TA CUN - 93-31643-(04-04-1997)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL» ALfINI BTRAT IVO DE ~DI NAMIAIRCA

SECCION SEGUNDA - SUSSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Cuatro (4) de abril de mil nov oventa y siete (1997).

Magistrada Ponente : Dra. Mercedes Rodero Trujillo

Expediente No. 93-31643

Actor : VANEGAS ROMERO, SOL MARINA

Demandado : NCONTRALORIA GRAL DE LA REPUBLICA

Controversia : INSUBSISTENCIA EN 1993

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES SOL MARINA VANEGAS ROMERO, identificada con la C.C. No. 20.523.212, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en Junio 28/93 presentó demanda contra la NACIONCONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.

ANTECEDENTES:

A. DE LA DEMANDA: LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes: la. Decretar la nulidad de la Resolución No. 4091 de Mayo 19 de 1993, con la cual el señor Contralor General de la República declaró la insubsistencia del nombramiento de SOL MA

RINA VANEGAS ROMERO del cargo de Auxiliar de Contabilidad Nivel Administrativo, Grado 5, del Grupo de Inventarios, Sección de Con tabilidad Interna. 2a. Ordenar como restablecimiento del derecho:TRIBUNAL,. Alil. CUNDINAMARCA - SEOCION 2a. - SUBSECCION "C

Administrativo, Grado 5, del Grupo de Inventarios, Sección de Con tabilidad Interna. 2a. Ordenar como restablecimiento del derecho:TRIBUNAL,. Alil. CUNDINAMARCA - SEOCION 2a. - SUBSECCION "C

W. No. 93--31643 - HOJA No. 2

A. El reintegro de la actora al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría.

B. El pago a la demandante por la Nación, de todos 108 sueldos primas, bonificaciones y demás presta clones y adehalas pagables en servicio, con los reajustes e incrementos dejados de percibir desde la fecha de la separación hasta el día que se efectue el reintegro

C. Declarar la no solución de continuidad en el cm pleo para todos los efectos Jurídicos y económioos de la demandante y en especial los preetacionalee.

D. bsiiar&ente, el pago de la indemización por retiro compensado que la reforma del sector públi co generó." (fis. 7 a 8 exp.).

LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones se esbozaron así lo. La ac,ojonante SOL MARINA VANEGAS ROMERO ingresó al ser vicio de la Contraloría General de la República, el 16 de Febrero de 1978 y durante su vinculación se desempeño con ef 1 ciencia, probidad y buena conducta. 2o El empleo que desempeñaba, era de Carrera Administrati va por disposición del art. 7 del Decreto Ley 937 de 1976 que es el Estatuto de Personal Especifico para la Contralo ría General de la República, como por clasificación del art. 6 de

va por disposición del art. 7 del Decreto Ley 937 de 1976 que es el Estatuto de Personal Especifico para la Contralo ría General de la República, como por clasificación del art. 6 de la Resolución Orgánica 8470 de 1980 Reglamento de la Carrera de dicha Entidad, y por imperio del art. 125, y el numeral 10 del art. 268 de la nueva Constitución Politica de 1.991. Su retiro só lo procedía por motivación en causales de calificación no satis factoria en el desempeño del empleo, o por violación del régimen disciplinario, o porque otro colombiano ingresado por concurso La sustituyera, lo cual no se dió. 30 La Contraloria no motivo el acto administrativo que se demanda en norma alguna positiva, expresa y concrete de orden constitucional o legal, como era su obligación; ni tampoco se infiero que lo haya hecho en desarrollo del mandato oonetitu cional de eliminar el control previo; ni en desarrollo de la mo dernización y reducción del aparato estatal previsto en los Deere tos 1860 y 2.100 de 1.991, por cuanto no se señalan en la resolu ción, ni se dió indemización o bonificación. 4o La Contraloría por culpa grave, que no puede alegar a ev favor, o mediante fraude e la ley, o por omisión pro varicadora, no ha cumplido su deber de proveer mediante concurso TRIBUNAL. Attl. (JNDINANARCA - SKCCION 2a. - BUBSECCION "C' KXP. No. 93--31643 - HOJA No. 3 los empleos de su dependencia, y por consiguiente no puede alegar su propia culpa y que la actora no tiene acto declarativo de asca

