TA CUN - 93-33079-(09-02-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL /CARRERA ADMINISTRATIVA -Ingreso

TRIBUNAL ADMINiSTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No.93-33079

Santafé de Bogotíi, D.C.FCbIO nueve(9) de nI noveáiIos noventa y seis (1996).

REFERENCIAS:

As~ : Insubá~

ExpedienteNo : 93-33079

Demandante :SALVADOR RUGEIJS CASTILLO

Demandado : CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBUCA

Clasificación : ACTOS NACIONALES

Magistrado Ponente : Dr. livar Nelson Arévalo Penco.

El demandante SALVADOR RUGELES CASTRAD, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, prent6 demanda contra (X)NTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA ante este Tiib~ dando lugar a la contmversia que se resueLve en esta providencia.

L ACTO ACUSADOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

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EXPNo. 93-33019

El actor acusa LA RESOLUCION No 04457 DEL 3 DE JUNIO DE 1993 proferida por EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBUCA, por medio de la cual fue declarado iusubsistaite. IL PRETENSIONES Solícita el Actor que se hagan las siguiaies declaraciones y condenas: 1.- Que de declare la nulidad de la Resolución No. 04457 del 3 de junio de 1993. 2.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la reSOlUCIÓn anterior se

1.- Que de declare la nulidad de la Resolución No. 04457 del 3 de junio de 1993. 2.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la reSOlUCIÓn anterior se ordene a la anidad demandada el immbleemento, en el derecho al trabajo del demandante y se le cancele todas las pr cites sociales a las que tiene derecho.. Que se declare para todos los efectos legales que no ha exislido solución de continuidad en la relación de trabajo del suscrito. fiL HECHOS Los hechos en que se apoyan las au1iores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 62-70 del expediente los resumirnos así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA 3 SECC1ON SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-33079 1.- Por medio de la resolucién No. 08485 del 7 de octubre de 1981, el demandante se poseonó en la entidad demandada, del cargo de profesional urnvexsitaño de nivel 2Xado It 2.- FI demandante el 3 de junio de 1993, recibió en su sitio de trabajo la corrnmicacián No. 320860, se le comunica de la existencia supuesta de la Resolución No. 0544 de la misma fedia, en virtud de la cual se le declaraba insubsistente. 3.- Debido a que las gestiones adelnntadas por el demandante para que se le restableciera su derecho vulnerado no tuvieron eco, dedicio acudir a la acción de tutela, como medida tnmsitoiia, para proteger su derecho al trabajo, la cual le fue negada por el Tribunal Mministrativo de Cundinamarca

restableciera su derecho vulnerado no tuvieron eco, dedicio acudir a la acción de tutela, como medida tnmsitoiia, para proteger su derecho al trabajo, la cual le fue negada por el Tribunal Mministrativo de Cundinamarca 4.- "Por haber sido vinculado el actor, el día 26 de Octubre del año de 1981 su epleo se hallaba protegido por las normas cc stiluácmales antiguas los mandatos consignados por la Ley 20 de 1975 y el Dec~ extraordinario 937 de 1976 y consecuenciahnente por la Resolución Orgánica número 08470, y a partir del mes de Julio de 1991, protegido adicionalmente por la nueva preceptiva constitucional de la República de Colombia"

1V. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACIONTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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Cita como conculcadas: -Constituci&i Nacional, art 268 ntnneml 10. - Ley 20 de 1975, arta. 41, 241. - Decreto ley 937 de 1976, art 6.

El concepto de la vlalad&i aparece esbozado ai los folios 69-71 del expediite.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dió respuesta al libelo dentro del tnnizio otorgado con tal fin,atravósdeaodado que uxsuescrito leíble a los folios90y9ldelcuaderno principal ,manifestó oponerse al hito de las pretiones y dcfidió la legalidad del acto acusado toda vez que, el nominador sixnpleinite ejerció la facultad de libre

