DISTRITAL y como dibqjante arquitectónico , conocimientos muy adecuados para el cargo, estudios con los que no contaba lastimosamente el demandante. No es cierto entonces -aduce la entidad demanda por intermedio de su apoderado judicial -que el acto acusado este viciado de desviación de poder pues el argumento central de la falta de experiencia del reemplazo , se desvirtúa completamente ccxi las pruebas de su idoneidad profesional para el cargo, en donde se aprecian muy superior niveil de conocimientos para el desempego del mismo. -Finalmente considera que el nominador actuó conforme a derecho y en ejercicio de un facultad especial olrogada al mismo por el literal f) del articulo 10 del acuerdo Distrital 02 de 1977. VL ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- DE LA PARTE ACTORA. Raiiflca en su esczito que, el reemplazo del demandante carecía de la experiencia para desempdlar d cargo y en consecuencia la insubsistaicia esta viciada de desviación de poder y en tales condiciones se debe

1.- DE LA PARTE ACTORA. Raiiflca en su esczito que, el reemplazo del demandante carecía de la experiencia para desempdlar d cargo y en consecuencia la insubsistaicia esta viciada de desviación de poder y en tales condiciones se debe anular, pues con tal decisión no se buscó mejorar el servicio público. Así mismoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-31570 manifiesta que estan demostrados vanos supuestos de hedio fonnulados en la demanda, tales como la inexistencia de antecedentes disciplinarios, la mayor antiguedad y experiencia en la entidad del actor fraile a la antiguedad del reemplazo; se anexo copia de circular del Procurador genmeral de la nación sobre la desviación de poder cuando los actos de insubsistuicia no obedecen estrictamente al buen servicio público ; el demandante tiene tambiái un nivel de conocimientos como bachillerato y estrudios en relaciones humanas, desarrollo interpersonal ,comercio e idiomas y como promotor de saneamiento ambiental ,por lo cual no es cierto que que el señor Riafo ( su reemplazo ) taiga mejores calidades profesionales. Finalmente solícita que, estando demostrado que el acto acusado esta viciado de desviación de poder, debe anularse el mismo y restablecer los derechos del demandante. 2.- DE LA PARTE DEMANDADA: Considera que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado; Que igualmente el actor no logró probar la desviación de poder que se argwnenta como único motivo de la pretendida nulidad y que el testimonio solicitado no compareció al proceso

la presunción de legalidad que ampara al acto acusado; Que igualmente el actor no logró probar la desviación de poder que se argwnenta como único motivo de la pretendida nulidad y que el testimonio solicitado no compareció al proceso evidenciadose un abuso del derecho ,pues se hicieron unas argumentaciones sin sustento probatorio alguno, por lo cual solicitaal Tribunal, tener en cuenta este aspecto y así mismo solicita en consecuencia condenar en costas al demandante y se rechacen las peticiones de la demanda. 3.- DEL MINISTERIO PUBUCO: Eslimó la Agencia Fiscal que en el presente proceso no se requería su concepto de fondo , tal como aparece a! folió 101 del

expediente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No.93-3 1570

Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes VIL CONSIDERACIONES La controversia Funadamental que presentan los cidremos de la lita en este caso se da alrededor de la pretendida ilegalidad del~ administrativo acusado y mencionado en lineas precedentes de este proveído, el cual según la censura se produjo con el vicio de desviación de poder por parte del nominador por cuanto el reemplazo del demandante no tenia la cpenaicia necesaria para d cargo, con lo cual se desmejoró el servicio y en consecuaiaa el acto decae en nulidad que debe declarar el Tnbunal .Frente a la anterior posición ai el otro a~o de la lilia , la pinte demandada defiende la legalidad del acto acusado, dice que el nominador actuó en ejercicio de la

.Frente a la anterior posición ai el otro a~o de la lilia , la pinte demandada defiende la legalidad del acto acusado, dice que el nominador actuó en ejercicio de la facultad disczesional de remover al actor que era una persona sin ñiero alguno de estabilidad relativa y que no ~6 tal desviación de poder ,pues el reemplazo del actor contaba con mqores conocimientos y capaátaca& para el cargo, que la capacitación que tenía el demandante. Tratándose de una jurisdicción rogada, corresponde al Tnbunal decidir la controversia a su consideración, partiendo de la base de las normas eplicRdRs como viobds por la parte actora y de las pruebas aportadas al proceso para llegar así a la pinte resolutiva en donde se aceptarán las suplicas de la demanda por considerar que el acto acusado se produjo con desvición de poder tal como lo argumeta el actor, o negando lasTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.93-3 1570 pretensiones por considerar que el mismo se ajusto a derecho, tal como lo realirma la parte demandada. Respecto de la supuesta violación de las normas de órden conlitucional que explica como vulneradas el actor (folios 8 y 9 del cuaderno principal ) ,ha de anotarse en primer lugar que, el Constityerite de 1991 delegó en el estatuto laboral que expida el Congreso , la proteceión directa de todos los derechos relacionados con el trabajo, estatuto que debe tener un cuanta los principios que la constitución le sdinln.. Por lo tantoyde acuerdo alo estableado un el articulo 53 de La carta, en concordancia con