KXP. No. 93--31643 - HOJA No. 3 los empleos de su dependencia, y por consiguiente no puede alegar su propia culpa y que la actora no tiene acto declarativo de asca lafonamiento, el cual solicitó desde el 29 de Septiembre de 1981 en el expediente de Carrera 3186.

o La resolución de insubsietencia de la actora, encubre una oculta e indebida sanción y un abuso y desviación de poder, por cuanto se le retiró sin causa justificada o con vio lación del derecho de audiencia y defensa, y debido proceso, por que la Jefe de Sección de Contabilidad Interna Dra. LILIANA SALA ZAR CABRERA impuso al Grupo de Inventarios, el trabajo de valor¡ zar los que al cierre del año 1992, habían venido sin esta requi sito de las Auditorias de todo el país, lo cual era función de ellas, lo cual unido al gran trabajo de rutina del Grupo de Inven tarios, originó varios errores, reportados por la Auditoría Inter na de la Contraloría Dra. AIDA CEDEfO E, lo cual generó que la Jefe de Sección de Contabilidad Interna y la Jefe de la División Financiera Dra. DIANA LUCIA FRANCO S. dieran un pésimo informe del Grupo y después de continuos regaños y amenazas de destitu ción de estas dos Jefes, hicieron botar a 3 empleados de la Sec ción. como represalia e intimidación.

60 La Contraloría no puede aducir en la insubsietencia do la demandante uso de diecrecionalidad, por cuanto la ley específica para la Entidad, sólo se le otorga una facultad reetringuida, para nombramientos ordinarios, que ha querido am

60 La Contraloría no puede aducir en la insubsietencia do la demandante uso de diecrecionalidad, por cuanto la ley específica para la Entidad, sólo se le otorga una facultad reetringuida, para nombramientos ordinarios, que ha querido am puar usurpando atribuciones de otros órganos del poder público y prorrogando la provisionalidad de los empleados, mediante fraude a la ley.

7o Las declaraciones públicas y reiteradas del Contralor de que limpiaría a la Contraloría retirando a los pica ros e ineptos sin necesidad de juicio, eliminó de un tajo el debi do proceso autorizando a los mandos medios a toda clase da extra limitaciones, intrigas, abusos y venganzas contra sus subalter nos, y coloca al funcionario retirado, en la picota de entredicho y sospecha sobre su idoneidad y probidad, atentado contra su dore cho a la honra y buen nombre, y entrabando a sus posibilidades de contratación laboral.

80 La Resolución 4091 de Mayo 18 de 1993, por medio de la cual ee retiró del servicio, esta viciada de nulidad.

90 La ineubeistencia de la actora al margen de los planes de indemización o bonificación previstos en la ley, a cuyo retiro compensado se había acogido, y para los que el CONFIS asignó presupuesto, configura el desconocimiento de un derecho laboral y su perjuicio económico." (fis. 8 a 9 exp.). EL ACTO ACUSADO es la Res. No. 4091 de Mayo 19/93 proferida por el Contralor General de la República, que se anexó

laboral y su perjuicio económico." (fis. 8 a 9 exp.). EL ACTO ACUSADO es la Res. No. 4091 de Mayo 19/93 proferida por el Contralor General de la República, que se anexó • válidamente a este proceso (fi. 2 exp.).TRIBUNAL. Alil. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C'

W. No. 93--31643 - HOJA No. 4

LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DR LA VIOLACION. Las nor mas violadas que se consideran quebrantadas con la actuación admi nistrativa son loe articulos de las disposiciones siguientes: De la Constitución Nacional (4, 2, 6, 13, 15, 17, 21, 25, 23, 29, 85, 90, 91, 121, 123, 123, 124, 125, 209, 268-10); del DL. 937/76 (121, 122, 28 rnime.1, 4 y 7); del C.C.A. (2, 3, 35, 36, 44, 47, 48, 76 nume. 6 y 13, 73 y 74); del D. 2100/91 (1, 3, 4 y 5) =fle. 9 a 10 exp.= Y el concepto de la violación aparece esbozado a con tinuación y es visible del folio 10 al 28 del libelo. LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. Se menciona que la Par te Actora devengaba una asignación mensual de $142.017,00, seña laudo que el proceso es de UNICA INSTANCIA correspondiente (f 1. 30 exp.).

