TA CUN - 93-31721-(24-04-1997)

•. r- \\ ?- /?j Santafé de Ect D.C.. abril veinticuatro de mil

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAPIARCA

-SECC ION SE6UDASUB-SECC ION D

RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO DE CARRERA / FALLO DE INCONSTITUCIONALIDAD - Efectos (E) novecientos noventa y siete.

Mag. Ponen tet Dr. NEVARDO A. REYES RODR 1 GUEZ

Juicio No. 93-1721 Demandantes JAIME ALIRIO DIAZ GAMBOA AUTORIDADES NACIONALES Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoDirección General de aduanasEl eor. JAIME ÁLIRIO 3AMBOA. con C.C. No. 19.28.787 de bc>got por intermedio de apoderado, en ejercicio de la ac óncie nulidad y restablecimiento del derecho, Presentó denarda el 8 de iuliv de J. para que previaíw-,Ias< formalidades leyale. se hagan las sigúlentés declaraciones y condenas: "la üue se anule la Rewluciøn Ño.01380 de fecha abril 22 de 193. expedida por el señor Director de Adua44ú en lo que concierne a mi mandante. 2a. tue a título de restablecimiento del derecho vulnerado. se condene a la 4,ciøn - Dirección de mouestoe y Aduanas acionales a reinterar a mi maridante al mismo cargo aue ocupaba o a otro de igual o superior categoraa. 3a. Ctue se paoue a mi mandante. por intermedio del

mouestoe y Aduanas acionales a reinterar a mi maridante al mismo cargo aue ocupaba o a otro de igual o superior categoraa. 3a. Ctue se paoue a mi mandante. por intermedio del euscrito mandatario. todos los salarios. prestaciones sociales y dernas emolurnentos. en espec.ial la prima de proøuctividd liquidada con base en el oorcentaie a que mi. cliente tenía derecho en el mOmento delretiro. todo ello con los aumentos Legales y la correspondiente correccion monetaria previo el reintegro o compensación de la ir.demnaciói. 4a.• Que. para t.dos los efectos legales. no ha 2 existido alucion de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produ2cá el reinteçro eTecti,vo al servicio en cumplimiento de mandato .udiciai." Lomo hechos 1undamentale de la acción propuesta. %eersliataron en el libelo demandatorio loa s1Rientea "FRItIERO.- Mi mandante laboraba en la Unidad 11dminiatrativa Eaoecial. Dirección de ImDueistos y Aduanas -, Nacionales Que. en adelante. llamaremoa simpleínente D1AN.. La nueva entidad surgió por tutór ordenada en el O.E. 2117/92 íDiario Oficial No.40.703 del 31-1292. Se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Creditu Público. la cual cuenta con reomene eapeciale en materia de administración de personal. nomenclatura, clasificación. Q@ rrejr a,

adscrita al Ministerio de Hacienda y Creditu Público. la cual cuenta con reomene eapeciale en materia de administración de personal. nomenclatura, clasificación. Q@ rrejr a, administrativa epecial.. , (art. 2o... ubravo. EGUNDO.. En el momentt cel retiro mi mandante Qcupa:ba el cargo de TECNICOEN INGPESOS PUBLICUS IV.'NIVEL 28. (,HÇ4tÇJ 17.. Este carao ea de Varrer adminxsr.ativík. de conformidad cori el Decreto 191./92 (Diario Oficial Un-40.,b78 del TERCERO.- La causal de retiro aplicada a mi mandante ea la establecida en el D. E. 1647í9l irt.39.. lit.a,, denominada 'Desvinculación con indemnización para cargos de carrera tributaria" cuyo desarrollo especifico se hace en el art..40 del

mimo Decreto (Diario Oficial No -39.881 del. Al riiar sta causal 4e, retiro madapte la entidad ttomtiçamene reqpció aue ae, trataba de un funciojiario de _çeraadm.nistrativa. CUARTO..- Para que nose abriçø duda algunade que mi mandante pertenecía a la carrera admir;istrativa et suficiente leer, el Paragrafo unico del D.E. 1647191.. art..51 q dice: "Todos lo funcionarios que se incorporefi, a la plat de personal de La Direcdtón de Impuesto Nacionales en rrera tributaria,. simtpeamete la subrayo. De mqdo que al suscribir el> acta de posein ml