Congreso , la proteceión directa de todos los derechos relacionados con el trabajo, estatuto que debe tener un cuanta los principios que la constitución le sdinln.. Por lo tantoyde acuerdo alo estableado un el articulo 53 de La carta, en concordancia con los artículos 25 ,54,55 ,56y 125 Ibídern,tiitre otros, la protección directadetales derechos laborales corresponde a la ley y no a la Constitución , deducaendose un consecuencia que la violación de la Constitución se verificará por vía indirecta un la medida que se danuesie la violación directa de la ley por parte del acto acusado un este caso Observa la sala que, el sub-lite no hay non~ legales acusadas , pues el acuerdo 02 de 1977 es por su ~eza un acto adrninistralivo proferido por el Consejo de Bogotá mediante el cual se crea el Fondo de ahorro Y vivienda Distrital Favidi y se establece su capital , sus recursos y se le dan tunas facultades a los directivos de la unidad ,entre otras determinaciones que tomó el Concejo Distnital . Allí se encuentra un el literal f) del artículo l0,xelaiivo a las fiunciones del Gerente de la entidad , la siguiente disposición que se considera violada por el actor:1RTBUNAL ADMiNISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXPNo. 93-31570 "... Nombrar y remover al personal del fondo conforme a las disposiciones legales y regiamaitaiias". Digamos pues que dicha norma remite a toda una serie de disposiciones legales y estatutarias que han debido concretarse y explicarse por el actor ai la demanda como

"... Nombrar y remover al personal del fondo conforme a las disposiciones legales y regiamaitaiias". Digamos pues que dicha norma remite a toda una serie de disposiciones legales y estatutarias que han debido concretarse y explicarse por el actor ai la demanda como parte de sus ob1igcicnes , según lo ordenado en el númeral cuarto del articulo 137 del Código Contencioso AdminiMiulivo. ¿ Cuáles son en concreto tales normas ? .El Tribunal no puede sustituir la voluntad y querer de la parte demandante y menos aún adivinar y reemplazar las explicaciones que se han debido dar, pues estaría ni más ni menos que reformando la demanda y justificando el cargo o los cargos de violación, situación que no le corresponde y que seria a todas luces ilegal. Se encuentra asi entonces plasmanda una incoiístaicia grande en la demanda ,lo cual hace dificil analizar el cargo explicado de desviación de poder pues no se tienen normas legales explicadas como violadas para frente a ellas analizar el acto acusado. Alaluzddsóloacaierdo02del9ll,seaicuaitraquedgetentedelaaitidadliene la facultad concreta de nombrar y remover el personal del Fondo, aspecto que no desconoce el actor, como tampoco que su calidad o status era el de un funcionario de libre nombnimiaito y ranoción, desprovisto de algún fuero de estabilidad relativa y que por lo tanto el gerente lo podía declarar insubsistente sin motivación alguna ,presurniendose que lo hacia en pro del buen servicio publico. Se hace el cargo flmdamental de desviación de poder por cuanto el reemplazo designado no contaba con la experiencia necesaria para ejercerlo ,pero el sólo hecho

,presurniendose que lo hacia en pro del buen servicio publico. Se hace el cargo flmdamental de desviación de poder por cuanto el reemplazo designado no contaba con la experiencia necesaria para ejercerlo ,pero el sólo hecho que fuera más antiguo en la entidad el funcionario Meza Rojas , no indica por si soloTRII3UNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXPNo.93-3 1570 que su reemplazo conmenor antiguedad no fiera la persona más adecuada para desempellarlo. Inclusó podría tratarse de una persona sin experiaiaa alguna en la entidad y no significaría que no fuera inés capacitada y más idónea para el cargo. Estas son simples apreciaciones subjdivas que no demuestran la desviación de poder,. como tampoco se demostró en concreto cuales eran los requisitos mínimos exigidos para desempciar el cargo y que el reemplazo no los reuniera. Bien puede suceder en el sub-lite que el actor fuera una persona de mayor nivel académico ,pero esto es irrelevante mientras no se haya comprobado cuales eran los requisitos mínimos para el cargo, cúal la expeiiencaa exigida y cual el nivel de estudios. En simple gracia de discusión, milita en el expediente prueba de estudios a nivel universitario -tecnológico por parte del reemplazo del actor , señor Orlando Ceballos, en tanto que observando la hoja de vida del actor no se encuentran custancias o certificaciones de estudio al mismo nivel , pero se repite esto es irrelevante, como lo es la antiguedad en la Institución, en tanto no se haya demostrado que frente a los requisistos exigidos para el cargo el reemplazo no los haya cumplido.

custancias o certificaciones de estudio al mismo nivel , pero se repite esto es irrelevante, como lo es la antiguedad en la Institución, en tanto no se haya demostrado que frente a los requisistos exigidos para el cargo el reemplazo no los haya cumplido. Tampoco existe prueba alguna que demuestre que el servicio público a cargo de la entidad se haya desmejorado por d hecho del nombramiento del sor Ceballos en reemplazo del actor; simplemente existe esta deducción muy subjetiva hecha bajo supuestos ficticos erróneos como ya se anotó .TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1)13 CUNDINAMARCA 11

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXPNo.93-3 1570

La desviacni de poder ha dicho en forma róterada la jwispnidmca de este Tribunal y del H Cnsejo de Estado , exige la prueba irrdulable de su existaicia basada «i el proceder contrario a la ley , mediante hechos antecedentes y conexos con el acto acusado ai el cual se oculta la verdadera intenQón de culminar una rdaliación, una peresecusián o anidmaversión o de atentar ai realidad contra el buen servicao público que deben buscar actos como el de insubsistencia. Esta Prueba que le permitiera al Tribunal la convicción de la den~, brilla por su ausencia ,para hablar en términos adecuados a las apxuebaas aportadas al proceso y que sean pinaites y conducentes a tal convencimiento. La mayor antiguedad en la entidad, el mayor nivel de estudios en el supuesto que km predicable del actor no ocmslituyai prueba ai manera alguna ai este caso, de la desviación de poder. Son esfuerzos probatorios inconducentes por las razones preanotadas.

el supuesto que km predicable del actor no ocmslituyai prueba ai manera alguna ai este caso, de la desviación de poder. Son esfuerzos probatorios inconducentes por las razones preanotadas. Son mulliples las razoms que puede considerar un nominador para proceder a ejercer su libre facultad de remoción y estas no estan limitadas o enervadas por la antiguedad de tui fimcicnario lo cual no indica eficiencia o eficacia en el trabajo necesariamente; como tampoco se limita tal facultad disoresional por la buena conducta del funcionario de libre remoción. Las valoraciones para buscar el buen servicio público pueden tener una amplia gama que lleve al nominador a tomar la decisión de reem'plazar tui funcionario ,buscando como se presume mejorar los niveles de eficiencía y de eficacia en los servicios públicos a cargo de la entidad y en conczeto del funcionario. La presunción de lelidad que ampara a tales decisiones debe deznostrarse en forma fehaciente y por tos medios peilianentea y conducentes, situación que no ha sucedido en el presente caso, en el cual no se demostraron los requisitos exigidos por la entidadTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXPNo.93-31 570 para el empleo ni las funciones conaas del mismo cargo y menos aun se demostró que el flmciunano nuevo haya ~orado la eficiencia o eficacia de las funciones correspcmdivntes al cargo con el pajuic&o colectivo que se aduce. Por lo antes razonado , se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado el cual ha de continuar incólume

correspcmdivntes al cargo con el pajuic&o colectivo que se aduce. Por lo antes razonado , se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado el cual ha de continuar incólume y en consecuencia la sala solo tiene la altunaliva de negar las pretensiones de la demanda tal como se decidirá en la parte resolutiva de esta sentencia. No se ordenará en el sub-lite que las costas del proceso corran por cuenta de la parte demandante por cuanto la motivación de esta solicitud se hace o se argumaita en la supuesta falta de fundamentos legales de la demanda, lo cual el Tribunal considera diferente de la realidad , pues la demanda desde el punto de vista formal si cuenta con fundamentos legales como ese¡ de la desviación de poder, sin desconocer que haya sido precaria la comprobación al respecto de este fundamento legal , aspecto en todo caso muy diferente a la inexistencia de fundamentos legales de la demanda. Por el hecho de la inasistencia de la parte actora a una prueba solicitada por la misma no se considera que puede deducirse sin fórmula de juicio irresponsabilidad procesal de la misma y que como especie de sanción le corresponda asumir las costas del proceso máxime que no aparece demostrado en el proceso que se hayan causado unas costas diferentes al pago que realizó la parte actora para efectos de las notificaciones pertinentes,razón por la mal yen base alodispuesto por elnumeral 8 del art. 392 del Código de procedimiento Civil ,aplicable por remisión del artf culo 171 dei CódigoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No. 93-31570

Código de procedimiento Civil ,aplicable por remisión del artf culo 171 dei CódigoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No. 93-31570

Contencioso Adrninisraúvo no procede la condena en costas solicitada en los alegatos de conclusión por la parte demandada. En mézito de lo expuesto, el Tribunal Adminishalivo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia ai nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. NIÉGÁNSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

SEGUNDO. NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA

POR LAS RAZONES EXPLICADAS EN LA PARTE MOIIVA.

COPIESE, NOlIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la sala en sesión de la ~No. q

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

TARSICIO CACERES TORO