B. D E1L PROCESO:

te Actora devengaba una asignación mensual de $142.017,00, seña laudo que el proceso es de UNICA INSTANCIA correspondiente (f 1. 30 exp.).

B. D E1L PROCESO: LA PARTE DEMANDADA ea la NACIONCONTRALORIA GENE RAL DE DE LA REPUBLICA; fue vinculada al proceso mediante la noti ficación personal del admisorio al Delegado del Representante le Cal, quien designó apoderado judicial, el cual de inicio contestó la demanda y solicitó pruebas (fis. 33 vto., 40 y 44 e 46 exp.).

LOS TRASLADOS DR LEY se surtieron. Inicialmente la ENTIDAD DEMANDADA solicite la denegación de lea súplicas (fis. 180 a 183 exp.). LA PARTE ACTORA rindió sus Alegatos donde des pués del estudio dei caso solicite decisión favorable a las pre tensiones de la demanda (fis. 184 a 188 exp.). A continuación el MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuraduría Octava (8a.) en lo Judicial una vez realizado el análisis respectivo solicitó denegar las pretensiones (fis. 187 a 190 exp.). Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se obser ve causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes aTRIBUNAL. Attl. CUNDINA1IARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

KXP. No. 93--31643 HOJA No. 5

CON$ 1 D E R A C 1 OPIES J51 oblia jurídico central, en el sub-lite se u mita a determinar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DE INSUBSISTEN

CON$ 1 D E R A C 1 OPIES J51 oblia jurídico central, en el sub-lite se u mita a determinar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DE INSUBSISTEN CIA DEL NOMBRAMIENTO de la Parte Actora) SE AJUSTA O NO A DERE(IO teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportuna mente aportadas al proceso. Ahora, sri caso de prosperar la nuli dad del acto acusado corresponde entrar a conocer de las demás pretensiones formuladas. La witivación de la decisión..- Para resolver se considera El régimen Jurídico de personal aplicable a la Parte Actora y la situación fáctica 'previa". En la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.. que es un Or ganisino Nacional de Control, SUS SERVIDORES PUBLICOS se encuen tran sometidos al REGIMEN ADMINISTRATIVO DE PERSONAL ESPECIAL de la Institución (v.gr. Doto L. 937/76) que por ser ESPECIAL se apilca con preferencia al REGIMEN ADMINISTRATIVO GENERAL (Doto L. 2400/68 y Dcto R. 1950/73); solo en algunos casos es aplioble és te último. La Parte Actora en el sub-lite demostró que desempeñaba el cargo de AUXILIAR DE CONTABILIDAD NIVEL ADMINISTRATIVO GRADO 5 del Grupo de Inventarios de la Sección de Contabilidad Interna cuando se decretó la remoción de su cargo en acto sin motivación expresa, que se acusa en nulidad (fi. 3 exp.). b. -) Las impugnaciones del acto acusado y demás posiciones • de las Partes.

cuando se decretó la remoción de su cargo en acto sin motivación expresa, que se acusa en nulidad (fi. 3 exp.). b. -) Las impugnaciones del acto acusado y demás posiciones • de las Partes. a -eTRIBUNAL. ACti. CUNDINAkIARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

EXP. No. 93--31643 - HOJA No. 6

En la demanda, en resumen, se reclama la nulidad del ac to acusado con fundamento en los cargos de falsa motivación, des viación de poder, infracción de las normas en que debía fundares, incompetencia funcional, etc. Fueron citadas múltiples dio pon icio neo violadas de varios estatutos como son la Constitución Nado nal, el D.L. 937/76, el D. 2100/91, etc., pero se advierte -de ma nora generalque a pesar de la mención de una norma (como viola da) tal manifestación resulta inocua para el juzgamiento del acto acusado si en el capitulo de Concepto de violación no se sustenta su quebrantamiento -por la manifestación administrativa demanda dacon los respectivos fundamentos fáctico jurídicos, por cuanto e]. Juez solo puede llegar a decretar la nulidad impetrada cuando se demuestren las causales de nulidad invocadas en la demanda o su adición - corrección; por lo tanto, las normas que se invoquen como violadas pero no se sustenten son intrascendentes en el juz gamiento del acto acusado. Ahora, en libelo introductorio en forma cuidadosa, organiza da y detallada se sustentaron loe CARGOS DE ANULACION Y LOS CON

