TA CUN - 93-33265-(21-03-1997)

DiRIOR GENERAL DE L1 POLINAL - Facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA - SUBSECC ION AHSaIntafé de Bogotá D.C.., veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).

EPLJ8LlCÁ DE COLOMBIA RcktorÍa 2? I(Q 1997

Tr:.1 .kfraiivo C ;nmarca

REFERENCIAS:

Magistrado Ponentes WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente : 93-33265

Actor : RICARDO TOVAR RIAO Demandada : POLICIA NACIONAL Agotado el trámite del asunto sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado este Tribunal procede a dictar, sentencia, no sin antes recordare de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Seor RICARDO TOVAR RIAQ por intermedio de apoderada judicial debidamente COfl5ttU1dOq y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del en escrito presentado el día 14 de octubre de 1993 visible a folios 3 a 15 solicita que esta Corporación mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes4

PROCESO Mb 93-33263 2 1.1. PRETENSIONES "I--1. Que es nulo el artículo 19 de la Resolución No. 4690 del 2806 en lo atinente a su retiro del servicio activo de la Policía Nacional del Agente RICARDO TOVAR RIAQ.

1.1. PRETENSIONES "I--1. Que es nulo el artículo 19 de la Resolución No. 4690 del 2806 en lo atinente a su retiro del servicio activo de la Policía Nacional del Agente RICARDO TOVAR RIAQ. 1.2. Que es nula el Acta del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos que propucs el retiro de mi mandante.- 1.3. Que es nula la petición del seor Inspector General de la Policía Nacional, mediante la cual se solicita su retiro en base al art. 4o. del Decreto 2010 del 141292.- 1.4. Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la P4ACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, reintegrar al Agente RICARDO IDVAR RIAO, al cargo cuyas funciones venia ejerciendo al momento de producirse la ilegal devinculaciórs5 sin solución de cantinuidad 'o a uno similar o equivalente a la misma o de superior Jerarquía y remuneración. 1.5. Que igualmente la t4ACIOt4-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICI,A NACIONAL., deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldoscausados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adeante sin solución de continuidad alguna al seor RICARDO TOVAR RIAZO5 más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga afectivo su pago. 1.6. Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, su servicios se computaran desde su ingreso y hasta

corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga afectivo su pago. 1.6. Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, su servicios se computaran desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio. 1-7. La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritas por los articulas 176 y 177 del Ç,C.A...' 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1.- El demandante -fue retirado del servicio con fundamento en el articulo 42 del Decreto 2010 de 19925 previó concepto del Comite de Evaluación de Oficiales Subalternos y solicitud del seor Inspector de la Policía Nacional, por el Director General, en virtud de una facultad discrecional que no os absoluta e ilimitada.PROCESO No. 93-33265 3 2.- El actor, fue retirado del servicio tomo resultado del uso indebido de los mecanismos que para aumentar la eficacia de la Policia Nacional contempla el, citado decretos cuya vigencia se entenderá por el tiempo de la conmoción interior y con la expedición del acto administrativo, acusado, le han vulnerado derechos de rango constitucional y legal, ademas, de derechos y principios tales como el debido proceso, régimen de carrera, derechos adquiridos principio de la favorabilidad, entre otros. 3.- El acto esta viciado de desviación de poder-, porque fue proferido como disfraz dela sanción de destitución, er, razón a que su rendimiento no podía ser mejor, dadas sus precarias condiciones de salud por las graves lesiones adquiridas en actos

proferido como disfraz dela sanción de destitución, er, razón a que su rendimiento no podía ser mejor, dadas sus precarias condiciones de salud por las graves lesiones adquiridas en actos propios del servicio y con ocasión del mismo, por lo cual, ha debido ser retirado previa evaluación cierttifica de su situación médico laboral, con la posibilidad de pensión por sanidad. 4.- Si eventualmente su retiro se debió a los antecedentes discipLinario que reposan en su hoja de vida, concretamente a lo arrestos de los que fue objeto, se tiene que esta clase de sanción esta proscrita en la carta politica, de modo que no puede servir de -fundamento para retirar al demandante. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: rtLculo 1, 2, 3, 4, 2, 29, y 90 de la Constitución Politica; 36 del C.C.A.; 67 y 68 del decreto 100 de 1988; y 413 del decreto 2010 de de 1992. 2.. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios 71 a 74, en -forma extemporánea.PROCESO No.. 93-33265 4 .3 • ALEGATOS DE CONCLU9ION 1..a parte demandada, dentro del término legal, presentó alegato de ,cor.clusión., mediante escrito visible a folios 128 a

131. La parte actora guardó silencio. El agente del Ministerio Público, en su escrito visible a folios 132 a 134 rindió

alegato de ,cor.clusión., mediante escrito visible a folios 128 a

131. La parte actora guardó silencio. El agente del Ministerio Público, en su escrito visible a folios 132 a 134 rindió concepto desfavorable a las pretensiones del actor, por no haber desvirtuado la presunción de legalidad que cobija el acto acusado. .

