TA CUN - 93-32424-(21-03-1997)

DIREX'IOR GENERAL DE LA POLINL - Facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A".

Santafé de Bogotá D.C., veintiuno (21) de novecientos noventa y siete (1997). marzo de mil EPtJ8Llr'A DE COLOM$J 2? tori 1997 TrL J !,,¡si de Cuniinamarca REFERENC rAS

Magistrado Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente r.93-32424

Actor LIBARDO ANTONIO BALLESTEROS CASTRO Demandad POLICIA NIONAL Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuadb, este Tribunal procede a dictar sentencia no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Seor LIBARDO ANTONIO BALLESTEROS CASTRO , por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.Pç., en escrito presentado el día 18 de agosto de 1993 ? visible a folios 6 a 16 solicita que esta Córporación. mediante sentencia, resuelva sobra las siguientesPROCESO No. 93-32424 1.1. PRETENSIONES $IPRIrIERG: La NULIDAD del acto administrativo complejo conformado por la resolución No. 3190 del 29 de ABRIL de 1993 emitida por el Seor General Director General de la Policía Nacional quien retiró

1.1. PRETENSIONES $IPRIrIERG: La NULIDAD del acto administrativo complejo conformado por la resolución No. 3190 del 29 de ABRIL de 1993 emitida por el Seor General Director General de la Policía Nacional quien retiró del servicio activo de la Policía Nacional al actor LIBARDi) ANTONIO BALLESTEROS CASTRO en abuso a lo estatuido en los Arts. 4 del decreto 2010 de 1992 y el Art. 76 del decreto 1213 de 1990 Y LA $(JLIDAD del concepto previo del comité de evaluación, de O1icia1e subalternos de acta 090 de fecha 28-04-93 y la PIILIDAD de la. solicitud del seor Inspector General de la Policía Nacional de fecha 29-04-93 que retiródel servicio activo de la Policía Nacional al demandante LIBARDO ANTONIO BALLESTEROS CASTRO a partir del 30 DE ABRIL DE 1993 en el sumeral perteneciente a la MEBOG AL

AG. BALLESTEROS CASTRO LISARDO ANTONIO CON C.C. No. 60.264.393 DE

BOBA. SEGUNDAS Que como consecuencia de la Nulidad de los actos administrativos que estoy desandando se ordene a título de RESTABLECIMIENTO del derecho lesionado el REINTEGRO de mi mandante a su grado y cargo al momento de su retiro y al reconocimiento de todos los gajes salariales, aumentos y otros dejados de percibir desde su retiro hasta que sea efectivamente reintegrado a la Policía Nacional y se condene a la NACION, MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL - a pagar al agente BALLESTEROS CASTRO LISARDO ANTONIO todos los sueldos , prestaciones en dinero y en especie

Policía Nacional y se condene a la NACION, MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL - a pagar al agente BALLESTEROS CASTRO LISARDO ANTONIO todos los sueldos , prestaciones en dinero y en especie con la correspondiente correción monetaria dejados de percibir desde su retiro forzoso hasta su reincorporación como transcurrida ininterrumpidamente para todos los efectos legales a que haya lujar especialmente para el reconocimiento de los grados bonificaciones y prestaciones sociales.

TERCERO: Que se condene al Gobierno Nacional - Ministerio de DefensaPolicía Nacional a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos seíalados en el Art. 176 del CC.A." l.2 HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1.- El demandante ingresó a la Policia en octubre de 1.987 y durante sus casí seis aos de servicio a la institución tuvo buena conducta sin incurrir, en ningún momento, en causal de mala conducta. 2.- Ek actor únicamente fue objeto de una amonestación simple durante lpá últimos cuatro (4) aos, cama sanción.PROCESO No 93-32424 3 3.- A -finales del mes de abril de 1993, mientras el actor prestaba sus servicios en el AeropuE'sto "EL DORADO" de esta ciudad, un pasajero dejó en el mostrador de la aerolínea "AVIANCA" abandonada una maleta, la cual, a petición de una empleada de dicha empresa, fue revisada por aquel para verificar que no tuviera nada ilegal, ni elementos prohibidos o peligrosos luego de lo cual la trasladó a la estación de Policía y se la