que se incorporefi, a la plat de personal de La Direcdtón de Impuesto Nacionales en rrera tributaria,. simtpeamete la subrayo. De mqdo que al suscribir el> acta de posein ml mandante quedó autÓmticamente inscrito en carrera administrativa. Es rJecir I acta de poseaiórí e la prueba de su perterencia a la crrera administrativa. De a hí la especialidad de esta carrera administrativa que .np ha previsto eñ parte alguna de sus estwulacion, la intervención del DeDartamento Administrativo del Servicio Civil.cio No..5 ülJINM.- Unos dias antes de su retiro mi mangante fue objeto de una evaluación de su comportamiento laboral. habiendo obtenido una caliticacion de tsic) Este hecho constituye una nruena adicional de que mi mandante era tunpionario de Darrer:a puesto que la evaluacion del desempeno laboral es imperativa para esta clase de empleados ya Que dos calificaciones defentes constituyen causal de retiro. con arreglo al u.E. 1647/91, art. 41. Mi mandante era. pues, un funcionario de comportamiento laboral satisfactorio, de acuerdo al resultado de su evaluacion. -SEXTO:- En el capitulo reservado al concepto de violación sustentaremos que la DiAN no modia ni puede remover de su cargo a un funcionario de carrera con , base en 1 a. discrecionalidad administrativa. pues esta facultad soto ea aplicable a los empleos de libre nombramiento remoción, que no era el caso de mi mangante. SEPTiMU.- Ni. mandante goaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que amen tara la

administrativa. pues esta facultad soto ea aplicable a los empleos de libre nombramiento remoción, que no era el caso de mi mangante. SEPTiMU.- Ni. mandante goaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que amen tara la apertura de un Proceso disciplinario. Por ningun concepto se le Carric, pliego de cargos. que estuviera pendiente de responder en el momento del retiro. citaron como normas transgredidas con la e.xpedicion del acto administrativo demandado, las siguientes:

1. Constitucionales: Articulos 13.

247,-

2. Legales: Articulos 4e del 2400,68: 45 literal e) del D.E. 1647/S1 y Lev 27192. articulo lo. Tambien el O.E. 1646/91. art.26. num.11".

Tramitado el proceso conforme a la ritualidad de lev, en su oportunidad. la seriora Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación se remitió a su concepto expresado en el expediente 4o.93-32276. demandante Hernan Vargas 'Martln,. Ponente Dr, Condono Pineda y a otros pronunciamientos de esta Corporación (Vs. 151/152). No hal landose razones oue invaliden la actuación, se procede a resolver ia presente controversia, haciendo4 4 Juiçio N'.L72i previamente las siGuientest , C O. N S 1 D E R A C 1 ONE Si Se oide declarar la nulidad de la. Peolución Nfa.1380 del 22 de abril de 1.993 en lo concerrterit.e al demandante, ood.deoar el Director de Aduanas cionales.

Se oide declarar la nulidad de la. Peolución Nfa.1380 del 22 de abril de 1.993 en lo concerrterit.e al demandante, ood.deoar el Director de Aduanas cionales. por medio de la cual ie desvinculó al actor, con derecho a indeizc:ión. dei carao de icnico en In9reaos Publicas 1V. nivel 23 arado 17 de la Unidad Adtninitrativa Especial. Dirección de duan Iac na1es.. adscrita al Ministerio de Hacienda y trédjto Fblico; ç ..como consecuencia de tal declaración, a títulú de restablecimiento del derecho condenar a la Nación - Dirección de Impuesto •i Nacionales a reintegrarlo al mismo. cargo o a otro de ioual o superior ta.teaoria. con todas las éor,secuencias económicas. orestacionales y de continuidad en la orestación del ervic.o que ello legalmente implica "y la correspondiente corrección monetaria, previo el reinteoro o compensación de la indemnización". Sostiene la demanda que la dispo!aicic'-,ut Que sirvió a la administración para expedir el acto administrativo acusado. en cuanto concierne al actor, esta es. el articulo 4') del decreto' 1647 de 1..991. era abiertamente inconstitucional v por lo mismo, inaplicable, de tal manera que al acogerlo. con tal fin. no. oamente desconoc.ió el principio de los derechos adquiridos, de la cosa 3uzqada de inconstitucionalidad, sino los derechos a la estabilidad laboraj, a la igualdad y al debida proceso. Cue la mencionada diip%;Lc1Ón conserve> en esencia

principio de los derechos adquiridos, de la cosa 3uzqada de inconstitucionalidad, sino los derechos a la estabilidad laboraj, a la igualdad y al debida proceso. Cue la mencionada diip%;Lc1Ón conserve> en esencia lo cte habia estatuido en su momento el decreto Lh0 de 1.991. el cual fue declarado inconstitucional par la H. Corte Constitucional, de tal manera que al tener que correr igual suerte, por tratarse de una. reproducción de este losno. 4,172k actos que se expidieron con su respaldo resultan igualmente ineonstitudionaies y deben anularse. Uue siendo el demandante un funcionario de carrera administrativa. como fue la cohdicion Que le reconoció ia propia administración en el mismo acto demandado, tenia derecho a su estabilidad laboral y a que no se le diera un tratamiento igual al :que le corresponde a los empleados de libre nombramiento y reMocion respetandosele asi sus derechos adquiridos, más. cuando - ..Ttgueila dee/Alio separarlo del servicio en. forma discrecional, mediante determinación inmotivada sin que osistiéra una evaluación que indicara su deficiente rendimiento o ..slediara un procedimiento disciplinario, no solamente le desconoció y lesionó tales derechos sino el derecho a la igualdad y al debido proceto. por todo /o ,cual considera y pide anular el acto administrativo demandado - y acceder al restablecimiento del derecho solicitado. .k..a-Ent'ldad demandada én: ~rito que obra a folio bb con respaldo en el 'Pecreto 790 de»1.994. el articulo 219

administrativo demandado - y acceder al restablecimiento del derecho solicitado. .k..a-Ent'ldad demandada én: ~rito que obra a folio bb con respaldo en el 'Pecreto 790 de»1.994. el articulo 219 dek:P..C.A. y la Resolución No.2119 del mismoario - se allanó a las pretensiones de la demanda. Por 1u parte, como, va se;' dijo, la sePlora ProeuradpraSeptima en lo Judicial ante esta Corporación se remitió a los Peonuriciamientos de eilita Corporación del 24 de noviembre dé 1.595. • EXpediente'No.93-31.722,, Actor: jorge Eliecer SUaneha Ttalero. Ponente: .Dr. Carlos Pinzón Bar reto y .'del 16 de febrero dé 1.996, Proceso No.94-34.266, demandante: Oscar Marino "Ziordiflo Avala, Ponente Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico y a, su concepto rendido en el expediente No.93-32276, -demandante Hernan Vargas Martin.

Ponente Dr: . Londolio Pineda ifs. 151/152). . . .., Analizada , la ' :demanda. ..s.0 respuesta, las • alegaciones de la partesi de la Representante del0, No,ji721

Ministerio Publico. así como - las oruebas acercadas al ihlormativo y esuecialmente el pronunciamiento que sobre las normas Que sirvieron de base a la'Ádministración para dictar la ResoIticion acusada hizo la H. Corte Constitucional. se llega a la conclusión, por parte la Sala. de que deben ser despachadas favorablemente las suplicas de la demanda.