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Recapitulando, el actor impetra la anulación de resolución No. 4680, de fecha 28 de junio de 1993, expedida par el Director General de la Policía Nacional, del concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y de la solicitud del Inspector General de la Policía Nacional, a consecuencia de los cuales fue retirado del servicio del cargo de Agente. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporacón ordene su reintegro al empleo antes enunciados o a otro de superior: categoría, y el pago de las sueldos y demás prestaciones dejados de percibir, declarando, además, que para todos los efectds legales no ha existido solución de continuidad ert la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada La Sala, por ratones de metodología, procederá a resolver las peticiones en el siguiente orden: 1) Nulidad del Acta del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y de 1 petición del Inspector General de la Policía Nacional; 2) Nulidad de la resolución NQ. 4680, del 28 de junio de 1993. 4.1. Nulidad del Acta del Comité de Evaluación oficiales Subalternos y de la petición del Inspector General de la Policía Nacional. Respecto de las pretensiones del epígrafe encuentra la

4.1. Nulidad del Acta del Comité de Evaluación oficiales Subalternos y de la petición del Inspector General de la Policía Nacional. Respecto de las pretensiones del epígrafe encuentra la Sala que no es posible entrar a. fallar en el fondo, por cuanto que tales actos (El Concepto previo del Comité de Evaluación y la solicitud de retiro emanada del Inspector General de la PolicLa Nacional) np comprenden todas,ocada uno, una decisión administrativa propiamerste dicha, no sólo porque no ponen fin a una actuaión admi-nistrativa, sino porque sólo tienen un alcancePROCESO No. 9-33265 5 conceptual o de recomendación que puede, •o reo, ser acogido por la Administración; y no son actos administrativos definitivas o decisorios, que conforme al inciso final del artículo 50 dei C.C.A., son los únicos enjuiciables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.. 4.2. Nulidad de la Resolución Nº. 4690 de fecha 28 de Junio de 1993.. En torno a esta petición la Sala observa que si procede pronunciamiento de -fondo, cómo quiera que por tal decisión fue retirado del servicio el demandante. Consecuente con lo anterior, se tiene que el actor, en procura de obtener su anulación, argumenta que el acto administrativo fue proferido en contradicción con preceptos constitucionales o leaale, formulando en su contra, según se deduce dellibelo, los siguientes cargos: violación del debido proceso ydel derecho de defensa, falsa motivación y desviación de poder. Los cargos anteriores son sustentados por el actor aseverando que hubo' un uso arbitrario por parte de la

deduce dellibelo, los siguientes cargos: violación del debido proceso ydel derecho de defensa, falsa motivación y desviación de poder. Los cargos anteriores son sustentados por el actor aseverando que hubo' un uso arbitrario por parte de la administración de la -facultad que consagra el artículo 42 del decreto 2010 de 1992, en tanto que con su retiro no se buscó mejorar el servicio. La resolución acusada, además, lo separó de la institución sin que se le adelantara, previamente, un proceso disciplinario administrativo, es decir, que fue retirado en forma injusta, porque su rendimiento, por problemas de salud, no era adecuado, y eventualmente, por 103 arrestos de que fue objeto. Cargos que no tienen vocación de prosperidad, por las razones que puntualizamos: 1) La resolución acusada fue expedida, según se desprende de su encabezamiento, con base en las facultades otorgadas al Director General de la Policía Nacional por el artículo 4 del decreto 2010 de 1992, en concordancia can el artículo 76 del decreto 1213 de 1990. Ahora bien, el artículo 4 de la disposición referida "Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director, 1 dispuso:PROCESO No. 93-33265 6 General podrá disponer el retiro de agentes de esa institución cora cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el articulo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990" 2) Es cierto que para proferirse el acto impugnado, el Director

sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el articulo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990" 2) Es cierto que para proferirse el acto impugnado, el Director General de la malicia Nacional dio cabal cumplimiento al llena de los requisitos ordenados por el precitado articulo, es decir, que antes d separar del servicio al actor se obtuvo el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, otorgado en el acta Nº 121, de junio 25 de 1993 (folio 28) y se produjo la solicitud del Inspector General, del 29 de junio de1993 e 1993 (Folio 2). 3) Así las cosas, cumplido en rigor, cófto en electo sehizo, el procedimiento predescrito, se presume que el retiro del actor, por voluntad de la administración, se debió a necesidades y fines del buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada dentro del presente proceso, través de los medios probatorios que se tenían, lo que constituye el motivo legal de la misma. 4) El ejercicio de la facultad de discrecional por parte de la Policía Nacional, en los términos ya planteados, en cuanto a motivos y fines se refiere se presume legal. De manera que quien le endilgue a su acta vicios de desviación de poder a falsa motivación, eter, la obligación de probarlos, presentando pruebas plenas, fehacientes, indubitables, de su existencia. Sin embargo, la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega.

Sin embargo, la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega. En el mismo sentido, se tíene que haber sido un empleado, con una 1excelente hoja de vida, ra es prueba idónea para demostrar la susodicha desviaciónde poder, por cuanto que el retiro de éste pudo obedecer otros motivos de buen servicio. Y, de otra parte, el hecho de que el actor estuviese padeciendo alguna enfermedad en ningún momento enerva la facultad discrecional aludida, ni agrega como requisito, previo a su remoción, del modo como aconteció, la evaluación médica que echa de menos el libelista.PROCESO No. 93-33265 7 Lo antedicho, sin perjuicio de las reclamaciones que el demandante pueda ejercitar a electos de buscar la protección de sus derechas a la seguridad social, como son la pensión de invalidez, o una indemnización por incapacidad, entre otros. De tatas maneras el despacho decretó como prueba la evaluación médico laboral del libelista, la Cual, por renuencia suya no se pudo practicar, asicomo consta a 'folios 113, 118, 119, 120 y 123. ) Asimismo, la Sala encuentra que no se ha vulnerado el debido proceso o derecho de defensa, ya que la facultad discrecional es totalmente independiente de la competencia diciplinaria. En electo, la primera consulta las necesidades y los fines del servicio ptblico Su uso no constituye sanción sino discrecionalidad. Normalmente para su ejercicio no se requiere sino la voluntad de la administración atendiendo, eso si, a

electo, la primera consulta las necesidades y los fines del servicio ptblico Su uso no constituye sanción sino discrecionalidad. Normalmente para su ejercicio no se requiere sino la voluntad de la administración atendiendo, eso si, a motivoy fines de buen servicio, a criterios de oportunidad y necesidad, entre otros. En tanta que, la segunda, busca el mantenimiento del orden, la disciplina y la moralidad de los funcionarios empleados de la administración, es reglada, y obra para poner en marcha el proceimiento disciplinario, que conduce a que seimponqa, o no, una sanción que no depende de la exclusiva voluntad de la administración sinos también, de la actuación por fuera del ejercicio de sus deberes, del empleado oficial. Ahora bien, en el casa sub-judice esta probado que la actuación de la administración. 'fue producto del uso de la discrecionalidad aludida y,, por lo mismo, no era precisa el agotamiento del procedimiento disciplinario. De igual modo, dentro del expediente tampoco obra prueba alguna que demuestre que al actor sele impuso el retiro autorizado pqr el multicitada decreto 2010 de 1992, con la finalidad de sancionar-lo con la destitución. O, si se quiere, que el uso de la discreciortalidad fuera el disfraz de una destitución. Se insiste, de acuerdo con lo prábado en el expediente, el retiro del actor se debió a la voluntad de la administración, con plenas facultades ara realizarlo. 6) En lo que so refiere al cargo de expedición irregular,or falta de la transcripción o reserva de las razones por las culiesPROCESO No. 91-33265 8

administración, con plenas facultades ara realizarlo. 6) En lo que so refiere al cargo de expedición irregular,or falta de la transcripción o reserva de las razones por las culiesPROCESO No. 91-33265 8 el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, o el InspectorGeneral nspector General propiciaron el, retiro del demandante, vale decir que dicha ausencia no tiene la virtud de enervar la facultad discrecional de la administración, puesto que tales motivaciones no son necesarias. Lo importante, de acuerdo con la normatividad citadas es que en la resolución de retiro se expresara la existencia de estos actos de trámite y se identificaran plenamente. Sobre este particular aspecto y para abundar en razonamientos, bástenos citar el pronunciamiento del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 1995, expediente N2 10373, Magistrado ponente doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, reiterado por el fallo del 22 de agosto de 1996, proceso wg 10148, que expresó: se tratas como dice el libelista, de que el Comité de Evaluaciones para rendir el concepto exigido por el decreto 2010 de 1992 hubiera tenido que obrar ,siguiendo el procedimiento de calificación y evaluación sobre su desernpeo en el cargo. El concepto que rinde el comité de evaluaciones, corno lo consagra el articulo 4o. del decreto 2010 de 1992, hace referencia a la apreciación de la conveniencia y oportunidad de la medida, de manera que no tiene por qué contener evaluación o calificación de personal, siguiendo pautas y procedimientos del reglamento de calificación y

apreciación de la conveniencia y oportunidad de la medida, de manera que no tiene por qué contener evaluación o calificación de personal, siguiendo pautas y procedimientos del reglamento de calificación y clasificación para el personal de la Policia Nacional contenido en el decreto 1838 de 1979, que fue invocado por el accionanteq que por lo demás, no es aplicable a los agentes d& la polic:ia, porque su articulo lb. limita su ámbito a los oficiales, suboficiales y persbnal ro uniformado a empleados públicos de la institución. Tampoco se exige en el citado Decreto 2010, que la Comisión de Evaluación, realice un .iuzgamiento de la conducta del agente, como lopreterde el actor. La consideración del buen servicio comprendía múltiples razones de satisfacción del interés general, distantas de la naturaleza penal o disciplinaria, y como lo que se persigue cora la faculta discrecional de remocióh no es la penalización de unas faltas, sino la preservación del debido cumplimientc. de los fines propios de la institución, no es necesaria la ritualidad de un juicio con presencia del servidor. Mal puede entonces endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procedimientos disciplinarios. La facultad otorgada por el decreto 2010 al inspector General para determinar las "razones del servicinu,PROCESO No. 9303265 9 dijo la Corte Constitucional, si bien puede considerarse omnímoda en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad es una facultad discrecional sometida sólo a la obligación de oír

dijo la Corte Constitucional, si bien puede considerarse omnímoda en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad es una facultad discrecional sometida sólo a la obligación de oír previamente al Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, de manera que se trata del ejercicio de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, dentro de los límites indicados, es privativa de la Administración, sin consideración al tiempo de servicios de agentes y limitada solamente a la consecución de los fines que persigue la norma de excepción, que no son otros que permitir a la Institución tomar "medidas que faciliten el retiro y renovación de los agentes de dicha cuerpo" con el objeto de que le "pueda contar con un cuerpo de la policía que ofrezca su-ficientesgararitias sobre la capacidad del mismo para hacer frente a la situación" que dio lugar a la perturbación del orden público, según reza la parte considerativa del decreto 2010 de 1992 Y por tratarsede una facultad discrecional, no era de rigor que el acto que ordenó la remoción, ni el concepto y la solicitud del Inspector General, hubieran expresado los motivos de la decisión, que si es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar la conexión entre los hechos y el derecho aplicable.. Por otra parte, la facultad de remoción por las razones de buen servicio determinadas discrecionalmente por el Inspector General, se entiende ejercida dentro de la finalidad sealada ea el decreto 2010, por el amparo de legalidad que tienen los actos administrativos y por ello le correspondía al actor demostrar que en su caso se persiguieron fines diferentes y ello no ocurrió en

finalidad sealada ea el decreto 2010, por el amparo de legalidad que tienen los actos administrativos y por ello le correspondía al actor demostrar que en su caso se persiguieron fines diferentes y ello no ocurrió en el sub lite. El cargo de desviación de poder formulado se sustenta en su apreciación de buen desempeo del cargo y el tiempo de servicio y estas consideraciones por Si solas no le daban fuero de estabilidad, ni impedían otras apreciaciones sobre la conveniencia: y oportunidad de su remoción." No habiendo prosperado los cargos formulados por el demandante contra el acto administrativo acusados las pretensiones de la demanda serán despachadas desfavorablemente. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUS-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la leyPROCESO t4a. 93-33265 10

FALLA PRIMERO: Dc1ára Inhibido para resolver sobre la anulación del Acta de]. Comité de Evaluación de Oficial Sublternos y del Concepto del seor Inspector General de la Policía Nacional, con fundamento en los cuales se pidió el retiro del actor, por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO3 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. COP ¡ESE, CONUNIQIJESE, NOT 1 F IQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión, de la fecha. mediante Acta No. 4 MAR. 1997

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN