TA CUN - 93-32033-(14-03-1997)

Rc!atorí 27 ÍIWO 197 Tribunal t\dm;irajjvQ de Cundinamarca

REFERENCIASI

INSUBSISTENCIA POR INCONVENIENCIA / DES VIAtION DE PODER - Prueba TR 1 BIJNAL ADMINISTRATIVO DE CUND 1 NAPtARCA SECCION SEGUNDA - StJBSECCION "A0 . Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y siete.

PEPUBICA DE COLOMSA

1 1, 1

• Plaçistrado Ponente, WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente 93-32033

Actor : GABRIEL ALBERTO MOSQUERA MOSQUERA Demandada a DAS Agotado el trmitedel asunto, sin que se observe causal de iulidd que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucir,ta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El seor GABRIEL ALBERTO MOSQUERA MOSQUERA, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad / restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 23 de julio de 19939 visible a folios 9 a 18, •solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes 1.1. PRETENSIONES 'IQ. Anular la Resolucn Nº 0571 del 23 de marro de 1993, emanada de la Jefatura del Departamento Adinistratvo de

Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes 1.1. PRETENSIONES 'IQ. Anular la Resolucn Nº 0571 del 23 de marro de 1993, emanada de la Jefatura del Departamento Adinistratvo de Seguridad "DAS' mediante la cual se declaró insubsistente al señar GABRIEL ALBERTO MOSQUERA MOSQUERA, del cargo de Detective Agente grado 05 (e) de la planta operativa asignada a la dirección de tranjería.PROCESO NQ 93-3203 2 2Q. Ordenar a la Nación Colombiana-Departamento Adminístratiá de Seguridad "DAS", reintegrar 01 seor GABRIEL ALBERTO MOSQUERA MOSQUERA, al cargo que . tenía al Momento de la declaratoria de insubsistencia, o á otro de igual o superior categoría, acorde al escalafón de la carrera en que estaba inscrito. 3Q. Ordenar a la Nación Colombiar.a-Departamento Administrativo de Seguridad "DAS", cancelar los sueldos, prestaciones sociales., emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el día 23 de marzo de 1993 y la fecha en q 4 e se prodú2ca el reintegro. Las asignaciones y prestaciones correspondientes serán actualizadas en su valor real, calculándolas y pagándolas con, base en el monta de la asignación mensual que tenga el cargo en la fecha del cumplimiento de la sentencia. Si así no se dispusiere,, se ordenará que la actualización se realice por, cualquiera de los métodos considerados por el Consejo de Estado.

451. Que también a manera de Restablecimiento de los derechos que fueron desconocidos y vulnerados a mi mandante,

no se dispusiere,, se ordenará que la actualización se realice por, cualquiera de los métodos considerados por el Consejo de Estado.

451. Que también a manera de Restablecimiento de los derechos que fueron desconocidos y vulnerados a mi mandante, se condene a la Nación Colombiana-Departamento Administrativo de Seguridad "DAS", a pagarle a. quien sus derechos represente el lucro cesante en la cantidad de que trata la anterior petición, consistentes, al menos, en los intereses corrientes de las sumas ya actualizadas desde el momento-en que debieran cancelarse, hasta cuando.. se realice el pago real y electivo.

5Q. ue se.declare que para todos los fines legales, y en especial para lo que hace relación a las prestaciones sociales, no ha existido rpolución de continuidad en lá prestación del servicio por su parte. ÓQ. A la sentencia deberá dársele cumplimiento dentro del termino establecido .. por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Las sumas liquidas allí reconocidas devengarán interés comrciles durante los seis (6) primeros meses siguientes a su ejecutoria, y a partir de ese momento, intereses Moratorio hasta la fecha de su pago real y efectivo.

72. La Sentencia se comunicará al seor Director del Departamento Administrativa de Seguridad "DAS", a la Procuraduria General de la Nación y al Ministerio de

Hacienda y. Crédito Púbio." 1.2. HECHOS Los hechos en que se, funda la demanda se resuman así:

1. El' demandante se vinculó la admiitreción accionada al 18 de' octubre de .1983 en el cargo da Detective (Urbano-Alumno)

Los hechos en que se, funda la demanda se resuman así:

1. El' demandante se vinculó la admiitreción accionada al 18 de' octubre de .1983 en el cargo da Detective (Urbano-Alumno) 4115-03 curso LXVII, en la que fue objeto de ascensos.PROCESO Nº 93-32033 3

2. Mediante resolución Nº 21340 de julio 5 de 1990, emanada del DepartamentoAdminis.trativo de Seguridad "DAS", se inscribe al

actor en el.. rgimen especial de carrera en el cargo de Detective Agente grado 05.

3. En el mes de febrero de 1993, el Jefe de la División de Investigaciones. de Extranjería, reunía al personal a su cargo, entre el que se encontraba el actor, y manifiestó su incánformidád con la labor del detectives, por su deslealtad con el procedimiento d ­¡u%' compaeros., la existencia de subalternos comprometidos con, el ingreso ilegal de ciudadanos de la China, que algunos ter,Lan Vehículos y vivienda no obtenidos con su suelda y que son "tan deshonestos que se sentían echadas entre otras conasi Para rematar su intervención,hizo amenazas de retiras o trasladas.

4. Por medio de la resolución demandada, NW 0571, del 23 de marzo de 1993 0 . proferida por la: entidad accionada, se declaró su inubsistericia del cargo de dtective agente grado 05 (e), d acuerda con las facultades conferidas por el Decreto 2200 de 19890 en armonía con el artículo 66 literal b) del decreto 2147 de 1989.,

1.3 • FUNDAMENTOS DE DERECHO.

acuerda con las facultades conferidas por el Decreto 2200 de 19890 en armonía con el artículo 66 literal b) del decreto 2147 de 1989., 1.3 • FUNDAMENTOS DE DERECHO. .Cosjdera el actor que con la expedición del acto administraúvo impugnado' se violaron las siguientes normas ArtLculo 15, 21, 25 y 29 ~la Constitución Política; y 36 del C.C.A. 2.. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La 4parte demandada, dentro del termino legal, dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios 26 a 72.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes. presentaron alegatos de conclusión mediante escritos visibles a folios 145 a 148 y. 162. a 166. La Agencia del Ministerio Público rindió concepto mediante escrito visible aPROCESO INº 9$-32033 folios 167 a 171, en el sentido que se debe dictar un fallo inhibitorio, por cuanto es defectuoso o irrelevante el concepto de: violación y, por lo mismo5 no cumpla con los requisitos del artículo 137 del C.C.A.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El demandante impetre la anulación da la resolución N 0571, del 23 de marzo de 1993, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente grado 05 (e).

A título de restablecimiento del derecho solicite que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o super,or categoría, y el pago de los salarios y

grado 05 (e). A título de restablecimiento del derecho solicite que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o super,or categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar mientras se encuentre separado del servicio. Pide, además, se declare que para todas los efectos légales no ha e>i3tido solución de continuidad en la relación labóral que lo ataba a la entidad accionada. En orden a obtener los anteriores cometidos, el actor afirme que el ectb administrativa acusado quebrante las normas arriba citadas, en tanta quemediante una información reservada se le declaró insubsistente del cargo, no obstante llevar casi 10 acs al servicio de la entidad accionada, sin tener ningún tipo de sanción, y por unos informes que el doctor BOGOTA RODRI8UEZ diera en su contra. En síntesis, formula contra el acto administrativo enjuiciado los cargos de: violación de la Constitución, desviación de poder, falsa motivación y lesión del derecho de defensa.. Le parte demandada, a su turno, se apanE' los anteriores argumentos manifestando que el articulo 33 literal c) (sic) del decreto 2146 de 1989, en armonía con el 34, autorizan retirar del servicio a funcionarios inscritos en el régimen especi41 :de carrera, sin motivar la providencia, a Juicio del Jefe del Departamento y por razones del servicio.PROCESO P42 93-32033 5 Asimismo., refuta los cargos afirmando que la resolución demandada fue proferida en uso de la facultad discrecional que le

Jefe del Departamento y por razones del servicio.PROCESO P42 93-32033 5 Asimismo., refuta los cargos afirmando que la resolución demandada fue proferida en uso de la facultad discrecional que le otoroaal Jefe del Departamento el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989. La Salan acogiendo los argumentos de la parte demandada, encuentra que los cargos propuestos por la parte demandante contra el acto administrativo atacado, no están llamado a prosperar. Particularmente, por las razones que pasa a puntualizar: 1) Los artículos 34 del decreto 2146 de 1989 y 66 del decreto 2147 de 1989, en lo pertinente disponen: "Articulo 34.- Insubsistencia Discrecional • La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la -facultad discrecional, declarar, insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualment habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; Sin motivar la prpvidencia, en los siguientes casos: a) Cuando por razones del jerv.çio los funcionarios del régimen de especial de carrera deben ser retirados a juicio del Jefe del Departamento." (subraya la Sala) "ARTICULO 46 CAUSALES El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por las disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistericia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones :

precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistericia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones : a)... b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considera que conviene al Departamento el retiro del funcionario. " (Subraya la Sala) De lo anterior, se colige que el actor, si bien es cierto que se encontraba inscrito en carrera administrativa especial (folio 5), podía ser retirado mediante providencia inmotivada, por resultar iñconvaniente su permanencia en atención a razonas del servicio, en este evento, de seguridad. 2) El actor fue desvinculada del DAS, según se desprende de la parte considerativa del acto administrativoPRÓCEBO NQ 93-32033 6 enjuiciado, por la autoridad nominadora "En uso de las facultades legales, en especial de la que le confiere el Decreto 2200 de .1929,p en armonía con alarticulo 44. literal b). del Decreto 247 Øe 1989". (subraya la Sala) (folio 3). Es decir, como consecuencia dl ejercicio de la facultad discrecioral antes referida. 3) <« Procede agregr que el factor conveniencia es un elemento subjetivo de las decisiones de la administración. Por lo tanto, respecto de el no serequiere explicación detallada en la parte motiva de las respectivas providencias, ya que se presumen las necesidades del buen servicio como contenido de dicho factor. 4) El actor no desvirtuó tal presunción. En otras palabras, nodemostróque la declaratoria de insubistencia de su

parte motiva de las respectivas providencias, ya que se presumen las necesidades del buen servicio como contenido de dicho factor. 4) El actor no desvirtuó tal presunción. En otras palabras, nodemostróque la declaratoria de insubistencia de su nombramiento hubiera tenido causas o fines ajenos al buen servicio público Aqui es dable afirmar, con certeza, que la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en la causalde.anulacióri de desviación de poder. En efecto, en la declaración del seor EDGAR BOGOTA RODRIGUEZ y según su dicho, consta que él nunca le increpó actuaciones deshonestas al actor o a alguno de los detectives que estaban a su icargo (folio 102), y que mucho menos pidió, dió concepto o se le consultó para declarar insubsistente al actor (folio 104),. lo que lo hace un testigo inidóneo para demostrar la desviación de poder alegada. En igual séntido es la declaración de GLORIA CONSUELO MORENO SUAREZ, quien simplemente se limitó a contestar afirmativa y lacónicamente las preguntas que sobre el particular, le formulara el apoderado de la: parte actora, quien indujo las respuestas en lo que se re'f iere a irregularidades expuestas por el anterior deponente, en una reunión que realizara con sus subalterros (folio 105) y en lo tocante a la injerencia de aquel en la decisión de despido del actor,su dicho no se concreta y no precisa una relación de caualidadentre la actuación del doctor

subalterros (folio 105) y en lo tocante a la injerencia de aquel en la decisión de despido del actor,su dicho no se concreta y no precisa una relación de caualidadentre la actuación del doctor BOGOTA en tal reunión, y la insubsistencia de su amigo. Por loPROCESO 11 Nº 93-32O3 7 tanto, tal declaración no es suficiente para infirmar la presunción aludida. 5) Igualmente, tampoco existe en el proceso prueba alguna que permita evidenciar que la administración se fijó como propósito imporerle al actor la sanción de destitución a través de la resolución demandada. Al respecto cabe puntualizar que ni siquiera existe una relación espacio-temporal, mucho menos una relación causal, entre el evento en que que supuestamente se le endilgaron conductas irregulares y la expedición del acto acusado. 6) De otra partes la insubsistericia de un nombramiento, per se, no constituye sanción disciplinaria. Por manera que, para declararla, foso requiere proceso disciplinario previo alguno. El demandante, por: lo demás, no demuestra que la administración le hubiese corrido pliego de cargos y que el acto administrativo acusado hubiese tenido por finalidad sancionarlo. De modó que la alegada violación del derecho de defensa,carmce de fundamento. En síntesis, el actor no infirsña la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo enjuiciado. Por lo tanto, las pretensiones de la demanda habrán de despacharse desfavorablemente. Finalmente, conviene precisar que la presente sentencia se sustenta en las cargas formulados por el libelista y en el

tanto, las pretensiones de la demanda habrán de despacharse desfavorablemente. Finalmente, conviene precisar que la presente sentencia se sustenta en las cargas formulados por el libelista y en el planteamiento que hace para demostrar la violación de las normas que indica como transgredidas ya que los nuevos argumentos y sustento doctrinario que aparecen, en su alegato de conclusión no se tuvieron en cuenta, por ser propios de otra etapa procesal. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO D CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SÚB-SECCION UA$, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.PROCESO Nº 93-32033 5 FALLA Niégwie las súplicas de la demanda., COP ¡ESE, COMLZNIQUESE, NOT IF IQUESE Y CUMPLASE Aprobado en seión de la fecha mediante Acta No. 28FE6.1997

WILLIAM GIRALDO GIRALDa JOSE FERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNN4DEZ DE ALBARRAC 1 N