la ResoIticion acusada hizo la H. Corte Constitucional. se llega a la conclusión, por parte la Sala. de que deben ser despachadas favorablemente las suplicas de la demanda. La Resolucion acusada .v por medio de la cual se separó del - servicio al 'demandante mediante una indemnizaciOn. aparece. ahora, expedida con fundamento en una norma que ', en tal oportunidad. tenia plena vigencia, pero que ante el fallo de la H. Corte Constitucional que la declaró inconstitucional, desde el mismo momento en que tué dictada. desde allí la perdió, con todas laa consecuencias que ello implica tanto para ella como para los actos que. como el aca demandado. se dictaron con su repaido.,j efecto, está demostrado, -porque asi,lo expresa_ el mismo acto deffiandactp, que la':determinación de retirar al actor del servicio en exerciciode la —iacultad discrecional de la administración.. y Mediante el pado de una indemnización. se adopte con'resoaldo en la autorizacIon dada por el articulo 40 de ll Decrete 46 14:7 de X.991 que en su 0 ARTECULO 40 DESVINCULAC1UN CON 1NtWMNI1ACION: , • „.. .11Sfla 'Produce cuando el nominador' decide hacer uso de' la facultad discrecional de libre remoción de un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicaran en lo pertinente loormas generales relativas a la instUbsistencia con indemnización de funcionarios de carrera". // o que Indica 'a la Sala, sin luoar a dudas, que la

un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicaran en lo pertinente loormas generales relativas a la instUbsistencia con indemnización de funcionarios de carrera". // o que Indica 'a la Sala, sin luoar a dudas, que la propiar -adMihiStraclOn - 1€1 reconoció el caracter al actor de "funcionarte de Carrera 'tribirlaria" v en' elercício de la "facultad discrecional de libre, nombramiento y remocion" lo aeparó 'del servicio _aplicando "las norma l generales relativas a _Ia insubsistencia con indemnización" de talese • Juiseo 3'1o.:j1221 funcionarios de carrera( ea Condición de aforado en la carrera tributaria oue la Sala no cuestiona, como igualmente lo aceptó en un caso similar el H. Consejo de Estado en sentencia de septiembre 26 de 1.996 (1.155) exp. 13232. Ponente. Dr. Javier Diez 'a s. porque la misma administración le reconoció tal condición de incorporada a la carrera mencionada. cuando asi lo da a entender en la resolucion demandada no obieto ni controvirtió dicha calidad dentro del proceso, y, en tal carácter, le reconoció y pago la indemnización de rigor ordenada por la Ley precisamente para loe empleaaoe escelaeonados en ella." Hdemáss porque se deduce de la conducta de la administración cuando dictó 01 Decreto 70 del le de abril de 1.994 (f.56/57) y conforme a sus ordenamientos no solamente expidió la Resolución No.2110 del 26de mayo del mismo aleo (f.513/59) sino que se allanó alas pretensiones

de 1.994 (f.56/57) y conforme a sus ordenamientos no solamente expidió la Resolución No.2110 del 26de mayo del mismo aleo (f.513/59) sino que se allanó alas pretensiones formuladas en la demanda. (1.55) "Per 'consiguiente. como la entidad demandada aceptó que la actora • era funcionaria de carrera :administrativa • especial, y esa entidad es la coMpetentepara certificarlo, porque su Inscripción no reposa en el Departamento edministrativo de la :l'Unción pUblica que adminietra - y vigila la carrera administrativa general, y de otra parte, este hecho no fue objeto de discusión en el curso del proceso. no puede desconocerse' esta circunstancia al momento de fallar. Por lo tanto no puede . acogerse la solicitud del Ministerio Público de declarar nulo el acto acusado declarando que la actora no pertenecia a la carrera, cuando ese ahecho no se discutió procesalmente. no lo • epecepciono la entidad demandada, y no se tacharon de falsos los . actos administrativos que afirman que la demandante Pertenecia a la carrera Tributaria. En efecto. asi se afirme en el acto de retiro, y en el Decreto 7ü0 de 1.994« aei como en el allanamiento e la demanda,41/ U13o, al respecto, como ya se advirtió. el H. U nseio dé Estado en el fallo referido. tf.1b9r Entonces, el actor era empleado perteneciente a la carrera tributaria cuando fue retirado por la administración. mediante una indemnización, haciendo uso de

U nseio dé Estado en el fallo referido. tf.1b9r Entonces, el actor era empleado perteneciente a la carrera tributaria cuando fue retirado por la administración. mediante una indemnización, haciendo uso de la facultad discrecional que le confirió el articulo 40 del Decreto Ley 164/ de 1.991. vigente en ese momento. /Perd -ocurre que tal disposición fue declarada inconstitucional por la H. Corte Constitucional mediante sentencia No.023 deI 27 de enero de 1.994 en la cual y como caso excepcional la mencionada alta ,Corporación - decidió que tal declaratoria -surtiria efecto desde la misma :techa de expedición del referido .becreto, trayendo como. consecuencia que, desapareciera el fundamento 3uridico, la causa que originó la expedición del acto administrativo que ordenó le separación del servicio del demandante, y, por ende. que elmismo, va en tales condiciones, se vea igualménte afectado de tal inconstitucionalidad ydeba anularse. .Entoncés, - en este casb no es que 'le dejen de aplicar, la normas que le sirvieron de -yundamento'lÚridico,a1 atto aCusado, conforme lo solicita el demandante dando aplicación al articulo 4o. dela Carta Politica, sino que por disposition expresa dejia - H. Corte Constitucional expuesta én. la sentencia á pus se -nizo : plencion. no surtieron ninaUn efecto júridico valido desde el mismo momento en que fueron expedidasv Y' si éstas no oroduieron ningún efecto 3uridico valido, pues los actos que con su respaldo o fundamento

ninaUn efecto júridico valido desde el mismo momento en que fueron expedidasv Y' si éstas no oroduieron ningún efecto 3uridico valido, pues los actos que con su respaldo o fundamento fueron dictados,. como la Resolución , , demandada, tampoco pueden producirlos, apareciendo necesario retirarlos de la vida jurídica mediante su declaratoria de r<lidad. SO acceder.entonces, a declarar :la nulidad de la Resolución - demandada .con el consecuente Restablecimiento delJuicio No. ,$1121 derecho solicitaao. En mérito de lo exeuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando 'justicia en nombre de la República de Colombia : y per autoridad de la Ley; F A L L A: 1.- Declarase nula lá Resolución No.1380 de abril 22 de 1993, en cuanto hace referencia al demandante, expedida por el. Director de Aduanas Nacionales, por medio de le cual. se desvinculó del servicio mediante :una indemnización al Seepr JAIME . -ALiRIO DIAZ GAMBOA, con C.C. No.1932E3.787 de Bogotá, como Técnico en Ingresos . Públicos

IV. nivel 28. orado 17 de la Unidad : Administrativa Especial, - Dirección de Aduanas Nacionales,- adscrita al Ministerio - de

Hacienda Y Credit(' Público. Condéhase a la Nación.. Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, o a la Entidad que sustituya a esta última, a reintegrar al ;epor JAIME ALIRIO DIAL GAMBOA, con

Hacienda Y Credit(' Público. Condéhase a la Nación.. Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, o a la Entidad que sustituya a esta última, a reintegrar al ;epor JAIME ALIRIO DIAL GAMBOA, con C.C. No.19329.787 de Bogotá, al cargo de Técnico en Ingresos Públicos IV, nivel 2e, grado 17 o a otro de igual o superior categoria 1 remuneración y a pagarle todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que legalmente tenga derecho, desde 01 momento del retiro hasta aquel en que se produzca su reintegro efectivo al servicio, con los aumentos y ajustes leeales previstos, entre otros, en el articulo 178 del C.C.A. 3.-- De las sumas que resulten al liquidar la condena anterior. la Nación Dirección de lmpuestos'y Aduanas Nacionales. o .la entidad que,sustituya estaultima, debera descontar yo compensar la suma , de los valores recibidos por el demandante 'de la Administración como indemniación.wçp No.jd.??1, ,4.- Declarase eme para todos los etectos legales no existe solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del actor durante el lapso comprendido entre la fecha de su retiro y aquella en que se produzca su .reintegro efectivo al servicio. Cópiese, notlfiquese, Comuniquese.. Cúmplase y el no fuere apelada esta Providencia consultese con el H. Conse3o de Estado. Aprobado en Acta No. ..2 , / de 1 - fecha.

NEVARDO A. REYES RODR1GUE2

no fuere apelada esta Providencia consultese con el H. Conse3o de Estado. Aprobado en Acta No. ..2 , / de 1 - fecha.

NEVARDO A. REYES RODR1GUE2

MARIA DEL CARMEN jARRIN CERON FILEMON JIMENE/ OCHOA

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