TA CUN - 93-33-638-(18-07-1997)

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Prueba / NOM OJNSTrIUCIONATJ - Violación indirecta O C 1"

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA1h .eato

SECCION SEGUNDA SUBSECCION L.

4e punoMagistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACI5 AGO, Santafé de Bogotá, D.C. dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997)

REFERENCIAS: EXPEDIENTE : No. 9333.638

DEMANDANTE : CLAUDIO JAVIER SILVA OTALORA

DEMANDADA : NMINISTERIO DE JUSTICIA,

FISCALIA GENERAL, CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA.

CLAUDIO JAVIER SILVA OTALORA, debidamente representado por apoderado, demanda a la Nación - Ministerio de Justicia, Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las siguientes declaraciones:

DECLARACIONES:

"PRIMERA: Que es nulo el artículo Y. De la Resolución No. 0-0625 de Julio 22 de 1993, expedida por la Fiscalía general de la Nación, por la cual fue declarado insubsistente el Cargo de Investigador Judicial Grado 1, de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá, queEXPEDIENTE No. 33638 2 venía desempeñando mi poderdante, señor CLAUDIO JAVER SILVA OTALORA. (fi. 12).

Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá, queEXPEDIENTE No. 33638 2 venía desempeñando mi poderdante, señor CLAUDIO JAVER SILVA OTALORA. (fi. 12).

En la Corrección de la demanda: "SEGUNDA : A título de restablecimiento del derecho condénese a la

NACIONMINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHOFISCALIA GENERAL DE LA NACION, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a reintegrar a mi poderdante señor CLAUDIO JAVIER SILVA OTALORA, al cargo del cual fue ilegalmente removido o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración y además a reconocer y pagarle íntegros los salarios dejados de percibir entre la fecha en que se hizo efectiva la desvinculación del cargo y hasta aquella en que se dé efectivo cumplimiento a la sentencia de la jurisdicción que así lo disponga. En dicho concepto de salarios que incluyan los sueldos sueldos, aumentos de los mismos que se presenten durante el trámite del proceso, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, incrementos por antigüedad y en sí todos los emolumentos que correspondan al cargo". (fi. 27). "TERCERA: Que igualmente se disponga que alas sumas resultantes de la pretensión anterior se ajusten en su valor, tomando como base el Indice de Precios al Consumidor o al Por Mayor, tal como lo indica el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose además la aplicación de los intereses bancarios o comerciales y moratorios o legales, en forma periódica, a medida que se vayan causando las sumas de que trata la susodicha pretensión.

178 del C.C.A., disponiéndose además la aplicación de los intereses bancarios o comerciales y moratorios o legales, en forma periódica, a medida que se vayan causando las sumas de que trata la susodicha pretensión. "CUARTA.- Declárese igualmente que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de mi mandante. " QUINTA.- Que a la sentencia que ponga fina este proceso se le dé cumplimiento en la forma y términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.". (fi. 12). Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen:EXPEDIENTE No. 33638 3 1.- El demandante ingresó al servicio de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal el siete (7) de junio de 1988 en el cargo de Investigador, Grado 11. 2.- Con motivo de la expedición de la nueva Constitución de 1991, en sus artículos 249 y ss. la Dirección Nacional de Instrucción Criminal desapareció como tal y toda su estructura pasó a ser parte de la Fiscalía general de la Nación, para lo cual se dictaron entre otras disposiciones Resoluciones de Incorporaciones del personal que antes se desempeñaba por la mencionada Dirección Nacional, caso de mi mandante. 3.- El acto no fue incorporado a la Planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Investigador Judicial Grado 1 que desempeñaba hasta el momento de su retiro. 4.- El demandante devengaba una asignación mensual de $375.000,00 5.- El Juzgado Primero Penal Municipal de Girardot solicitó al Cuerpo