principal ,manifestó oponerse al hito de las pretiones y dcfidió la legalidad del acto acusado toda vez que, el nominador sixnpleinite ejerció la facultad de libre remoción respecto al actor quíen era ini funcionario cuyo status era el de ser un empleado público de libre nombramimi» y remocián. Las facultades las ejerció el nóminador conforme a los articulas 121 123 del Deaeto 937 de 1916 y con el fin exclusivo de buscar el mejommiaito del servicio público.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIONTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXPNo.93-33079 1.- DE LA PARTE ACTORk considera que no obstante haber ingresado a la entidad bajo la modalidad de ir a ejercer ini cargo de libre nombramiento y remoci(m, el cargo que desempeñaba para la e'poca de la desvinculación es de aquellos que deben ser desexnpdlados por finicicmarios de cara conforme a las disposiciones de ¡a ley 20 de 1975(art 45). ,carrera que ha debido ser implernaitada conforme a los mandatos constitucionales integrando el cargo desempeñado por el actor a la misma carrera, considerando que se trataba de un cargo de órden técnico y relalivamente menorrano. Con la nueva perspectiva constitucional no podía ser el nominador quien a su axbitiio estableciera que cargos eran de carrera y cuales no, pues tal facultad corresponde a la Ley . Por esta razón si el cargo del actor era de nivel tócoico-operalivo , no podia separarsele del servicio violandole su estabilidad y todos los derechos que se derivan del trabajo.

Ley . Por esta razón si el cargo del actor era de nivel tócoico-operalivo , no podia separarsele del servicio violandole su estabilidad y todos los derechos que se derivan del trabajo. El acto del Contralor al desvincular al actor esta revestido de un abuso de poder ,por cuanto actuó por fuera de las previsiones de la nueva constitución y contrariando taznbiái la jusrisprudencia de la Ii Corte Constitucional al respecto de la carrera administrativa y de la facultad de la ley para la clasiflcacwm de los cargos y no simplemente por parte de la administración. 2.- DE LA PARTE DEMANDADA: Rñtera los planteamientos formulados en la contestación de la demanda sugún los cuales el nominador actuó simplemente ejerciendo su libre facultad de remoción. Igualmente dice que no hay tal desviación de poder y que en el proceso no exite prueba alguna que así lo demuestre. Que el hecho mismo de que el actor haya sido tui empleado bueno o excelente no implicaba por elloTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.93-33079 que el selior Contralor perdiera su facultad disoresicmal de removerlo , pues no hay norma que asilo establezca. 3.- DEL MINISTERIO PUBUCO Desarrollo su concepto rernilieridose a lo expresado en casos similares ya estudiados y definidos por el Tribunal. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna do nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes VIL CONSIDERACIONES La controversia planteada por los extremos de la litis ante este Tnbimal, se presenta

procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes VIL CONSIDERACIONES La controversia planteada por los extremos de la litis ante este Tnbimal, se presenta flindamenlalmaite entorno a la pretendida ilegalidad del acto acusado según la tesis de la parte actora, y a la sostenida legalidad de tal acto administrativo según las tesis de la Entidad demandada El acto adminis$rttivo en controversia es la resolución 04457 de fecha jumo 3 de 1993 'proferida por el Contialor General de la Rep(iblica y mediante la cual fue declarado irsubsistuite el nombramiento del actor conx, profesional universitario -nivel profesional grado dos (2) de la Auditoria Especial ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -regional Bogotá ,cargo para el cual haba sido trasladado mediante resolución zúnero 11570 del 22 de Noviembre de 1991. Corresponde a esta COTPOIBCU1 decidir el desacuerdo en base al análisis de ¡as disposiciones citadas y explicadas corno infringidas y terneido en cuenta Las pruebas aportadas al proceso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Se anota en primer lugar que, las disposiciones del ordenamiento Constitucional citadas at la demanda corno transgredidas , lo serán en forma indirecta en la medida que previamente se demuestre la violación directa del ordeziar -al aito legal, el cual es el tutelante directo de los derechos relacionados con el trabajo y sus conexos. Lo anterior teniendo en cuenta que el Constituyente de 1991 decidió delegar en la ley

tutelante directo de los derechos relacionados con el trabajo y sus conexos. Lo anterior teniendo en cuenta que el Constituyente de 1991 decidió delegar en la ley (estatuto del trabajo que expida El Congreso) la protección directa de los derechos relacionados con el trabajo, segón lo dispuesto por ejemplo en el articulo 53 de la Carta. Por lo tanto corresponde entonces abordar el análisis del ordenamiento legal citado y explicado como inflingido. Veámos: A folio 71 dci expe4iatte (Cuadano Principal) aparece un suscinto aparte o ácapite de la demanda en el cusl se desamlla ci concepto de violación, cumpliendose asi lo dispuesto en el numeral 40. del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo en manto al contenido deladanaxxlaserere. Se aduce vioIacióndel art 41 de la ley 20 de 1975 el cual ordenó (sic) que en la Contraloría se estableciera la Carrera Administrativa, carrera que fue reglamentada por medio de la resolución 08470 que expidió desde el dia 16 de octubre de 1980 el señor Contralor en jercicio de facultades especiales denvdas del art'ciuio 6o. del D 937 de 1976. Considera el actor en su explicación que, si la entidad dnandacla omitió clasificar su cargo como de carrera administrativa y omitió tambiái convocar a concurso de merites para acceder a la carrera , no se le puede sino responsabilizar de tal omisión , ya que aunque desde el comienzo se vinculé a la entidad mediante el mecanismo de una situación legal y reglarnentaiia, es decir mediante resolución de nombramiento y actaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

aunque desde el comienzo se vinculé a la entidad mediante el mecanismo de una situación legal y reglarnentaiia, es decir mediante resolución de nombramiento y actaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" I3XP.No. 93-33079 de posesión, siempre se consideró bajo la perspectiva de estar ocupando un cargo perteneciente a la carrera Administrativa y estar amparado por la misma. Teniendo en cuenta d anterior concepto de violación que se explica, esta Jurisdicción debe conarse al estudio del mismo ,toda vez que se trata de una jurisdicción rogada - Como tantas veces lo ha ratificado la jurisprudencia del Ii Consqjo de Estado y de esta Corporación - que puede explayarse en el estudio, a confrontar el acto administrativo acusado solamente frente a las disposiciones legales que se hayan explicado como inflingidas , pues de lo contrario sezia ezitrar a reformar la demanda y a sustituir de manera por demás ilegal la voluntad de la parte demandante. Dentro de la anterior perspectiva y partiendo de la base de las propias afrimaciones del demandante hay que deduár en primer lugar y sin duda alguna que, su vinculación a la entidad se hizo bajo modalidad de una situación legal y reglamentaria, es decir, mediante resolución de nombramiento y acta de posesión, correspondiendo su status al de un empleado de libre nombramiento y rennoción. Así mismo observando la hoja de vida consta que en los diferentes cargos a los cuales se le traslado en la entidad o se le nombró en la misma, siempre le antecedió una decisión de Ja admistración contenida en un acto administralivo o resolución en ejercicio de la fiicultad

de vida consta que en los diferentes cargos a los cuales se le traslado en la entidad o se le nombró en la misma, siempre le antecedió una decisión de Ja admistración contenida en un acto administralivo o resolución en ejercicio de la fiicultad discresional del nóminador para uva~ , encargar, ascender o comisionar al actor en su condición de empleado de libre nombranúento y remoción . No se ezicueritra prueba alguna que demuestre que haya participado en un concurso , haya sido seleccionado , se le haya nombrado o designado para cargo alguno ,comoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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consecuencia de tal concurso para acceder a la carrera administrativa dentro de la Coninilona General de la República. En sintesís , se ccmluye que durante toda su permanencia cii la Contraloría general de la República siempre detenté su categona de funcionario de libre nombramiento y remocián, no amparado por fuero alguno de estabilidad relativa que inhibiera o li~ siquiera la facultad discresianal del nominador para deklanaio insubsistente conforme a las disposiciones legales vigentes cii la misma entidad para la fecha y derivadas del DI 9Z7 de 1916, artículos 121 y 123. 13s verdad que se ha cuestionado y aún cii los estrados judiciales el desarrollo de la carrera administrativa en la Controloria General de la República y sobre todo a la luz M nuevo ordenamiento constitucional , pero a contraluz de las disposiciones explicadas como infringidas en este proceso , no se encuentran argumentos para poder inferir que el acto acusado este viciado de nulidad. El hecho que el señor

M nuevo ordenamiento constitucional , pero a contraluz de las disposiciones explicadas como infringidas en este proceso , no se encuentran argumentos para poder inferir que el acto acusado este viciado de nulidad. El hecho que el señor Contralor no haya desarrollado la carrera administrativa incluyendo como cargo perteneciente a la misma, el desempeñado por el actor, omitiendo tal obligacián en varias de las resoluciones proferidas por el Citado alto ñincionaño y que también haya omitido en sus diferentes resoluciones llamar o convocar a concurso para acceso a la carrera administrativa ,al actor no le permite al Tribunal por ello proceder a declarar la nulidad de tales resoluciones cii las cuales se comeliron tales omisiones, pues las mismas no han sido demandadas , no se ha pedido la nulidad sobre tales actos, razón de mucho peso para reiterar una vez más el carácter rogado de esta jurisdicci&i , no pudiendose modificar de oficio las pretensiones de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

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Si ,la. ley 2O de l9l5 ordenó desarollarlacanaAdmnisaüvaenlaentidad demandada y el D - L 937 facultó tambien al contralor para implcmanarla, situación que tal flincionano ha hecho mediante varias actos administrativos contenidos en sendas resoluciones a las cuídes se hace refrzencia por parte cid actor y se cuestiona la actitud tomada por la administración en las mismas, pero se repite no son actos demandados , no son objeto de la lilia y en consecuencia no pueden sufrir un pronunciamiento por parte de este Tribunal que les quite su validez y e&acia.

actitud tomada por la administración en las mismas, pero se repite no son actos demandados , no son objeto de la lilia y en consecuencia no pueden sufrir un pronunciamiento por parte de este Tribunal que les quite su validez y e&acia. Siendo el Dr. Rugeles Castillo ,un empleado Publico de libre nombramiento y remoción para la fecha de su desvinculación de la entidad, pues no hay prueba que demuestre lo contrario , es obvio que el el Nominador si podia declarar insubsistente SU nombramiento sin necesidad de motivar la decisión conforme a las disposiciones de los art 121 y 123 del D 937 de 1976 , vigente para la fecha y bajo cuya tutela se tomo la decisión No puede decirse que por el ejec&cio de la facultad discresicnal de libre remoción que ejezc&ció el Contralor en el caso sub-exárnine, se haya incurrido por parte de dicho funcionario en una desviación de poder. La desviación de poder, como varias veces se ha reiterado por jurisprudencia de este Tribunal y del Ii Consejo de Estado , implica el ejercio arbitrario, desviado y encaminado a buscar fines diferentes al interes general de mejorar, mantener o lograr un buen servicio público; pero esta actividad cesurable de la administración debe probarse en forma fdiaciaite estableciendo la debida relación de causalidad entre unos hechos de indudable conexión con la decisión que se cuestiona. No basta pues laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11 SECC1ON SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-33079 afinnación y la rteraáón de haberse actuado & forma desviada ,buscado fines difernies al buen servicio público.

SECC1ON SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-33079 afinnación y la rteraáón de haberse actuado & forma desviada ,buscado fines difernies al buen servicio público. Como quiera que en el sub-lite se vuelve sobre la desviación del contralor por haber omitido en sus decisiones , la inclusión del cargo del actor para ser llenado por el sistema de concurso , deberían sai mismo haberse demandado tales decisiones que se consideran entonces viciadas No ha sucedido sai , razón por la cual yatendiuidolo explicado sobre la naturaleza rogada de esta jurisdicción no le queda otro camino a esta sala de decisión que desestimar taznbie'n el cargo de desviación de poder que trata de esbozarse en la demanda y que se explica más en los alegatos de conclusión del actor, auque ya no es la etapa procesal adecuada para adicionar nuevos cargos o censuras al acto acusado pues se rompe el equilibrio procesal y el derecho de defensa dela contraparte .De otra porte, el hecho cierto de que elDr. ~es haya sido un buen funcionario público , no implica que por lo mismo la facultad del nominador haya quedado limitada para removerlo libremente, atendiendo su categoria de funcionario sin estabilidad relativa pues nunca participo en concurso alguno para acceder ala carrera administrativa, ni fue en consecuencia inscrito y escalafonado en la misma ni designado en peiiódo de prueba en cargo de canua. No existe disposición legal aplicable segi'm la cual el buen desempeño del funcionario de libre ¡emoción , genere por si mismo esta~, si menos relativa .13n efecto y como lo ~ene la entidad denandada en su alegato de ConC1Ua&I ,fuera del buen

¡emoción , genere por si mismo esta~, si menos relativa .13n efecto y como lo ~ene la entidad denandada en su alegato de ConC1Ua&I ,fuera del buen desernpdlo del funcionario, muchas otras pueden ser las consideraciones de la administración que caben dentro de su facultad discresional , para presindir en un momento dado de un buen funcionario , sin que por ello mismo se pueda considerarTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.93-33079 que se estructura abuso o desviación de poder. Mi mismo se comparte plenamente el argwnento de la obligación de actuar con efaenc&a, con eficacía y con lealtad en el ejercicio de las funciones públicas y en la medida ai que se pueda actuar bajo los parámeiros de la excelencia en el trabajo, mejor aun, sin que la administración quede maniatada por ello para desvincular incluso al funcionario excelente siempre que sea de libre nombramiento y remoción. Si a primera vista el cargo desenipdlado por el actor correspondia en sana lógica a los cargos de la carrera admniislraliva ,no signilca que por desempdarlo haya automálicamaite adquirido la protección que se deriva de la carrera adminizdriiliva en cuanto ala estabilidad enelirabajosereflere. El acceso a la carrera adminisiraliva en la Contraloria General se regulaba para la epoca según lo dispuesto por el art 123 del D 937 de 1976. Allí se establecia que normalmente, se debian agotar previamente unas etapas de concurso - SdeCQ?Jndesignación -nombramniaito en periódo de prueba -calificaciones en el penódo de

normalmente, se debian agotar previamente unas etapas de concurso - SdeCQ?Jndesignación -nombramniaito en periódo de prueba -calificaciones en el penódo de prueba - confirmación del nombramiento y finalmente inscripción y escalafbnamniento en la emia Mrninisiraliva Ninguna de estas ~ fue cumplida por el actor tal como el mismo lo confirma. Así las cosas , bien diferente es que se considere el cargo como propio de la carrera, otras son las expectativas del actor y otras son los ~os conczetos que se derivan de la carrera cuando se ha accedido a la misma por los mecanismos establecidos En el caso presente, puede decirse que solamente estamos frente a mas expectalivas del actor de estar presuntamente amparado por los derechos de la carrera; lo cual es bien diferente a que haya accedido ala mnistnay queTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-33079 haya tenido en consecuencia los derechos que se derivan en cuanto a estabilidad en el trabajo .Por el corítmo esta claro que desde su inicio ,ingresó como lo estableció en su momento el D 937 de 1976 en su ailiculo segundo inciso segundo, es decir como empleado de nombramiento ordinario, o sea como empleado público de libre nombramiento y remoción vinculado mediante resoluci& deL Contralor y debidamente posesionado. Con esta categoria permaneció anpre en la entidad hasta su desvinculación, demostrandose en forma fd,aáaite la ausencia de la estabilidad relativa que aduce, tal como se ha razonado por el Tribunal. Y, además no se demandaron los setos omisivos que se cuestionan al Ccmtralor,los cuales justifican

relativa que aduce, tal como se ha razonado por el Tribunal. Y, además no se demandaron los setos omisivos que se cuestionan al Ccmtralor,los cuales justifican plenamente la decisión de la insubsistencia y Gozan de la presunción de legalidad niienlras no sean demandados y anulados. Para la sala es indudable que el actor no logró deavütuar la presunción de legalidad, que ampara al acto a3miniirti1'o acusado , razón por la cual no le queda otra alternativa que desestimar las pretatsiones de la demanda y dejar incólume el acto administrativo contenido en la resohión Número. 04457 del 3 de junio de 1993 ,proferida por el sor Contralor Gateral de la República. & mérito de lo expuesto, el Tribunal Mminir4trálivo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección NCO de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 14

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P1UM}R0. NIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA POR

LAS RAZONES ALUDIDAS EN LA PARTE MOTIVA.

COPIESE, N0I1FIQUESE, COMUNIQIJESE Y CUMPLASE Aprobado por sala i sesión deladiallo.

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARC1NIEGAS ARCINIEGAS

TARSIGO CACERES TORO