como violadas pero no se sustenten son intrascendentes en el juz gamiento del acto acusado. Ahora, en libelo introductorio en forma cuidadosa, organiza da y detallada se sustentaron loe CARGOS DE ANULACION Y LOS CON RPTOS DE VIOLACION que se remiten a la falsa motivación, desvia clón de poder, incompetencia, violación normativa, etc. que luego se analizan (fis. 10 es.). La Demandada manifiesta que el acto impugnado se ajustó a derecho dentro de lo regulado por la Constitución y la Ley, por lo que se deben negar las súplicas de la demanda. Precisa que e]. Nominador no tiene la obligación de motivar los actos de ineubeis tencia de personal sin estabilidad, de conformidad con el art. 121 del Doto 937 /76; que no se da ni la falsa motivación ni la desviación de poder; que la Parte Actora no gozaba de estabilidad en el cargo por no estar eecalafonado (fis. 44 a 46 exp.). El Ministerio Público considera que este caso que la posible relación de causalidad entre la declaratoria de ineubsie teno la del nombramiento de la Actora y los hechos que se aluden en la demanda no se lograron acreditar en el proceso por lo que • solicita la denegación de las súplicas (fis. 187 a 190 exp.).TRIBUNAL. Mil. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C'

W. No. 93-31643 - HOJA No.. 7

La Sala observa y considera El caso sub-lite tiene relación con la impugnación en nulidad de un acto administrativo por medio del cual

W. No. 93-31643 - HOJA No.. 7

La Sala observa y considera El caso sub-lite tiene relación con la impugnación en nulidad de un acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la Parte Actora en Mayo de 1993 en la Contraloría General de la República. .. La clase de servidores públicos y su régimen jurídico. Bajo la Constitución de 1886 con sus reformas se tiene que los SERVIDORES PUBLICOS de la Rama Administrativa en sus nive les Nacional y Local, así como Central y Descentralizada, estaban conformados por empleados públicos y trabajadores oficiales, sal yo algunas clasificaciones especiales de aplicación restrictiva; el Legislador expidió dos clases de NOIIACIONES, a saber : LA GE NERAL para la Administración Y LAS ESPECIALES para algunas insti tucionea y profesiones (v.gr. Militares, Docentes, Contraloría Ge neral de la República, etc.). De otro lado, la legislación contem pló distintas clase de empleos : de periodo, de libre nombramien to y remoción, de carrera, etc. Bajo el imperio de esta Constitución y sus reformas, en los últimos tiempos, se reestructuró la CONTRALORIA GENERAL DE LA RE PUBLICA y también se expidieron disposiciones relativas al ESTATU TO DE PERSONAL de la Institución en algunas campos como loe regí menee situacional, de carrera, remuneracional, etc.. (v.gr. D.L. 937 de 19781. En cuanto a la clasificación de empleos en la Enti dad, allí se previeron unos de libre nombramiento y remoción, otros de carrera y algunos de periodo, sometidos a sus propias nor mac iones.

937 de 19781. En cuanto a la clasificación de empleos en la Enti dad, allí se previeron unos de libre nombramiento y remoción, otros de carrera y algunos de periodo, sometidos a sus propias nor mac iones. Posteriormente surgió la Nueva Constitución de 1991, la cual en su art. 125 fue categórica en consagrar el principio que 'Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera" y determinó que no lo son por excepción loe de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficia • les y los demás que determine la ley.e TRIBUNAL. Atil. CUNDINAZIARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

EXP.. No. 93-31643 - HOJA No. 8

Y la Ley 27 de 1992 (Dic. 23), que desarrolla algunos aspeo tos de la CARRERA ADMINISTRATIVA con un amplio alcance, en loe pa rágrafos 30 y 4o del art.. 2o dispuso 1. Los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, congreso de la República y por virtud de la ley, Ministerio de Defensa, Organización Electoral y demás entidades y sectores con carreras especia les o sistemas especificos de a'1nietraci6n de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para illos consagrada en la Constitución y la ley. Las disposiciones de la presente ley serán igualmente aplicables a los funcionarios de la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, mientras estas entidades adoptan sus respectivas normas de carrera ordenadas por la Constitución Política.

