TA CUN - 9330326-(09-05-1997)

lb

FACULTAD DISCRECIONAL /ANOTACION HOJA DE VIDA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA1.CA

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No. 93-30326

Santafé de Bogotá, D.C.,rnayo Nueve (9) de Mil novecientos noventa y siete (1997).

REFERENCIAS:

Asunto : Insubsistencia

Expediente No 93-30326 Demandante German Hernández Galindo Demandada Instituto Departamental de Tránsito Y T. de Cundinamarca 4 Clasificación : Autoridades Departamentales Magistrado Ponente Dr. ilvar Nelson Arévalo Perico. El demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , presentó demanda contra la Entidad arriba mencionada , ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia

U. ACTO ACUSADOTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

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EXP.No. 93-30326

El actor acusa la resolución número 000560 del 14 de Agosto de 1992, proferida por la Entidad demandada, mediante la cual se decidió declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de agente categoría 4, clasificaciÓn 15, grado 14, dependiente de la sección operativa y comunicaciones.

U. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1. -Que se decrete la Nulidad dei acto administrativo identificado en el acápite anterior

grado 14, dependiente de la sección operativa y comunicaciones.

U. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1. -Que se decrete la Nulidad dei acto administrativo identificado en el acápite anterior 2.-Que se ordene a la entidad demandada , reintegrarlo con efectividad a la fecha de su rnsubsistaicia, al mismo cargo que desempeñaba, o a otro de igual a superior categoría y labores afines a las cuales desempeñaba. 3.- Que se condene a la demandada a reconocer y pagarle, todos los sueldos y prestaciones que le correspondan , incluyendo los aumentos de salarios y demás emolumentos , desde el día de su retiro y hasta cuando efectivamente sea reintegrado al servicio

4Que se declare para todos ¡os efectos legales que no ha existido solución de continuidad laboral en la prestación de sus servicios a la demandada 5. - Que la sentencia se cumpla dentro de los términos previstos en el artículo 176 del CCA HL hECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor yque aparecen en folios 46a50 del expediente, los resuniirnos así:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATiVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-30326 1.-El actor estaba vinculado ala entidad demandada desde el día 10 de marzo de 1987 fecha de su posesión . Mediante decreto 00802 del 17 de mayo de 1989 fue reclasificado y paso al cargo de Agente clase II de la sección operativa -División de Vigilancia y Control del Departamento Administrativo de Tránsito y transporte de Cundinamarca

reclasificado y paso al cargo de Agente clase II de la sección operativa -División de Vigilancia y Control del Departamento Administrativo de Tránsito y transporte de Cundinamarca 2.-El lo. de marzo de 1992, se posesionó al servicio del IDATE' Cundinamarca en el cargo de Agente categoría 4, clasificación 15, grado 14, dependiente de la sección operativa y comunicaciones - División de vigilancia y control, cargo que desempo hasta el 18 de agosto de 1992 ,cuando fue declarado insubsistente su nombramiento. 3.-El acto mediante el cual se le separo del servicio fue en realidad una destitución y no obedeció a la finalidad de buscar mejorar el servicio público ; por el contrario , fue proferido con abuso y desviación de poder .

4.- La decisión de insubsistencia, fue en realidad para sancionar una presunta falta, sin que se hubiera hecho la correspondiente investigación y así se hubiera podido defender. 5.- El acto acusado no cita la norma concreta que faculta al funcionario para proferiría por lo cual tiene un vicio substancial. Tampoco se dejó constancia en la hoja de vida de los motivos por los cuales se decidió desvincularlo del servicio. 6.- El actor y sus compañeros elevaron queja a la Procuraduría de Cundinamarca y al Departamento Adxmiñsintivo de la Función Pública, por las actuaciones ilegales de la Directora general del IDA1T quien ante la queja contra los agentes ha debido proceder a iniciar la investigación y no como lo hizo , en su caso , proceder con

insubsistencia.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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proceder a iniciar la investigación y no como lo hizo , en su caso , proceder con

insubsistencia.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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¡Y. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLA ClON

.4 Cita como concuk,adsç las siguientes disposiciones -Artículos 1,25,29 y53 de la C:P. - Artículos 2,3,8, 13, 15,17,18,19,20,21 ,28,31 y52 del Decreto 482 de 1985. - Artículos 11, 1213,25 y sigueintes del 112400 de 1968 -Artículo 146 del D:R 1950 de 1973 - Artículos 36,84 y 152 dei CCA Elconceptodelaviolaeión aparece esbozado en los folios 52a55 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del ténnino otorgado con tal fin, a través de apoderado que ensu escrito obrantea folios, løal5 del expediente, se opuso a las declaraciones y condenas que actor le pide al Tribunal aceptar y ordenar.. por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Según la demandada, con el actor existió una relación jurídico laboral legal y reglamentaria, ausente de cualquier fuero de estabilidad relativa en el empleo , por lo cual podía ser declarado insusbsistente por el nominador en cualquier momento, en ejercicio de su facultad discrecional al respecto. Así mismo manifiesta que el fin único del acto acusado, fue

fuero de estabilidad relativa en el empleo , por lo cual podía ser declarado insusbsistente por el nominador en cualquier momento, en ejercicio de su facultad discrecional al respecto. Así mismo manifiesta que el fin único del acto acusado, fue el de lograr la prestación de un buen servicio público . Este fin dentro de lasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRAIIfVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-30326 competenaas del nominador mal puede anota - afectar la dignidad del actor como lo pretende. Menos aún acepta que haya existido pretermición de la ley odel régimen disciplinario. Y tampoco acepta violación del derecho al trabajo , ni del debido proceso ni que se haya tomado la decisión con exceso o abuso de poder , ni con desviación y se apoya en jurisprudencia del H. Consejo de Estado al respecto. Finalmente como excepciones plantea las de legalidad del acto acusado y de falta de causa para reclamar.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal.

La demandada presentó alegato de fondo dentro del término y ratificó la posición asumida al contestar el libelo. Anota que no entiende porqué el actor pretende involucrar en este proceso , los actos administrativos por los cuales fueron nombrados los reemplazos de los funcionarios declarados insubsistentes, cuando se trata de actos ajenos a la controversia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Ahora, cumplido el trémite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante ¡as siguientes

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Ahora, cumplido el trémite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante ¡as siguientes

VII. CONSIDERACIONESTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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Pretende el actor la nulidad del acto acusado debidamente identificado en el acápite respectivo de esta sentencia, mediante el cual se declaro la insubsistencia de su nombramiento como Agente, categoría 4, clasificación 15, Grado 14, dependiente de la Sección operativa y Comunicaciones - División Vigilancia y Control de la entidad demandada, es decir el Instituto Departaznental de Transito y Transportes de Cundinamarca Así mismo solicita que como restablecimiento del derecho se le rente realcirgoquedesenpdiaba,oaotrodeigualosuperiorcategoria ysele paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio, sin. solución de continuidad laboral y dándole aplicación a la sentencia en los términos del art 176 del CCA. En el otro extremo de la controversia que se ha puesto a consideración y decisión de este Tribunal , la parte demandada, se pode a todas las pretensiones del actor, conforme a los vanos argumentos que se reseilaron en lineas precedentes de este • proveído. Respecto de los medios exceptivos propuestos por la demandada, ha de anotarse en primer lugar que, los mismos en realidad no constituyen medios que puedan enervar la facultad de decisión de fondo que le asiste al Tribunal , pues se trata de meros

• proveído.

Respecto de los medios exceptivos propuestos por la demandada, ha de anotarse en primer lugar que, los mismos en realidad no constituyen medios que puedan enervar la facultad de decisión de fondo que le asiste al Tribunal , pues se trata de meros enunciados encaminados a tratar de sustentar la oposición a las pretensiones del actor ,razón que no amerita más comentarios y que, en consecuencia tampoco requiere pronunciamiento en la parte resolutiva.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Corresponde entonces abordar el estudio y decisión de la controversia, partiendo de los cargos formulados y explicados, de las razones de la defensa, de las pruebas aportadas y a contraluz de las normas que correspondan. Según la demanda, la Administración cuestionada pretermitió la aplicación legal del régimen disciplinario, al lanzar contra d actor acusaciones temerarias y luego proceder a desvinculazio, razón por la cual se violé el derecho a su dignidad e integridad humana, su derecho al trabajo y a ser tratado en condiciones dignas y justas .Asímismoseviolóelderedioaldebidoproceso,porcuantoseobvioadelantarun proceso disciplinario para dilucidar las acusaciones, sin que se hubiese dado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y para controvertir las pruebas en su contra. Al pretermitir el debido proceso disciplinario la administración actúo con abuso y desviación de poder y de las atribuciones propias de la funcionaria que expidió el acto acusado.

contra. Al pretermitir el debido proceso disciplinario la administración actúo con abuso y desviación de poder y de las atribuciones propias de la funcionaria que expidió el acto acusado. Mediante el acto acusado la administración violo el art 53 de la C.P. ,pues no se respetaron los principios mínimos fundamentales referentes a la estabilidad en el empleo , pues no se aplico'la situación más favorable al trabajador, ni la primada de lo substancial, sobre los aspectos formales. Así mismo violé la administración prácticamente todos los artículos del DR 482 de 1985 , cuando omitió adelantar la respectiva investigación disciplinaria. De otra parte también violó la administración - aduce el actorlos artículos 11, 12,13 y siguientes del IY' 2400 de 1968 por cuanto no motivé su decisión de insubsistencia que en realidad fue el cumplimiento de una amenaza de destitución queTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION 'C" EXP.No. 93-30326 tres das antes había hecho la Directora del Instituto demandado Se pretermitió el art. 11 del citado D. 2400, por no haber adelantado la investigación disciplinaria. Del CCA se violó el axt 36, por cuanto la resolución demandada no se adecuo en forma proporcional a los fines de la norma que autorizaba al nominador .EI articulo 84 del CCA se infringió también por cuanto la expedición fue irregular en la medida que se desconoció el derecho de audiencia y de defensa y en consecuencia se configuro falsa motivación y desviación de poder. Hay también una expedición irregular - según la demanda - , por cuanto de hecho se

que se desconoció el derecho de audiencia y de defensa y en consecuencia se configuro falsa motivación y desviación de poder. Hay también una expedición irregular - según la demanda - , por cuanto de hecho se motivo la insusbsislcia, que es un acto discrecional, pues días antes la Directora del Ente demandado había manifestado en público que destituiría al actor por falta cometida y que lo haría para sentar un precedente . Al actuar como lo hizo violó entonces todos los derechos precitados. • Al respecto de los cargos antes rekñdos , la Sala considera necesario afirmar que la circunstancia fundamental que cuestiona el actor, como violatoria de normas superiores, es la de haber omitido la administración, dar iniciación , tramite y finalización a la investigación disciplinaria que considera era necesaria en su caso, toda vez que, existían cargos formulados por la propia Directora General del IDATF, así hubiese sido de hecho tal formulación y no con el lleno de los requisitos legales establecidos De la anterior omisión as¡ mismo hace depender , de manera fundamental, la violación de la mayoría de las normas que explica, en su concepto de violación. También considera que se violaron disposiciones en relación con laTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA-SU}3SFCCION "C" EXPNo. 93-30326 u. figura de la insubsistencia en si misma, en la medida en que la misma fue expedida irregularmente por no haber anotado en el acto acusado en que normas basaba el nominador su competencia ; por no haber hecho la anotación en la hoja de vida de los motivos de la misma, por desviación de poder y flálso motivación por cuanto de hecho

irregularmente por no haber anotado en el acto acusado en que normas basaba el nominador su competencia ; por no haber hecho la anotación en la hoja de vida de los motivos de la misma, por desviación de poder y flálso motivación por cuanto de hecho la Directora General del Idalt había motivado su decisión dias antes, como una medida ejemplarizante , luego de formular cargos por vía de hecho , situación que cumplió con la destitución disfrazada de insubsistencia Para ir desarrollando eJ cúterio del Tribunal ,se anota que ,sin duda alguna, la categoría o status que ostentaba para cuando fue desvinculado del servicio, el señor Germán Hemndez Galindo era la de un empleado público de libre nombramiento y remoción. Lo anterior es aceptado por las partes y no es ni siquiera objeto de esta controversia, pero ello no es óbice para que se ratifique tal situación , por cuanto la misma permite afirmar que siendo el entonces empleado, de libre nombramiento y remoción , por principio y atribuciones propias del nominador, podía ser removido de manera discrecional y sin necesidad de motivar la decisión , presumiéndose de hecho que se hacia en pro del servicio público El actor, en ejercicio de derechos claros que le otorga laley , tratando de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado , ha procedido en este caso a cuestionar la decisión de la administración, aduciendo que en realidad , la decisión no es una simple insubsistencia • sino una destitución disfrazada de insubsistencia. Que la deslitución fue anunciada por la Directora de la entidad demandada y que se dio sinTRIBUNAL CONTI3NCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA lo SECCION SEGUNDA-SUBSECC1ON "C"

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deslitución fue anunciada por la Directora de la entidad demandada y que se dio sinTRIBUNAL CONTI3NCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA lo SECCION SEGUNDA-SUBSECC1ON "C" EXP.No.9330326 haber existido previamente un trámite disciplinario que hubiera concluido con la determinación de ser necesaria la destitución por graves faltas disciplinarias que hubiera cometido el actor .Veamos al respecto las pruebas aportadas para verificar la certeza de este cargo , toda que vez que la Entidad demandada niega rotundamente • que se haya presentado el hecho de las amenazas de destitución contra otros 1 funcionarios y ci actor. Revisando cuidadosamente el ~ente, no se encuentra prueba alguna , bien sea de carácter documental , testimonial, interrogatorio de parte, o de otra índole que sustenteel dicho del actor . razón por la cual se descarta de plano , desde el punto de vista de la verdad procesal que haya existido la famosa amenaza o los cargos contra el entonces funcionario Germán Hernández Galindo. Por consiguiente el cargo fundamental de haberse omitido iniciar y tramitar investigación disciplinaria ante la • existencia de graves cargos lanzados por la propia Directora del IDATF , no prospera • yen es-te orden de ideas no hubo violación alguna de lo dispuesto en las normas que citó el actor como violadas y que regulan lo relativo a la investigaciones de carácter disciplinario .En este mismo orden de ideas hay que concluir que no existió violación alguna de la integridad y dignidad del actor, de su derecho de defensa ni del debido proceso , pues como quiera que no existe evidencia alguna que hubiese tenido que iniciarse una investigación disciplinaria ,por sustracción de matena no se violaron los

alguna de la integridad y dignidad del actor, de su derecho de defensa ni del debido proceso , pues como quiera que no existe evidencia alguna que hubiese tenido que iniciarse una investigación disciplinaria ,por sustracción de matena no se violaron los anteriores derechos que el actor explicó como infringidos en la medida en que no se había realizado la investigación disciplinaria.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11

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La expedición del acto no es irregular por el hecho de que no hubiese sido motivada y porque no se haya citado de manera expresa la norma o disposición concreta que facultaba a la Directora del IDAIT como nominadora de la entidad, para proceder a decidir lainsubstencia del cargo que desemp1abaelactor .Es muy claro que enlas • insusbsistencias el nominador,es decir el representante legal y director de la entidad pública, tiene por regla general, la facultad discrecional de nombramiento y remoción y no requiere que en cada acto administrativo cite la norma precisa que le otorga tal facultad , pues en el caso concreto de los establecimientos públicos, es de conocimiento público que dicha facultad nominadora corresponde a los Directores. Ene! sub-lite apareceafolios 4y siguientes del expediente el Decreto 2692 de 1991 proferido por el Gobernador de Cundinamarca ,mediante el cual se creó el IDATF y que aportó el propio actor. En su articulo 19, numeral 6 aparece en cabeza de la persona que actúe como Director, la facultad de nombrar y remover los funcionarios del instituto, de acuerdo alas normas legales al respecto y en razón alas necesidades

que aportó el propio actor. En su articulo 19, numeral 6 aparece en cabeza de la persona que actúe como Director, la facultad de nombrar y remover los funcionarios del instituto, de acuerdo alas normas legales al respecto y en razón alas necesidades del servicio Así las cosas cuando el acto acusado dice en su texto que la Directora:" En uso de sus atribuciones legales», hay que entender sin lugar adudas que se estaba remitiendo entre otras normas que la facultaban, al decreto precitado que conoce bien el propio actor que lo aportó al proceso De otra parte, en las insusbsistáas de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como es el caso del actor, no es necesario explicar el motivo de las mismas pues se presume que el nominador lo hace con el fin de mejorar dserviciopúblico. Presunción que esluristantumy por lo tanto es desvirtuable, situación que en manera algunahasucedió en el sub-lite.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12

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Ahora bien, si at la hoja de vida del actor no se anoté el motivo de su insubsistencia, esta es una actuación administrativa que se debe cumplir desde luego , después de haberse producido la decisión, es decir, después de haberse proferido el acto adrnmislraiivo , luego no es un requisito de preexistencia o perfeccionamiento del acto • administrativo , razón por la cual no puede alegarse, en razón a dicha omisión , vicio alguno que afecte la existencia, validez o eficacia del acto administrativo Por las razones anteriores , no prosperan los argumentos de la parte actora, relacionados con expedición irregular del acto acusado.

alguno que afecte la existencia, validez o eficacia del acto administrativo Por las razones anteriores , no prosperan los argumentos de la parte actora, relacionados con expedición irregular del acto acusado. NO se probé en forma alguna que el reemplazo del actor hubiera sido persona que no cumpliera los requisitos para el cargo y que en consecuencia el servicio se hubiese desmejorado , se quedó el actor, en este cargo como en todos los cargos, simplemente con unas afirmaciones hechas en el libero inicial, sin sustento probatorio • alguno. En conclusión y conforme al acervo probatorio debe anotarse que el acto acusado debe seguir amparado con la presunción de legalidad ,es decir, con su plena validez y eficacia, pues el actor no logró comprobar los diferentes cargos que le formulé, relacionados con expedición irregular, falsa motivación, desviación de poder, abuso de las atribuciones propias del nominador , omisión de cumplir con trámites investígativos previos y falta de competencia del nominador.11IBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13

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En miito de lo expuesto, el Tribuna! Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, adminisiiando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLÁ: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la sala en sesión de la fecha No. Z Ç

ILVAR NELSON ARÉVÁLO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la sala en sesión de la fecha No. Z Ç

ILVAR NELSON ARÉVÁLO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS

ID CEDES RODERO TRUJILLO