desempeñaba hasta el momento de su retiro. 4.- El demandante devengaba una asignación mensual de $375.000,00 5.- El Juzgado Primero Penal Municipal de Girardot solicitó al Cuerpo Técnico de Policía Judicial de ese municipio el adelantamiento de una investigación con motivo del hurto de una motocicleta. La Unidad de Indagación Preliminar asignó ese trabajo al demandante. 6.- En cumplimiento de la misión el demandante se trasladó a una vivienda de esa localidad, con el fin de indagar sobre una motocicleta de las mismas características que se encontraba en dicho inmueble. 7.- En desarrollo de la indagación, el propietario de la vivienda solicitó la intervención de la Policía; con el arribo de la Policía se trabó una gresca en la que resultó lesionado e incapacitado el demandante.EXPEDIENTE No. 33638 4 8.- El Comandante de la Patrulla, a la sazón Comandante de la Estación de esa localidad, envío un informe a la Procuraduría General de la Nación, dando su versión y haciendo aparecer al demandante como el agresor. 9.- Con motivo de la mencionada queja, se le inició proceso disciplinario el cual culminó con la sanción de destitución del cargo al demandante. 10.- Se interpuso el recurso de reposición, el cual fue negado. 11.- En cumplimiento de las providencias sancionatorias el fiscal General de la Nación, profiere la Resolución No. 192 del 1°. De junio de 1993. 12.- Por considerara que se le había vulnerado todas las garantías procesales de defensa y debido proceso durante el investigativo disciplinario, el demandante interpuso Acción de Tutela contra dichas

12.- Por considerara que se le había vulnerado todas las garantías procesales de defensa y debido proceso durante el investigativo disciplinario, el demandante interpuso Acción de Tutela contra dichas autoridades y providencias, la que fue fallada en su favor por violación del debido proceso; ordenado su reintegro al servicio dejando sin valor los actos de la Procuraduría y Fiscalía. 13.- En cumplimiento de la decisión de Tutela la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución No. 00553 de julio 8 de 1993, disponiendo el reintegro del demandante al servicio. 14.- La mencionada resolución cumplió sus efectos, quedó ejecutoriada y a la fecha no ha sido revocada por lo que no ha desaparecido de la vida jurídica. 15.- Con fundamento enla providencias de la Procuraduría General de la Nación y de la Resolución 193 de 1993 de la Fiscalía General de la Nación, el actor fue retirado efectivamente del servicio, o lo que es lo mismo la sanción tuvo cumplimiento.EXPEDIENTE No. 33638 5 16.- A pesar de lo anterior, la fiscalía General de la Nación vuelve y sanciona al demandante con otra destitución, aparentada de insubsistencia, según se lee del texto del artículo 30• De la Resolución acusada 00625 del 22 de julio de 1993. 17.- El demandante se destacó por su honestidad, cumplimiento, puntualidad, eficiencia, correcto desempeño y lealtad en el desarrollo de sus funciones, lo que le significó varias felicitaciones. 18.- El disciplinario es producto del informe invertido y acomodado de la Policía, en el que se culpó al demandante.

sus funciones, lo que le significó varias felicitaciones. 18.- El disciplinario es producto del informe invertido y acomodado de la Policía, en el que se culpó al demandante. 19.- Se incurrió por parte d ella Fiscalía en el vicio de desviación de poder porque no se buscó la mejora del buen servicio, sino satisfacer la prepotencia, el abuso de autoridad y la enemistad que se creó por arte de la Policía Nacional a través del Sub Teniente que formuló la queja. (fI. 13). NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violo la Constitución Nacional (Arts. 25 y 29). (fi. 15). COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente éste Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandados, el ultimo lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento de presentación de la demanda, con base en el salario mensual devengado por el demandante $375.000,00; ascienden a la suma total de $1.500.000,00.EXPEDIENTE No. 33638 6 ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes demandante y demandada - Fiscalía General de la Nación -, hicieron lo correspondiente, reiterando sus pretensiones, fundamentos y oposiciones; el Ministerio Público solicita se acojan las pretensiones de la demanda. (fis. 203 a

1. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 22 de noviembre de 1993 (fi. 20); admitid mediante auto del 18 de febrero de 1994 (fi. 22); adicionada y corregida el 26

1. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 22 de noviembre de 1993 (fi. 20); admitid mediante auto del 18 de febrero de 1994 (fi. 22); adicionada y corregida el 26 de septiembre de 194 (fi. 27); se admitió dicha adición mediante auto del 24 de febrero de 1995 (fi. 56); fue contestada por los apoderados del Ministerio de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General (fis. 30 a 40; y 71 a 84); se decretaron pruebas por auto del 11 de agosto de 1995 (fi. 94); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 11 de julio de 1996 (fi. 193).

Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes consideraciones: DE LA EXCEPCION DE "FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA".- Propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura al considerara que siendo el demandante empleado de la Fiscalía; y que en caso de resultar condenada la entidad al pago de sumas de dinero, se deberá hacer con cargo al presupuesto de la Fiscalía; debió ser la Fiscalía General de la Nación la única demandada.EXPEDIENTE No. 33638 7 La falta de legitimación en la causa por pasiva no se presenta nunca por exceso; sino por defecto. Que el demandante haya entendido de buena fe que debía citar a juicio a la Nación, Ministerio de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación, no genera la excepción propuesta, pues lo relievante, sustancial al caso, es que

entendido de buena fe que debía citar a juicio a la Nación, Ministerio de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación, no genera la excepción propuesta, pues lo relievante, sustancial al caso, es que dentro de las entidades demandadas está, sin lugar a dudas, la llamada a responder en caso de resultar favorable la sentencia a las pretensiones de la demanda, ya que la demanda y su admisión les fue notificada a todas y cada una de las entidades demandadas, y porque cada una de ellas otorgaron poder para ser representada en el proceso y efectivamente intervinieron dentro de las etapas procesales debidamente representados. Habrá de declararse no probada la excepción propuesta.

1. Se demanda a la Nación - Ministerio de JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, FISCALIA GENERAL DE LA NACION a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 00625 del 22 de julio de 1993 proferido por el Fiscal General de la Nación (E), en cuanto retiró del servicio al señor CLAUDIO JAVIER SILVA OTALORA, mediante la declaración de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL 1 de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá. (fi. 3).

Solicita como medidas de restablecimiento; el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, a sí como el cumplimiento de la sentencia en los términos del art. 176 del C.C.A.

2. Puntualiza los siguientes cargos el libelista, contra el acto demandado:EXPEDIENTE No. 33638

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VIOLACION NORMATIVA.-

como el cumplimiento de la sentencia en los términos del art. 176 del C.C.A.

2. Puntualiza los siguientes cargos el libelista, contra el acto demandado:EXPEDIENTE No. 33638

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VIOLACION NORMATIVA.-

Constitucional: Artículo 25.- Porque: La protección estatal al trabajo de mi mandante que ha debido brindársele por dicho organismo, brilló por su ausencia, pues al contrario se produce es su desprotección oficial, la que se plasma en el acto acusado, toda vez que en lugar de recibir el apoyo e desarrollo de las funciones que le son propias, como también como persona que es independientemente de su empleo, lo abandona a su propia suerte, no le garantiza que cumpliera cabalmente con sus funciones, pues la aparentada insubsistencia es el producto de la acusación que formulara el SubTeniente de la Policía Nacional cuyo nombre está precisado en el disciplinario que se solicitará como prueba, en donde quedó establecido que el señor SILVA OTALORA estaba precisamente cumpliendo con sus deberes, con una orden de trabajo formalmente expedida, y que en lugar de recibir el apoyo de la Policía Nacional para el cabal cumplimiento de sus funciones, termina más bien desprotegido, agredido, lesionado e incapacitado. Entonces, la desprotección al trabajo se presenta nítidamente tanto en aquella oportunidad como ahora cuando nuevamente se le sanciona con destitución aparentada de insubsistencia, ya que tenía que retirarlo a toda costa, no perdonando que inicialmente a través de una Tutela hubieren tenido que reintegrarlo al servicio". (fi. 15).

Artículo 29.- Porque: "Al demandante se le adelantó por la Procuraduría General de la Nación

perdonando que inicialmente a través de una Tutela hubieren tenido que reintegrarlo al servicio". (fi. 15). Artículo 29.- Porque: "Al demandante se le adelantó por la Procuraduría General de la Nación todo un proceso administrativo - disciplinario y a pesar de las pruebas que allí se llevaron sin embargo termina imponiéndole la sanción de destitución. Esta se ejecuta según se lee de la Resolución 192 de 1993, expedida por la Fiscalía General de la Nación, pues el actor fue retirado del servicio. Producido lo anterior presenta una tutela sobre la base de que se le había quebrantado el derecho a la Defensa, la que prosperó, ordenando en consecuencia su reintegro al servicio. La Fiscalía General de la Nación da cumplimiento a la tutela, según se lee de la Resolución 553 de 1993 y entonces el señor SILVA OTALORA reingresa a su cargo, cumple eficiente, honesta y lealmente con sus funciones. Sin embargo a los pocos días siguientes nuevamente se le destituye por los mismos hechos y circunstancias, aparentando hacer uso de una facultad discrecional, a términos de la Resolución No. 625 de Julio 22 de 1993. Es innegable la relación de causalidad existente entre el disciplinario ya mencionado de la Procuraduría y el acto acusado, pues la destitución que allí se produjo,EXPEDIENTE No. 33638 9 repito, ya fue cumplida y ahora se dieta una segunda que se establece en razón a que mi mandante no ha cometido ningún acto contrario al servicio como que tampoco existe de su parte deficiencia, incumplimiento del deber u otra causa análoga que amerite su retiro, por lo que hay que

razón a que mi mandante no ha cometido ningún acto contrario al servicio como que tampoco existe de su parte deficiencia, incumplimiento del deber u otra causa análoga que amerite su retiro, por lo que hay que concluir en que la Resolución No. 625 de 1993 no es propiamente una declaratoria de insubsistencia sino más bien la sanción de destitución por los mismos hechos de que da cuenta el tan mentado disciplinario. Siendo esto así se han quebrantado las normas que regulan el debido proceso para esta segunda sanción, por inobservancia o ausencia de todo el procedimiento disciplinario que trazan las normas que regulan la materia y que debe ser cumplido previamente a la adopción de la medida sancionatoria, todo lo cual brilló por su ausencia en orden a expedir la Resolución acusada 625 de 1993". (fi. 16). Inciso 40. Art. 29.- Por cuanto: "Ya se ha visto y se establecerá que al actor se le impuso la sanción de destitución y que esta se ejecutó a términos de la Resolución 192 de 1993 de la Fiscalía General de la Nación, retirándosele del cargo, hay quebrantamiento del principio del Non Bis In Idem en la medida que nuevamente se le destituye por los mismos hechos, aparentando una insubsistencia, como lo consigna la Resolución No. 625 de 1993 de la misma Fiscalía General de la Nación, es decir, que se le ha retirado del empleo al actor dos veces, fundadas estas decisiones en unos mismo hechos, los que tergiversadamente expusiera el quejoso LUIS RICARDO PADILLA BRUNAL, Comandante de la Estación de Policía de Girardot, causante de las lesiones que le propinaron al actor junto con otros

hechos, los que tergiversadamente expusiera el quejoso LUIS RICARDO PADILLA BRUNAL, Comandante de la Estación de Policía de Girardot, causante de las lesiones que le propinaron al actor junto con otros miembros de la Institución Policía, según da cuenta el citado disciplinario". (fi. 16). DESVIACION DE PODER.- "También incurre el acto acusado en desviación de poder, atendiendo la circunstancia de ser el demandante un excelente servidor público, de quien en realidad de verdad, desde el punto de vista estrictamente del servicio, de las funciones que le competía desarrollar, especialmente para el momento y fecha de que da cuenta el disciplinario, según orden de trabajo expedida al efecto, como también en las diferentes actividades que como Investigador Judicial Grado 1 cumplía, no existía glosa de ninguna naturaleza.EXPEDIENTE No. 33638 lo A términos del mismo disciplinario, se puede predicar que con la adopción del acto acusado no se persiguió el mejoramiento del servicio, por cuanto repito, no ha cometido acto irregular alguno. En su diligencia de exposición libre y expontánea que rindiera ante la Procuraduría General de la Nación y que obra a Folios 69 a 72 del citado disciplinario, especialmente los folios 71 y 72, el actor expone una serie de enfrentamientos con miembros de la Policía Nacional de Girardot, según el, originados por las investigaciones que este adelantaba por"... la muerte de unos muchachos y donde presuntamente se encontraban involucrados miembros de la Policía Nacional....."... "Siendo esto así, el vicio de desviación de poder se toma evidente, pues

el, originados por las investigaciones que este adelantaba por"... la muerte de unos muchachos y donde presuntamente se encontraban involucrados miembros de la Policía Nacional....."... "Siendo esto así, el vicio de desviación de poder se toma evidente, pues cualquier lego en estas materias encuentra que aquí no se persiguió el mejoramiento del buen servicio sino más bien satisfacer los intereses personales de los miembros de la Policía Nacional, en el sentido de que requerían de la remoción del cargo del actor, presuntamente por las investigaciones que este dice estaba adelantando en contra de miembros de esa Institución "por la muerte de unos muchachos". Entonces, la queja que se formulara contra el demandante, a téminos de su exposición en el disciplinario, era preconcebida y calculada para obtener a toda cosa su retiro del servicio". (fi. 17).

3. Por su parte las entidades demandadas al responder coinciden en sostener que el demandante no esta inscrito en ningún escalafón de

carrera administrativa, judicial ni ninguna otra, que le concediera un fuero especial de estabilidad relativa; que el nominador estaba facultado legal y constitucionalmente para ejercer su potestad nominadora sin procedimiento previo especial y con miras al buen servicio lo que se presume.

4. El Ministerio Público representado por la Procuradora Doce en lo Judicial al descorrer el traslado consideró que se vulneró el derecho fundamental al trabajo del demandante por ausencia del debido proceso y derecho de defensa al encontrar conexidad entre el disciplinario que culminó con la destitución y la tutela que ordeno su reintegro; además del hecho de encontrarse en trámite el recurso de apelación contra el fallo de tutela respecto de dicho informativo, no podía

disciplinario que culminó con la destitución y la tutela que ordeno su reintegro; además del hecho de encontrarse en trámite el recurso de apelación contra el fallo de tutela respecto de dicho informativo, no podía válidamente la Administración declarar la insubsistencia del nombramiento del exfuncionario so pretexto de invocar facultad discrecionalEXPEDIENTE No. 33638 11 o mejoramiento del servicio, toda vez que evidencia nexo causal entre la investigación y el acto de retiro del servicio, con violación de las garantías constitucionales. (fi. 212). Del Artículo 25, derecho al trabajo, se ha dicho ya en nutrida jurisprudencia: " Del derecho al trabajo.- Este derecho, objetivo, central y específico del constituyente, como postulado y como uno de los soportes del Estado Colombiano, reconocido bajo el carácter de fundamental y como obligación social que goza de protección del Estado, implica la necesidad de que una ley establezca los derechos y deberes de que gozan los distintos servidores: esa normatividad, estatuto del trabajo para particulares y para servidores públicos las normas que diseñan la función pública, permite a la administración exigir y hacer valer ciertas condiciones, tales como la forma de vinculación al servicio; los derechos que a partir de esta se generan; la forma en que ha de efectuarse el retiro. La ley "permite a la administración variar algunas condiciones dentro de ciertos límites en lo que hace a la función pública", Ha sostenido la H. Corte Constitucional en sentencias como la que lleva la nomenclatura T-457 del Expediente 1376. "Dentro de este contexto, no se puede aceptar lo pregonado por el actor de que

Constitucional en sentencias como la que lleva la nomenclatura T-457 del Expediente 1376. "Dentro de este contexto, no se puede aceptar lo pregonado por el actor de que con los actos acusados de aceptación de retiro y de liquidación de bonificación "se le presionó a firmar la solicitud de retiro voluntario" del cargo que ocupaba y que con eso se violó la Constitución Nacional en lo que dice relación al art. 25 que consagra el derecho al trabajo y al artículo 73 que dá la facultad al Congreso para expedir el Estatuto del Trabajo: Porque se enfatiza de esas dos normas directrices deben emerger normatividad positiva que cristalice estos cánones y como en el caso presente esa normatividad existió pero no fué tocada directamente por el libelo demandatorio". (Sentencia del 25 de noviembre de 1994, Exp. No. 28.285, Actor SEGUNDO SALVADOR MADROÑERO T., Demandada La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, con ponencia de la suscrita Magistrada).EXPEDIENTE No. 33638 12 En éste caso específico, manifiesta el demandante que se desconoció el citado artículo. No encuentra la Sala tal razón, pues del acerbo probatorio allegado y solicitado y de lo sostenido por el libelista, no se extrae como pretende el demandante, una violación al derecho al trabajo; sobre todo si se analiza lo expuesto a la luz del criterio ya establecido por el H. Consejo de Estado respecto de este derechos, y que se dejó arriba sentado. Si bien es cierto que con la expedición de la Carta de 1991 entró nuestro país en la era del Constitucionalismo del Derecho del Trabajo, tal como lo ha dicho la

que se dejó arriba sentado. Si bien es cierto que con la expedición de la Carta de 1991 entró nuestro país en la era del Constitucionalismo del Derecho del Trabajo, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional (St. T407/1992, Gaceta 1992 Tomo II) es al legislador a quien corresponde establecer condiciones de acceso al servicio público y de retiro. En este orden de ideas no es aceptado pretender que en forma directa se coteje un acto de retiro con el ordenamiento constitucional, en este caso el art. 25, sin pasar por el Estatuto de la Función Pública que lo es en el caso particular, el Estatuto de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para los Empleados de la Fiscalía General de la Nación, la cual está regulada en el Decreto 2699 de 1991 Capítulo Segundo y en el que se recogen sin duda las circunstancias que en que se producen los nombramiento y las remociones de dicho personal, normas precisas que era necesario proponer por el libelista, para establecer concretamente, si hubo o no violación legal con el acto de la insubsistencia. Pero no lo hizo así el impugnante y el argumentos planteados constitucional no es suficiente para dar por desconocido el artículo 25 constitucional.EXPEDIENTE No. 33638 13 DE LA VIOLACION DEL ARTICULO 29.- Derivado según el actor del hecho de no habérsele "destituido" por segunda vez por los mismos hechos sin que se hubiese realizado previo a la expedición del acto administrativo un proceso administrativo disciplinario con todas sus etapas procesales. Para despachar éste cargo debe decir la Sala que cuando el artículo 29 de la Constitución Nacional que consagra el principio universal del debido proceso

expedición del acto administrativo un proceso administrativo disciplinario con todas sus etapas procesales. Para despachar éste cargo debe decir la Sala que cuando el artículo 29 de la Constitución Nacional que consagra el principio universal del debido proceso exige que nadie podrá ser juzgado sino con forme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que está es garantizándole a las personas que su juzgamiento obedezca ala normatividad que para su caso se ha establecido, en esos tres aspectos sustanciales: que la falta haya sido legalmente establecida, que lo juzgue el Tribunal o Juez que la ley haya indicado y que se cumpla la plenitud del procedimiento contemplado para ese caso. Como en el caso sub judice se hizo uso de la facultad discrecional del nominador sobre un cargo de libre nombramiento y remoción, y no hay procedimiento ni proceso especial alguno establecido legalmente para ejercitarla, no puede aceptarse la violación de esté cano constitucional, pues bastaba con la voluntad del nominador que se presume fundamentada en el buen servicio e interés general para que se produjera el acto de insubsistencia. Como la insubsistencia no constituye sanción disciplinaria, no puede hablarse de violación de normas que rigen el procedimiento disciplinario. DE LA DES VIACION DE PODER.- Ahora bien, en lo que respecta a la desviación de poder, la cual sustenta el libelista en la consideración de que el acto administrativo acusado se expidió por motivos ocultos, alegando una relación de causalidadEXPEDIENTE No. 33638 14 entre una destitución anterior, revocada por una orden de Tutela, y el acto de la

acusado se expidió por motivos ocultos, alegando una relación de causalidadEXPEDIENTE No. 33638 14 entre una destitución anterior, revocada por una orden de Tutela, y el acto de la insubsistencia, debe decirse que tal aserto no se probó dentro del expediente; efectivamente, se atrajeron copias del informativo disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación, el que concluyó con la solicitud de destitución del inculpado. Informativo disciplinario que solo da fe de que efectivamente en fechas anteriores a la de la declaratoria de insubsistencia y por motivos muy diferentes se debió adelantar una investigación de tal tipo pero ello no prueba fehacientemente la relación o conexidad entre aquella y el acto de insubsistencia. No surge que en verdad se hubiera dado la relación causa-efecto que pretendiera demostrar el impugnador, puesto que la investigación fue cierta pero por causas que no puede asegurarse sean las mismas que dieron origen a la insubsistencia, mal puede entonces considerarse probada tales afirmaciones hechas en el libelo. Asegura el libelista que al remover al demandante se hizo realmente en función sancionadora, aunque simulada y formalmente apareciere ejercitando una facultad discrecional. Ante tal aseveración es menester manifestar que trátase aquí de dos situaciones distintas, una es la facultad discrecional de nombrar y remover libremente a los funcionarios que no detentan el status de inscritos en carrera administrativa o amparados por fuero alguno que les imprima cierta estabilidad relativa, en cuyo caso puede producirse la insubsistencia por razones del buen servicio y otra categoría distinta es la de la facultad de investigar y

carrera administrativa o amparados por fuero alguno que les imprima cierta estabilidad relativa, en cuyo caso puede producirse la insubsistencia por razones del buen servicio y otra categoría distinta es la de la facultad de investigar y sancionar las conductas de los funcionarios y que puede dar lugar a la destitución.EXPEDIENTE No. 33638 15 Ha dicho el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, como en el Sentencia del 10 de agosto de 1990, en el Exp. No. 1037, con ponencia del Consejero Doctor REYNALDO ARC1NIEGAS B. extractos de jurisprudencia JulSept/ 1990 "Que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada presentación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público". Y también esta misma corporación sobre la prueba de la desviación de poder ha sostenido: "Cuando se alega desviación de poder debe llevarse al Juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquéllos expresamente permitidos por la ley, sino ortos, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso al que naturalmente hubiera debido produc