empleada de dicha empresa, fue revisada por aquel para verificar que no tuviera nada ilegal, ni elementos prohibidos o peligrosos luego de lo cual la trasladó a la estación de Policía y se la entregó, para ser custodiada, al centinela N. 1, quien la guardó en la peluquería de dicha estación. 4.- El actor no, hizo el inventario de lo encontrado en la maleta, ya que al terminar su turno tuvo que hacer una diligencia. A Su regresa a la estación fue objeto de interrogantes acerca de la maleta, en razón a que el dueo se presentó a reclamarla. El demandante entregó la maleta a su propietario, bajo inventario, el que fue firmado en seal de conformidad, y el dueño, al ser indagado por la 9131W, afirmó que todo estaba bien y que quedaba muy agradecido. 5.- No obstante lo anterior, el teniente de apellidos AGUIRRE GUINTANILLA le afirmó al demandante que pasó informe para la aplicación del decreto 2010, en su contra, porque se iba a robar la maleta. Por esto el actor fue objeto de una obsurda y flagrante desviación de poder por parte de la administración al aplicarla dicho decreto y con base en el, retirarlo. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 1, 13, 250 29. 48 y 83, de la Constitución Política; y el decreto 2010 de de 1992.

2. CONTESTACION DELA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda

Artículos 1, 13, 250 29. 48 y 83, de la Constitución Política; y el decreto 2010 de de 1992.

2. CONTESTACION DELA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios 63 a 65.PROCESO No. 93-32424 4

3. ALEGATOS DE CONCLtJSION La parte demandante, dentro del término legal, presentó alegato de conclusión mediante escrito visible a folios 90 a 93.

La parte demandada guardó silencio. El agente del Ministerio Ptbico, en su escrito visible a folios 94 a 97 rindió concepto desfavorable a las pretensiones del actor, por ro haber desvirtuado la presunción de legalidad que cobija; al acto ácusado.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, el actor impetra la anulación de resolución No. 3190 de fecha 29 de abril de 1993, expedida por el Director General de la Policía Nacional, del concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, y de la solicitud del Inspector General de la Policía Nacional, a consecuencia de los cuales fue retirado del servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antes enunciado, o a otro de superior categoría, y el pago de los sueldos y demás prestaciones dejados de percibir, declarando, además, que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada.. La Sala, por razones de metodología, procederá a resolver las peticiones en el siguiente orden: 1) Nulidad del

todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada.. La Sala, por razones de metodología, procederá a resolver las peticiones en el siguiente orden: 1) Nulidad del Acta del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y de la petición del Inspector General de la Policía Nacional; 2) Nulidad de la resolución No. 3190, de abril 29 de de 1993. 4.1.. Nulidad del Acta del Comité de Evaluación rde Oficiales Subalternos y de la petición del Inspector General de la POlicía Nacional. Respecto de Las pretensiones del epígrafe encuentra la Sala que no es posibll entrar a -fallar en el fondo, por cuento que tales actos ('El ncepto previo del Comité de Evaluación la solicitud de re ro emanada del Inspector General de la yPROCESO No., 93-32424 5 Policía Nacional> no comprenden tódos,o cada uno, una decisión administrativa propiamente dicha, no sólo porque no ponen fin a una actuación administrativa, sino porque sólo tienen un alcance conceptual o de recomendación que puede, o no, ser acogido por la Administración y no sórt actos administrativos definitivos o decisorios, que conforme al inciso final del artículo 50 del C.C.A..,, son los unicos enjuiciables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 4.2. Nulidad de la Resolución NQ. 3190 de fecha 29 de abril de 1993. En torno a asta petición la Sala observa que si procede pronunciamiento de fondo, como quiera que por tal decisión fue retirado del servicio el demandante.

abril de 1993. En torno a asta petición la Sala observa que si procede pronunciamiento de fondo, como quiera que por tal decisión fue retirado del servicio el demandante. Consecuente con lo anterior, se tiene que el actor, en procura de obtener, su anulación, argumente que el acto administrativo fue proferido en contradicción con preceptos constitucionales o legales, formulando en su contra,según se deduce del libelo, los siguientes cargosa violación del debido proceso y del derecho de defensa, falsa motivación y desviación de poder. Los cargos anteriores son sustentados por el actor aseverando que hubo un uso arbitrario por parte de la administración de la facultad que consagra el articulo 4º del decreto 2010 de 1992, en tanto que con su retiro no se buscó mejorar el servicio. La resolución acusada lo separó de la institución sin que se le adelantara, previamente, un proceso disciplinario administrativo, es decir, que fue retirado en -forma injusta, por una falsa acusación que en su contra formulara el teniente AGUIRRE QUINTANILLA, en el sentido que el actor se había intentado robar una maleta encontrada en el mostrador de la empresa AVIANCA el día 25 de abril de 1993. Cargos que no tienen vocación de prosper'idad, por las razones que puntualizamos 1) La resolución acusada -fue expedida, según se desprende de su encabezamiento, con base én las facultades otorgadas al DirectorPROCESO No. 93-32424 6 General de la Policía Nacional por el artículo 4 del decreto 2010 de 1992, en concordancia con el artículo 76 del decreto 1213 de 1990.

General de la Policía Nacional por el artículo 4 del decreto 2010 de 1992, en concordancia con el artículo 76 del decreto 1213 de 1990. Ahora bien, el artículo 4 de la disposición referida dispusoi "Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de agentes de esa institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990". 2) Es cierto que para proferirse el acta impugnado, el Director General de la Policía Nacional dio cabal cumplimiento al lleno de los requisitos ordenadas por al precitado artí.cula, es decir, que antes de separar del servicio al actor se obtuvo el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, otorgado en el acta NQ 090, de abril 28 de 1993 (folio 30) y se produjo la -solicitud del Inspector General, del 29 de abril de 1993 (Folía 28). :3) Así las COSCS q cumplida en rigor, como en efecto se hizo, el procedimiento predescrito, se presume que el retiro del actor, por voluntad de la administración, se debió a necesidades y fines del buen servicio público, presunción que no 'fue desvirtuada dentro del presente proceso, a través de los medios probatorios que se tenían lo que constituye el motivo legal de la misma. 4) El ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Policía Nacional, en las términos ya planteados, en cuanto a motivos y fines se refiere, se presume legal. De manera que quien

que se tenían lo que constituye el motivo legal de la misma. 4) El ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Policía Nacional, en las términos ya planteados, en cuanto a motivos y fines se refiere, se presume legal. De manera que quien la endilgue a su acto vicios de desviación de poder o falsa motivación, está en la obligación de probarlos, presentando pruebas plenas, fehacientes, indubitables, de su existencia. Sin embargo, la parte actora no aportó urea sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega. En el mismo sentido, se tiene que haber sidcun empleado con una excelente hoja de vida, no es prueba idónea para.PROCESO No. 93-32424 7 demostrar la susodicha desviación de poder, por cuanto que el retiro de éste pudo obedecer a otros motivos de buen servicio. 5) Asimismo, la Sala encuentra que no se ha vulnerado el debido proceso o derecho de defensa, ya que la facultad discrecional es totalmente independiente de la competencia disciplinaria.. En electa, la primera consulta las necesidades y los fines del servicio pública.. Su uso no constituye sanción sino discreconalidad. Normalmente para su ejercicio no se requiere sirio la voluntad de la administración atendiendo, eso Sí, a motivas y fines de buen servicio, a criterios de oportunidad y necesidad, entre' otros. En tanto que, la segunda, busca el mantenimiento del rden, la disciplina y la moralidad de los funcionarios y empleados de la administración, es reglada, y obra para poner en marcha procedimiento disciplinario, que conduce a