Las disposiciones de la presente ley serán igualmente aplicables a los funcionarios de la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, mientras estas entidades adoptan sus respectivas normas de carrera ordenadas por la Constitución Política. De esta manera, la normatividad anterior (v.gr. DL. 937/76) ei guió vigente después del surgimiento de la Nueva Constitución de 1991, en tanto no fuera abiertamente contraria a los mandatos 8U perlores, por lo que en caso de objeción era imperioso su análi eje cuidadoso. Después, es expidió la LEY 106 DE 1993 (Dic. 30), publicada en el D. Of. No. 41158 de Dic. 30/93 y que según su art. 151 rige a partir de su promulgación, deroga las disposiciones contrarias en especial el art. 70 del D.L. 1713 de 1960 y los Decretos Leyes Nos. 924 y 930 da 1976; esta disposición reestructura la Contralo ría General de la República como también regla el sistema de par sonal de la Entidad y su Carrera Administrativa Especial. En su art. 122 se clasifican los empleos de la Entidad (de carrera, de libre nombramiento y remoción) por lo que se entiende tácitamente derogada la norma correspondiente del DL. 937/76 -en virtud dal principio de la prohibición de la tautología legal-; respecto de esta norma recayó la Sentencia C-514 de Nov. 16 de 1994 de la Cor te Constitucional que declaró parcialmente inexequible al citado artículo en cuanto contemplaba algunos cargos como de libre nom bramiento y remoción cuando frente la Nueva Carta Política son de

te Constitucional que declaró parcialmente inexequible al citado artículo en cuanto contemplaba algunos cargos como de libre nom bramiento y remoción cuando frente la Nueva Carta Política son de carrera (v.gr. Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccio nal, Jefe de División Seccional, Profesional Universitario grados 13 y 12 y Coordinador). Por tanto, bajo la vigencia de la Ley 40

TRIBUNAL. AEtI. CUNDINA1ARCA - SEOCION 2a. - SUBSKCCIOI4 "C"

EXP. No. 93-31643 - HCJA No. 9

106/93 loa cargos del Ente Fiscal son de Carrera Administrativa Especial, salvo las excepciones "legales". Así las cosas, en cada controversia es necesario datar minar la situación y el régimen a que so somete; además, en el evento de "vacío normativo" de la pertinente en la regulación del caso discutido, se debe precisar la forma de llenarlo, cuando lo permite la ley, por la vía de la remisión, de la analogía o de la • integración.. La situación de la Parte Actora en la Entidad; la comps tencia nominadora, el ejercicio de la facultad y el debido proceso. E& el sjib-lite aparece que la Parte Actora se vinculó a la Entidad en 1978 -cuando ya regla el DL. 937/76y fue deevincu lado por la vía de la ineubsistencia de su nombramiento en Mayo 19 de 1993; para asta última fecha aún no es expedía la Ley 106 /93 por lo que la situación seguía sometida al régimen de perso nal anterior. O

lado por la vía de la ineubsistencia de su nombramiento en Mayo 19 de 1993; para asta última fecha aún no es expedía la Ley 106 /93 por lo que la situación seguía sometida al régimen de perso nal anterior. O Es cierto que el empleo que desempeñaba la Parte Actora (Au xiliar de Contabilidad nivel administrativo) corresponde a EWLE10 DE CARRERA conforme al art. 7o del D.L. 937/76 -Estatuto de Pareo nal de la Contraloría General de la Repúblicanormatividad que no resulta contraria al NUEVO REGIMEN CONSTITUCIONAL DE 1991 en la clasificación del cargo señalado. De otro lado, no está demostrado que la Parte Actora hubiera ingresado al servicio de la Entidad por LA VIA DE LA CARRERA ADM INISTRATIVA ESPECIAL DEL ENTE FISCAL (CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLIICA), tampoco que posteriormente hubiera sido escalafonado y al momento de su desvinculación no aparece que estuviera inecri to en la carrera administrativa especial de la Entidad, con las consecuencias que de ello se derivan.TRIBUNAL. Mil. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93-31643 - HOJA No. 10 Entonces, aunque la Parte Actora desempeñaba un cargo de ca rrera en la Entidad al momento de su desvinculación del servicio en 1993, corno no estaba inscrito en ella, no gozaba de la estabi lidaci que para loa esoalafonados consagra la ley pertinente, por lo que no procede la protección que ella establece para loe me aritos; de asta manera, no pueden resultar violadas las NORMAS

