TA CUN - 93-31745-(24-04-1997)

REMO DEL SERVICIO DE fl1PLEflO DE CARRERA / FALLO DE IN(X)NSTIT(JCIONLIDAD - Y1 Efectos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ' -1 -SECC ION SEGUNDASUBSECCION D

N5 Santafé ~Bogotá, D.C., abril veinticuatro de mil novecientos noventa y siete.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio No. 93-31745

Demandante: MARTHA ISABEL OTERO CASTELLANOS AUTORIDADES NACIONALES Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoDirección General de aduanasLa Seora MARTHA ISABEL OTERO CASTELLANOS, con C.C. No.51 595.296 de Boaot, por intermedio, de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación. el 8 de julio de 1..993. para que previas las formalidades leaales, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: la. Que se anule la Resolución No.01380 de fecha abril 22 de 1993. expedida. por la el seor Director de Aduanas Nacionales, en lo que concierne a mi mandante. 2a. Que, a titulo de restablecimiento del derecho vulnerado, se condene a la Nación Dirección. de ImDuestos y Aduanas Nacionales ,a reintegrar a mi mandante al mismo careo que ocupaba o a otro de ioual o superior categoría. 3a. Que se pague 'a mi mandante, por intermedio del suscrito mandatario, todos los salarias.

mandante al mismo careo que ocupaba o a otro de ioual o superior categoría. 3a. Que se pague 'a mi mandante, por intermedio del suscrito mandatario, todos los salarias. prestaciones sociales y demás emolumentos, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que mi cliente tenía derecho en el momento del retiro, todo ello can los aumentos legales y la correspondiente corrección monetaria, previo el reintearo o compensación de la indemnización. 4a. Que. para todos las efectos leoales. no ha11 '4 Juicio No.31..745 existido solución de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintearo efectivo al servicio en cumplimiento demandato judicial." Como hechos fundamentales de la acción propuesta, e enlistaron en el libelo demandatorio los siauientes: "PRIMERO..- Mi mandante laboraba en la Unidad Administrativa Especiai, Di,reción de Impuestos '1 Aduanas Nacionales que., en adelante, llamaremos símplement DIAN. La nueva entidad surgió por -fusión ordnada en el P.E. 2117/92 (Diario Oficial No4O..7O3 del 31-12-92). Se trata de una entidad adscrita á1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público. '1a cual cuenta con recímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación. çarrer administrativa esqeçjal . .. (art. 2o.). subrayo. SEGUNDO.- En el momento del retiro mi mandante ocupaba el carao de PROFESIONAL EN INGRESOS

nomenclatura, clasificación. çarrer administrativa esqeçjal . .. (art. 2o.). subrayo. SEGUNDO.- En el momento del retiro mi mandante ocupaba el carao de PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLICOS II, tSUVEL 31, GRADO 21.. Este cargo es de carrera administrativa,, de conformidad con el Decreto 1913/92 (Diario Oficial No40.678 del 2711-92). TERCERO.- La causal de retiro aplicada a mi mandante es la establecida en el D.E. 1647/91. art.39. lit.a). denominada "Desvinculación con indemnización para cargos do carrera Tributaria", cuyo desarrollo especifico se hace en el art.40 del mismo Decreto (Diario Oficial No.39..581 del 27-06-91). Al aoiicar esta cat3sl de retir9 a mi mandante, la entidad automáticamente reconoció nue se trataba de un funcionario de carrera administrativa. CUARTO.-.Para que no se abrigue duda alguna de que mi mandante pertenecía a la carrera administrativa es suficiente leer el Paráarafo único del D.E. 1647/91, art.51 que dice: "Todos los funcionarios que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de impuestos Nacionales quedarán escalafonados en carrera tributaria, simu1tneamente con la oosesión".. Subrayo. De modo que al suscribir el acta de posesión mi mandante quedó automáticamente inscrito en carrera administrativa. Es decir, el :acta de posesión es la prueba de su pertenencia a la carrera administrativa. De ahí la especialidad de esta carrera administrativa que no ha previsto en parte

mandante quedó automáticamente inscrito en carrera administrativa. Es decir, el :acta de posesión es la prueba de su pertenencia a la carrera administrativa. De ahí la especialidad de esta carrera administrativa que no ha previsto en parte alauna de sus estipulaciohes, la intervención del Departamento Administrativo de]. Servicio Civil.3 Juicio No.31.74 QUINTO..- Unos días antes de su retiro mi mandante fue objeto de una evaluación de su comportamiento laboral, habiendo obtenido una calificación de 90/100.. Este hecho constituye una prueba adicional de que mi mandante 'era 'funcionario de carrera puesto oue la evaluación del desemoeo laboral es imperativa para esta clase de empleados va que dos calificaciones def.cientes tnstituven causal de retiro, con arregló al D.E. 1647/91. art.. 41. Mi mandante era, pues, un. funcionario de comportamiento laboral satisfactorio, de acuerdo al resultado de su evaluación. SEXTO.- En el capitulo reservado al concepto de violación sustentaremos que la DIAN no podía ni puede remover de su carao a un' funcionario de carrera con base en la discrecionalidad adrnnistrativa, pues esta facultad solo es aplicable a empleas de libre nombramiento y remoción, que no era el caso demi'mandante. SEPTIMO.- Mi mandante gozaba de 'buena conducta y no incurrió en falta, alguna que ameritara la apertura de, un proceso disciplinario. Por ningún concepto se le corrió plieao de cargos, que estuviera pendiente de responder en el momento del retiro.. Se citaron como normas transaredidas con la

apertura de, un proceso disciplinario. Por ningún concepto se le corrió plieao de cargos, que estuviera pendiente de responder en el momento del retiro.. Se citaron como normas transaredidas con la expedición del . acto administrativo demandado, las siauientes: "1. Constitucionales: 'Artículos 13. 53.. .58. 125 y 243.

2. Legales: Artículos 40 del D.E. 2400/68; 45 literal e) del D.E. 1647/91 y Ley 27/92', articulo lo. También el D.E. 1646/91. art.26.. rium.1111.

Tramitado el proceso conforme a la ritualidad de ley, en su oportunidad, la seiora Procuradora Séptima en lo Judicial ante' esta Corporación se remitió a su concepto expresado en el expediente No.93-32276. demandante Hernan Varoas Martín. Ponente Dr. Londoo Pineda y a otros pronunciamientos de esta Corporación (fs. 118 a 119). No hallándose razones que invaliden la actuación. se procede a resolver la presente controversia, haciendoJuicio No.31.74 Previamente las siguientes CO NS 1 0 E F A C 1 0 NE: Se pide declarar la nulidad de la Resolución No .13a9 del 22 de abril de 1.993 en lo concerniente a la demandante, expedida por el Director de Aduanas Nacionales. Por medio de la cual se desvincul&a, la actora, con derecho a indemnización, del cargo de Profesional de Ingresos Ptblicos II, nivel 31. orado 21' de&a. Unidad Administrativa Especial. Dirección de Aduanas Nacionales, adscrita al

a indemnización, del cargo de Profesional de Ingresos Ptblicos II, nivel 31. orado 21' de&a. Unidad Administrativa Especial. Dirección de Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio 'de Hacienda 'y Crédito Pttblico: y como consecuencia" de tal declaracjn, a título de restablecimiento de]., derecho condenar a la NaciónDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrarla al mismo' cargo o' a otro de igual 9-superior categoría, con todas los, canse cuencas, económicas prestacionales y de continuidad en 'la prestación del servicio que ello legalmente implica, "y' la correspondiente corrección monetaria. previo el reintegro b compensación de la indemnización". Sostiené la dmnda que la disposición que sirvió a la administración para expedir ''el acto administrativo acusado. en. cuanto concierne a la actora. esto es, el artículo 40 del decretó 1647 de 1.991. era abiertamente inconstitucional' y, por lo mismo, inaplicable, de tal 'manera que al acogerlo, con tal fin:, no solamente desconoció el principio de los-derechols adquiridos, de la cosa juzgada de inconstitucionalidad, sino los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso.. Que la mencionada' disposición conservó en esencia lo que había estatuido en su momento el decreto 1660 de 1.991. el cual fue declarado inconstitüciona,l por la H. Corte Constitucionl, de tal manera que al tener que correr iaual suerte por tratarse de una r'producción de este loeJuicio Ng.31.745

1.991. el cual fue declarado inconstitüciona,l por la H. Corte Constitucionl, de tal manera que al tener que correr iaual suerte por tratarse de una r'producción de este loeJuicio Ng.31.745 actos que se expidieron con su respaldo resultan igualmente inconstitucionales deben anularse. Que siendo la demandante una funcionaria de carrera administrativa, como fue la condición que le reconoció la propia administración en el mismo acto demandado., tenia derecho a su estabilidad iaboral y a que no se le diera un tratamiento igual al que le corresponde a los empleados de libre nombramiento y remoción, respetándosele así sus derechos adouiridos, ms.'cuando aquella decidió separarla del servicio en forma discrecional, mediante determinación inmotivada sin procedimiento disciplinario, lesionó tales derechos sino debido proceso.. que existiera una evaluación rendimiento o mediara un no solamente le desconoció '1 el derecho a la igualdad y al que indicara su deficiente Por todo lo cual considera y pide anular el acto administrativo demandado y acceder al restablecimiento del derecho solicitado. La Entidad demandada compareció al proceso por intermedio de apoderado quien contestó el libelo, se refirió a cada uno de los cargos formulados en el mismo 'i después de controvertirlos con argumentos que aparecen expuestos en su escrita de folios 46/61. solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Más adelante en escrita que obra a folio 83 y con respaldo en e. Decreto 780 de 1.994 y la Resolución No.2118 del mismo ao se allanó a las pretensiones de la demanda.

de la demanda. Más adelante en escrita que obra a folio 83 y con respaldo en e. Decreto 780 de 1.994 y la Resolución No.2118 del mismo ao se allanó a las pretensiones de la demanda. Por su parte., como ya se dijo, la seora Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación se remitió a los Pronunciamientos de eta Corporación del 24 de noviembre de 1.995. Expediente No.,9-31..722. Actor: Jorge Eliecer Suancha Talero. Po-ente Dr. Carlos Pinzón Barreta y del 16 de febrero de 1..996,. Proceso No..94-34.266.lb Jujcio No.31..74 demandante: Oscar Marino Gordillo Ayala, Ponente Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico y a su concepto rendido en el expediente No.93-32276. demandante Hernar, Vargas Martín, Ponente Dr. Londoo Pineda (fe, 118/119). Analizada la demanda, su respuesta, las alegaciones de la partes y de' la Representante del Ministerio Pública. así comó- ls pruebas acercadas al informativo véspeciaimente el pronunciamiento que sobre las normas que sirvi,eron de base a la Administración oara dictar la resolución ácusada hizo l.a H Cprte Constitucional., se llega -a la conclusión,, por parte laSala, de que deben ser despachadas favorablemente las súplicas de la demnda. La Resolución acusada y por medio de la cual se separó del servicio a la demandante mediante una indemnización, aparece, ahora, expedida con fundamento en una norma q.ie. en tal oportunidad. tenía plena vigenc1a

La Resolución acusada y por medio de la cual se separó del servicio a la demandante mediante una indemnización, aparece, ahora, expedida con fundamento en una norma q.ie. en tal oportunidad. tenía plena vigenc1a pero que ante el fallo de la H. Corte Constitucional que la declaró inconstitucional, desde el mismo momento en que fué dictada, desde allí la perdió, con todas las consecuencias que ello implica .tanto para ella como para los actos que como el acá demandado, se dictaron con su respaldo. En efecto. ésta demostrado—porque así lo expresa el mismo acto demandado, que la determinación de retirar a la actora del servicio en eiercicio de la facultad discrecional de la administración, e mediante el pago de una indemnización, se adoptó con respaldo en la autorización dada por el artículo 40 del Decreto 1647 de 1.991 que en SLI texto dice. ARTICULO 40 DESVINCULACION CON INDEMNIZACION- "Se produce cuando el nominador decide hacer uso de la facultad discrecional de libre remoción de un -funcipnario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicaran en lo pertinente las normas generales relativas a la irseubsistencia ton indemnización de funcionarios de carrera".Juicio No.31.74 Lo que indica a la Salar sin lugar a dudas, que la propia administración le reconoció el carácter a la actora de "funcionario de carrera tributaria" y en ejercicio de la "facultad discrecional dé libre nombramiento y remoción" la separó del servicio aplicando ",las normas aenerales relativas a la insubsistencia funcionarios de carrera. con indemnización" de tales

"facultad discrecional dé libre nombramiento y remoción" la separó del servicio aplicando ",las normas aenerales relativas a la insubsistencia funcionarios de carrera. con indemnización" de tales Condición de;aforada en la carrera tributaria que la Sala no cuestioná. como igualmerte lo aceotó en un caso similar el H. Consejo de Estado ensentencia de septiembre 26 de 1.996 (f.124) exp. 13232. Ponente Dr. Javier Díaz B., porque la misma administración le recnoció tal condición de incorporada la carrera mencionada, cuando así lo expresó textualmente en la resolución demandada, no objetó ni controvirtió dicha calidad dentro del proceso, y. en tal carácter, le reconoció y pagó la indemnización de rigor ordenada por la Ley precisamerte para lds empleados escala-fonados en ella. Además porque se deduce óe la conducta de la administración cuando dictó el Decreto 780 del 18 de abril de 1.994 (f.841 y conforme a sus ordenamientos no solamente expidió la Resolución No.2118 del 26 de mayo del mismoao (-f.86) sino que se allanó a las pretensiones formuladas en la demanda. (f.83) "Por consiguiente, como la entidad demandada aceptó que la actora era funcionaria de carrera administrativa especial, y esa entidad es la competen te para certificarlo, porque su inscripción no reposa en el Deoartamento Administrativo de la función pública que administra y vigila la carrera administrativa general, y de otra parte, este hecho no fue objeto de discusión en el curso del proceso, no puede desconocerse esta circunstancia al momento de fallar.

Administrativo de la función pública que administra y vigila la carrera administrativa general, y de otra parte, este hecho no fue objeto de discusión en el curso del proceso, no puede desconocerse esta circunstancia al momento de fallar. Por lo tanto no puede acogerse la solicitud del Ministerio Público de declarar nulo el acto acusado declarando que la actora no pertenecía aJuicio No.31.749. la carrera, cuando ese hecho no se discutió proceaalmente no lo excecionó la entidad demandada, y no se tacharon de falsos los actos administrativos que afirman que la demandante pertenecía a La carrera Tributarias Enefecto. asi se afa.rm en el acto deretiro, y en el Decreto 7B de 1.'994. así dcmo én el allanamiento a la demanda. Dijo, al respecto. como va se advirtió. Consejo de Estado en el fallo, referido. (f.125) el H. 1 '4 Entonces, la actora era epleada perteneciente a «la carrera tributaria cuando' fue retirada por la administración, mediante una iridernnizac-i6n. haciendo uso de la facultad discrecional que le confirió el articulo 40 dei Decretb Lev 1647 viaente en ese momento. Pero ocurre Que tal disposición fue declarada inconstitucional por ,la H. Corte Constitucional mediante sentencia No.023 del 27 de enero de 1.994 en la cual y como caso excepcional la mencionada;alta.. Corporación decidió que tal declaratoria surtiría efecto desde la misma fecha de expedición del referido Decreto, trayendo como: consecuencia

caso excepcional la mencionada;alta.. Corporación decidió que tal declaratoria surtiría efecto desde la misma fecha de expedición del referido Decreto, trayendo como: consecuencia que desapareciera el fundamehto iuridico la causa expedición del acto administrativo que del servicio de la demandante, y, por ya en tales condiciones!. se vea Que ordenó la ende, que iaualmente originó la separación el mismo, aféctada de tal inconstitucionalidad y eba anularse. Entonces, en este caso no esque se dejen de aplicar la normas que le sirvieron de fundamento jurídico al acto acusado., conforme lo solicita , la demandante dando aplicación al artículo 4o. de la Carta Política, sino que por disposición expresa de la H. Corte Constitucional expuesta en la sentencia a que se hizo mención, no surtieron ninaún efecto jurídico válido desde el mismo momento en que fueran expedidas. Y si éstas no produjeron ningún efecto jurídico4lo ¿iticio No...31.745 valido, pues los actos que con su respaldo o fundamento fueron dictados, como la Resolución demandada, tampoco pueden prpducjrjos, apareciendo necesario retirarlos de la vida iuridica mediante su declaratoria de nulidad. Se accederá. entonces.. a declarar la nulidad de la Resolución demandada con el consecuente Restablecimiento del derecho solicitado. En mérito de lo expuesto. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Seaunda, Sub-Sección O. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

derecho solicitado. En mérito de lo expuesto. el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Seaunda, Sub-Sección O. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley F A 1., 1.. A: 1.- Declárase nula la Resolución No.1380 de abril 22 de 1993, en cuanto hace referencia a la demandante. expedida por el Director de Aduanas Nacionales, por medio de la cual se desvinculó del servicio mediante una indemnización a la Seora MARTHA ISABEL OTERO CASTELLANOS, identificada con la C.C. No.51'595.296 de B000tá. como Profesional en Ingresos Públicos II. Nivel 31Grado 21 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas 4 Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.- Condénase a la Nación. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. o a la Entidad que sustituya a esta última. a reintearar a la Seiora MARTHA ISABEL OTERO CASTELLANOS, identificada con la C.C. No51595.296 de Bptt, al cardo de Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31 Grado 21 o a otro de ¡cual o superioi categoria Y remuneración 9 a pagarle todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que legalmente tenga derecho, desde el momento del retiro hasta aquel en que se produzca su reintegro efectivo al servicio, con los aumentos y ( 0 10 Jjrio No.31.745 ajustes legales previstos, entre otros, eh el articulo 178

desde el momento del retiro hasta aquel en que se produzca su reintegro efectivo al servicio, con los aumentos y ( 0 10 Jjrio No.31.745 ajustes legales previstos, entre otros, eh el articulo 178 del C.C.A. De Fas sumas que resulten al liquidar la condena anterior. la Nacin Direcrirde Impuestos y Aduanas Nacionales, o la entidad que sustituya asta iáltíma. deberá decontar y/o compensar la suma de los valores recibidos por la demandante de la Administración como indemnización. 4.- Declárase que para todos los efectos legales no existe solqción de continuidad en la prestación del servicio por oarte de la actora durante el lapso comprendido entre la fecha desu retiro ', aquella en que se produzca su reintegro efectivo al servicio. Cópiese notifíquese, Comuníquese, Cúmplase y si no fuere apelada esta Providencia consulteáe con el H. Consejo de Estado. Aprobado en Acta No. de la fecha.

NEVARDO A. REVE9• RODRIGUEZ

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA

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