mantenimiento del rden, la disciplina y la moralidad de los funcionarios y empleados de la administración, es reglada, y obra para poner en marcha procedimiento disciplinario, que conduce a que se impong,o no, una sanción que no depende de la exclusiva voluntad de la administración sino, también, de la actuación por fuera del ejercicio de sus deberes, del empleado oficial.. Ahora bien, en el caso sub-judice está probado que la actuación de la administración fue producto del uno de la discrecionalidad aludida y, por lo mismo, no era preciso el agotamiento del procedimiento disciplinario. De igual modo, 1dentro del expediente tampoco obra prueba alguna que demuestre que al actor se le impuso el retiro autorizado por el multicitado decreto 2010 de 1992, con la finalidad de sancionarlo con la destitución. O, si se quiere, que el uso de la discrecionalidad fuera el disfraz de una destitución. Se insiste, de acuerdo con lo probado en el expediente, el retiro del actor, se debió a la voluntad de la administración, con plenas facultades para realizarlo. En electo, si bien es cierto que el demandante apareceinvolucrad o parece involucrado en caso de policía por el extravio de unos elementos de una maleta, que con otro. policial sacara de la oficina de Avianca el 25 de abril de 1993, en el Aeropuerto El Dorado de santaf& de Bogotá, por lo cual su dueo formuló la correspondiente denuncia, según informe que obra a folios 81 y 82; también lo es que no aparece en el infolio probanza que

santaf& de Bogotá, por lo cual su dueo formuló la correspondiente denuncia, según informe que obra a folios 81 y 82; también lo es que no aparece en el infolio probanza que acredite la existencia de un nexo causal entre aquel hecho y elPROCESO No. 93-32424 8 retiro del libelista, aunque si puede haber una relación espaciotemporal, la que ro es suficiente para probar la aludida desviación de poder. Tampoco, se repite, aparece probado que tal antecedentp o hecho hubiera sido la causa determinante del retiro, la cual se fundó, según el nominador, en "la optirnización del servicio" (folio 86). 6) En lo Que se refiere al cargo de expedición irregular, porfalta ,de la transcripción o reserva de .las razones por las cuales el Comité de Evaluación de Oficiales Subalterhos, o el Inspector General propiciaron el retiro del demandante, vale decir que dicha ausencia no tiene la virtud de enervar la facultad discrecional. de la administración, puesto que tales motivaciones no son necesarias. Lo importante; de acuerdo con la normatividad .citada, es que en la resolución de retiro se expresara la existencia de estos actos de tramite y se identificaran plenamente. Sobre este particular aspecto y para abundar en razonamientos, bástenos citar el pronunciamiento del Cónsejo de Estado, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 1995, expediente N2 10373, Magistrado ponente doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, reiterado por el fallo del 22 de agosto de 1996, proceso NQ 10148, que expresó "...No se trata, como dice el libelista, de que el