lidaci que para loa esoalafonados consagra la ley pertinente, por lo que no procede la protección que ella establece para loe me aritos; de asta manera, no pueden resultar violadas las NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES que amparan al personal de Carrera de la Entidad, si no se tiene la calidad para ser titular de loe de rechos consagrados en el régimen Jurídico para ese personal. Por • consiguiente, no puede resultar violado el art. 125-4 de la Cono titucióu Nacional de 1991 -que determina las formas de retiro de los empleados da carrera por calificación no satisfactoria, viola ción del régimen disciplinario y las demás causales señaladas en la Constitución y la leydebido a que la Parte Actora no era am ploado de carrera y por ende, no se puede exigir la observancia de formas y procedimiento de retiro del servicio para empleados de carrera (por calificación de servicios insatisfactoria) previa tos en la Constitución y la ley. Se precisa que en algunos casos el ordenamiento jurídico provee formas y procedimientos "simila res" de retiro del servicio para empleados de carrera y de libre nombramiento y de remoción, como puede ser la "destitución" en el disciplinario. La violación del derecho al trabajo no puede darse di rectamente frente a la norma constitucional, salvo casos exoepcio nales, por lo que previamente es necesario hacer la confrontación del acto acusado con las NORMAS LEGALES que desarrollan el manda to constitucional. Por eso es necesario "descender" al ámbito le gal que tiene relación con la NORMA PROTECTORA DEL DERECHO AL TRA BAJO. El Poder Nominador en la Contraloría General de la

to constitucional. Por eso es necesario "descender" al ámbito le gal que tiene relación con la NORMA PROTECTORA DEL DERECHO AL TRA BAJO. El Poder Nominador en la Contraloría General de la República es reglado y por consiguiente su ejercicio debe ceñirse a lo establecido en la ley dados loe fundamentos fcticoa. Bajo el REGIMEN DEL D.L. 937/76 se establecieron TRES CLASES DE NOIBRMIENTOS según la clase de empleo ordinario paraTRIBUNAL. Arti. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--31643 - HOJA No. 11 personal de libre nombramiento y remoción y para loe de carrera en periodo de prueba y provisional; éste ultimo con un máximo de tiempo previsto en la ley (arte. 3o y 40). Ahora, si el Legisla dor, que es el que regula la FUNCION PUBLICA, determina la tempo ralidad del nombramiento provisional no puede sor de recibo la ex pedición de normas "de inferior categoría a la ley" que alteren o modifiquen el término señalado en la ley para esta clase de nom bramiento; por aso, si la Administración, por ejemplo, irregular mente en actos adminietrativos "altera" la temporalidad del nom bramiento provisional, el primer beneficiado es el empleado que "contirna en servicio, sin que por esa situación se vea afecta do su "ingreso" a la Carrera Administrativa porque por el solo tiempo de servicio no se ingresa a la Carrera, ni esa clase de nombramiento da el derecho automático a ingresar a ella. Por consiguiente, si el empleo es de carrera, solo puede ser pro visto por una de las dos formas determinadas en la ley, sin que

tiempo de servicio no se ingresa a la Carrera, ni esa clase de nombramiento da el derecho automático a ingresar a ella. Por consiguiente, si el empleo es de carrera, solo puede ser pro visto por una de las dos formas determinadas en la ley, sin que el "calificativo" erróneo que se le de a un nombramiento pueda al terar su real condición frente a la ley. Además, el empleado vm

culado a CARGO DE CARRERA, SIN LA OBSERVANCIA DEL PROCEDIMIENTO

DE INGRESO O ASCENSO EN LA CARRERA, no goza do estabilidad, pues su real vinculación es por nombramiento provisional que tiene al canee temporal, sin que la permisibilidad en su continuación en el servicio por encima del término de ley le otorgue otra calidad ni derechos que solo tiene el personal esoalafonado. Ahora, es verdad que en ocasiones LA LEY, no otra clase de actos jurídicos sin ese alcance, consagra INGRESOS EXCEPCIONALES A LA CARRERA, DE PERSONAL "EN SERVICIO" que desempeñan cargos da carrera pero son sin eecalafonamiento, por lo que esta es una po sible vía de ingreso a la carrera; de otra manera, ese clase de personal en servicio tendría que someterse a CONCURSO bajo las re glas generales para ingresar a la Carrera. lb Y si se invoca la violación del régimen de carrera, por no permisión de su ingreso a ella, es necesario determinar con preci sión la norma pertinente y los hechos relevantes para podar deter 4 minar el realmente se dió la falla administrativa.TRIBUNAL. Alti. CUNDINAkIARCA - SEOCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93---31643 - HOJA No. 12

4 minar el realmente se dió la falla administrativa.TRIBUNAL. Alti. CUNDINAkIARCA - SEOCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93---31643 - HOJA No. 12 El art. 123 del D.L. 937/76 asigna la competencia noini nadora, en una de sus vertientes, la de remoción por la vía de la ineubsietencia del nombramiento, al Contralor cuando manda: "La declaración de ineubaistericia de un nombramiento es de competen ola del Contralor". Ahora, para que OTRA AUTORIDAD da la Entidad pueda ejercerla, en nonre del Contralor, debe el ordenamiento jiz rídico preveer la transferencia de esa facultad ya por la vía de la adscripción o por la delegación de funciones. En el art. 121 del 937/76 se regla el ejercicio de la inaub sistencia del nombramiento, cuando dice "En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin mo tivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Contralor General de nombrar y remover libremente los cm pleadoe qus no prteezoan a la Carrera En loe empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la ineubsiatencia del nombramiento de quien lo deaempeEia. Aquí la ley autorizó al Nominador declarar la INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO del empleado que no pertenezca a la Carrera Admi nistrativa, vale decir, que no esté escalafonado, lo cual puede darse aún con personal vinculado en empleo de carrera pero que llegó a 41 sin el procedimiento de ley; tal insubsietencia puede

nistrativa, vale decir, que no esté escalafonado, lo cual puede darse aún con personal vinculado en empleo de carrera pero que llegó a 41 sin el procedimiento de ley; tal insubsietencia puede ser expresa o tácita como la prevee e]. art. 121 precitado. Por consiguiente, todas las personas que estén en situación similar se encuentran en igualdad de condiciones frente a la ley que r'egu la ese evento, vale decir, pueden ser removidas en la forma que ella pievee; así, se da la igualdad frente a la ley. La ley no previó un "procedimiento previo" a la declaratoria de insubeistenola del nombramiento del empleado que no goza de es tabilidad por lo que el Juez no puede exigirlo, más cuando tiene el deber de "confrontar la actuación administrativa acusada fren te a la ley y no a requerimientos que se hacen sin ajuste a ella. De esta manera no puede resultar quebrantado un debido proceso que no consagra la ley.4 0

TRIBUNAL. Alti. CUNDINAIIARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" gXP. No. 93--31643 HOJA No. 13

También, por mandato legal, dicho acto puede ser expedido "sin motivar la providencia", pero si de todas maneras se motiva dicha fundamentación tiene que ajustarse plenamente a la realidad como he sostenido le Jurisdicción; ahora, cuando el acto por auto rización legal NO tiene motivación "expresa—, esa situación no significa que carece de ella, pues indudablemente que cuando la autoridad lo expide es por un motivo o causa así no la exprese. Como la ley otorga la protección de la "presunción de legal¡

rización legal NO tiene motivación "expresa—, esa situación no significa que carece de ella, pues indudablemente que cuando la autoridad lo expide es por un motivo o causa así no la exprese. Como la ley otorga la protección de la "presunción de legal¡ dad" al acto, que implica que se considera expedido en aras del buen servicio público y ajustado a la ley, para su extinción por la vía de la nulidad, es preciso 'desvirtuar" tal presunción en sede jurisdiccional; por ende, si el afectado con el acto estima que la "fundamentación" no expresada del acto es contraria a la realidad y al derecho (falaa motivación), bien puede impugnarlo en vía judicial por esa falle, para lo cual en primer lugar debe rá en el proceso "descubrir" la motivación o causa real de la de cisión administrativa por loe medios probatorios posibles, sin que para ello baste formular simples conjeturas o deducciones, para luego probar la contrariedad con la situación real y la ley. En tratándose de personal de libre disposición, por no gozar de estabilidad (por estar escalafonado o en período) no son apli cables las normas del Libro 1 del C.C.A./84 -entre las cuales se encuentran los recursos, etc.- al ejercicio del Poder