N2 10373, Magistrado ponente doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, reiterado por el fallo del 22 de agosto de 1996, proceso NQ 10148, que expresó "...No se trata, como dice el libelista, de que el Comité de Evaluaciones para rendir el concepto exigido por el decreto 2010 de 1992 hubiera tenido que obrar siguiendo el procedimiertto de calificación y evaluación sobre su desempeo er, el cargo. El concepto que rinde el comité de evaluaciones, como lo consagra el articulo 4o. del decreto 2010 de 1992, hace referencia a la apreciación de la conveniencia y oportunidad de la medida., de manera que no tiene por qué contener evaluación o calificación de personal, siguiendo pautas y procedimientos del reglamento de calificación y clasificación para al personal de la Policía Nacional contenido en el decreto 1838 de. 1979, que -fue invocado por el accionante, que por lo demás, no es aplicable a los agentes de la policía, porque su artículo lo. limita su ámbito a los oficiales, suboficiales y personal no uniformado o empleados públicos de la institución Tampoco . se exige en el citado Decreto 2010, que la Camisión de Evaluación realice un juzgamiento da la conducta del agente, como lo pretende el actor. La consideración del buen servicio comprendía múltiplesPROCESO No. 93-32424 9 razones de satisfacción del interés general,'distantas de la naturaleza penal o disciplinaria, y como lo quese ue se persigue cora la faculta discrecional de remoción no es la penalización de unasfaltas, sino la preservación.

razones de satisfacción del interés general,'distantas de la naturaleza penal o disciplinaria, y como lo quese ue se persigue cora la faculta discrecional de remoción no es la penalización de unasfaltas, sino la preservación. del debida cumplimiento de los fines propios de la institución, no es necesaria la ritualidad de un juicio con presencia del servidor. Mal puede entonces endilgrsele a la entidad demandada la violación del derecho de, defensa que debe garantizarse en los procedimientos disciplinarios. La facultad otorgadii par el decreto 2010 al inspector General para determinar las "razones del servicio", dijo la Corte Constitucional, si bien puede considerarse omnímoda en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, es una facultad discrecional sometida sólo a la obligación do oír previamente al Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, de manera que se trata del ejercicio de una atribución cuya conveniencia y oportunidad,. dentro de los límites indicados, es privativa de la Administración, sin consideración al tiempo de servicios de agentes y limitada solamente a la consecución de los fines que pérsigue la norma de excepción, que no son otros que permitir a la Institución tomar "medidas que faciliten el retiro y renVación de los agentes de dicho cuerpo" con el objeto de que se "pueda . contar con un cuerpo de la policía que ofrezca suficientes garantías sobre la capacidad del mismo para hacer frente a la situación" que dio lugar a 'la perturbación del orden público, según reza la parte considerativa del decreto 2010 de 1992. Y por tratarse de una facultad. discrecional, no era de

capacidad del mismo para hacer frente a la situación" que dio lugar a 'la perturbación del orden público, según reza la parte considerativa del decreto 2010 de 1992. Y por tratarse de una facultad. discrecional, no era de rigor que el acto que ordenó la remoción, ni el concepto y la solicitud del Inspector General, hubieran expresado los motivos de la decisión, que sí es indispensable para los actos reglados. con el objeto de determinar la conexión entre los hechos y el derecho aplicable. Por atraparte, la facultad de remoción por las razones da buen servicio determinadas discreçionalmente por el Inspector General, se entiende ejercida dentro de la finalidad sealada en el decreto 2010, por el amparo de legalidad que tienen los actos administrativos y por ello le correspondía al actor demostrar que en su caso se persiguieron fines diferentes y ello no ocurrió en el sub lite. El cargo de desviación de poder formulado se sustenta en su apreciación de buen desempePo del cargo y el tiempo de servicio y estas consideraciones por sí solas no le daban fuero de estabilidad, ni impedían otras apreciaionas sobre la conveniencia y oportunidad de su remoción." No habiendo prosperado los cargos formulados por el demandante contra el acto ' administrativo acusado, la pretensiones de la demanda serán despachadas desfavorablemente.4.

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Enmérito de lo expuesto, el TRIBUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A' administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA

Enmérito de lo expuesto, el TRIBUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A' administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Declárase Inhibido para resolver sobre la anulación del Acta del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y del Concepto del seor Inspector General de la Policía Nacional con fundamento en los cuales se pidió el retiro dl actor, por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Niéanse las demás pretensiones de la demanda.

COFIESE, COMJNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No. j ' MRI 1991

WILLIAM GIRALDO 6IRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN