TA CUN - 9331649-(10-05-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL

IRIBUN AL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

EXP.No. 93-31649

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C') .- UJI,- • 5' ¡ELAfUI vo

Santafé de Bogotá, D.C.,Mayo Diez (10) de Mil novecientos noventa y seis (1996).

REFERENCIAS:

Asunto : Insubsistencia.

Expediente No : 93 - 31649

Demandante : Maria Cristina Roberto Aguilar Demandada : Contralona General de la República

Clasificación : Autoridades Nacionales.

Mapjstrado Ponente : Dr. ilvar Nelson Arévalo Perico.

La demandante , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra La Contraloria general de la República , ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia

1. ACTO ACUSADOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SU13SECCION "C"

EXP.No.93-3 1649

La actora acusa la resolución número 03527 del 5 de mayo de 1993 , proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual se dispuso la rnsubsistencia del nombramiento del cargo de revisor de documentos grado 1 que venia desempeñando la demandante II PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que se decrete la Nulidad del acto ascusido antes referido. 2.-Que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría

Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que se decrete la Nulidad del acto ascusido antes referido. 2.-Que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría 3 -Que se ordene a la Contraloria reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales que le correspondan, asumiento que no hubo solución de continuidad laboral durante todo el tiempo de la desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 4.- Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los art. l76yl77 del CCA.

M. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 12, 13, 14y 15 del expediente, los resumimos así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION ' 6C" EXP.No. 93-31649 1.-Trabajó en la entidad demandada desde el 26 de marzo de 1981 hasta el 7 de mayo de 1993 ,cuando se le notificó la resolución No. 03527 de mayo 5 de 1993, desvinculándola del cargo de Revisor de Documentos Nivel técnico 1, ante la auditoria regional de Telecom CUNDINAMARCA .La destitución real se disfrazó de rnsubsistencia por conducyta desviada. 2.-Hacía apenas cinco (5) meses se le habian encargado importantes funciones y además siempre fue considerada por compañeros , jefes y Directivos como una persona capaz. 3.-En la Contraloria se viene adelantando una reestructuración que suprimirá

2.-Hacía apenas cinco (5) meses se le habian encargado importantes funciones y además siempre fue considerada por compañeros , jefes y Directivos como una persona capaz. 3.-En la Contraloria se viene adelantando una reestructuración que suprimirá cargos ,entre ellos los de los revisores , respecto a lo cual el Gobierno ha pensado indemnizar a las personas que pierdan sus empleos. Es por ello que el Contralor estaba impulsando un proyecto de ley el cual se encontraba para sanción al momento de presentar la demanda.( Proyecto cursa en senado y cámara) y con el fi'n de establecer un plan de retiro compensado para la entidad .Como quiera que la indenmización causa una alta erogación, el Contralor aprovecho la oportunidad para desvincular a la accionante y privarla asi del derecho a la idemnización que se avecina 4.- El acto que declaró la insubsistencia no se funda en realidad en el buen servicio, pues silos cargos de revisores se van a suprimir, la demandante no será reeplazada, no presentandose asi quien mejore el servicio en su caso. Por lo anterior, se presentaría una desviación y abuso de las atribuciones propias de la autoridad de la cual proviene.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No. 93-31649

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes disposiciones: -Artículos 2, 6, 25y 125 de la Constitución Política.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 4 y del expediente y será objeto de estudio más adelante.

Y. PARTE DEMANDADA

-Artículos 2, 6, 25y 125 de la Constitución Política. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 4 y del expediente y será objeto de estudio más adelante.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada dió respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito obrante a folios 30 y 31 del expediente

(citad, principal) , manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones ,por considerar que la actuación suya se ajusto a derecho, pues simplemente se ejerció por el Contralor la fcu1tad' discresional que le confieren los artículos 121 y 123 del D. Ley 937 de 1976 ( Estatuto de personal de la Contraloria General de la República). Asi mismo manifiesta que las normas que se aducen como infringidas , no lo fueron pues la actora era una funcionaria de libre nombramiento y remoción , no de carrera administrativa ni gozaba de otro fuero legal de estabilidad relativa en el empico.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIONL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-31649 1.- DE LA PARFE ACTORA: Presenta su alegato de fondo ,ratificando los cargos formulados en la demanda relacionados con desviación de poder del Nominador, el cual con la decisión que se cuestiona privó a la actora de la posibilidad de resultar indemnizada al proferirse posteriormente la ley 73 de 1993. w

Considera asi mismo que .. no se truvo en cuenta ningún aspecto relacionado con la

de resultar indemnizada al proferirse posteriormente la ley 73 de 1993. w

Considera asi mismo que .. no se truvo en cuenta ningún aspecto relacionado con la mejora del servicio público, sino reducir las altas ergogaciones que significarían la indemnización por la supresión de los cargos. Es posible que la demandada-Dice la parte actora haya eludido motivar la decisión para evitar que se evidenciara la desviación de poder, sinembargo coincide la desvinculación de la actora con la de otras personas cuyos cargos también les ivan a ser suprimidos y que llevaban bastante tiempo en la Entidad, asi como su acción elusiva para ir a la conciliación extrajudicial que si era procedente en este caso. 2.- DE LA PARTE DEMANDADA: Siguiendo los lineamientos de la contestación de la demanda, insiste en los mismos para justificar la legalidad del acto administrativo demandado, adicionando razones relacionadas con la carga de la prueba para quien alega desviación de poder, la cual debe ser clara, contundente y fehaciente. Asi mismo dice que no necesariamenre cuando se desvmcula una persona que cumnple su deber, que es eficiente y no tiene quejas de sus labores, se incurre en desviación de poder, pues esas buenas condiciones y cualidades son atributo propio de los empleados públicos que sin embargo no limita la facultad discresional de remoción del nominador frente a una persona que no es de carrera administrativa ni esta amparada por fuero alguno de estabilidad relativa en el empleo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No.93-3 1649

esta amparada por fuero alguno de estabilidad relativa en el empleo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.93-3 1649 3.- DEL MINTSF1RlO PUBLICO: Expresó concepto que aparece en tblios 74 y 75 del cuaderno principal en el cual manifiesta que no se comprobó que la insubsistencia fuera una destitución disfrazada, siendo más bien el acto un ejercicio de la facultad discresional. Así mismo considera que el artículo transitorio (sic) de la ley 73 de 1993 establecia la facultad al Contralor para conciliar en casos como este, smembargo tal situación no fue invocada en la demanda. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONES La demandante por medio de su apoderado judicial pretende en este caso la nulidad de la resolución Número 03527 de mayo 5 de 1993 ,proferida por el Contralor General de la República ,mediante la cual se declaro insusbsistente el nombramiento de Revisor de Documentos Nivel técnico Grado 1. , cargo que venia desempeñando.

Como restablecimiento del derecho impetra el reintegro al mismo cargo o a otro de superior categoria, el pago de todos sus salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir durante su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrada al servicio considerando así mismo que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales laborales , y finalmente, darle aplicación a la sentencia en los temimos

recibir durante su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrada al servicio considerando así mismo que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales laborales , y finalmente, darle aplicación a la sentencia en los temimos de los artículos 176y 177 del Código Contencioso Administrativo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No. 93-31649

Como fundamentos jurídicos de sus pretensiones, explica la violación de normas de la Constitución Nacional y aduce la ocurrencia de una desviación y abuso de poder de la autoridad que produjo el acto censurado. Así mismo, por la falta de motivación del acto censurado, considera que existe una nulidad. Por su parte, La Contraloria General de la República, mediante su apoderado judicial se opone a todas y cada una de las pretensiones, en razón a considerar que el Nominador actuó conforme a la facultad discresional que le otorgaban los art. 121 y 123 del D 937 de 1976( Estatuto de Personal de la Contraloría ), en atención a que la actora no era funcionaria de carrera administrativa ni estaba amaprada por algún otro fuero que le diera estabilidad relativa en su empleo. En cuanto a la desviación de poder reitera tesis conocidas en el sentido de que la carga de la prueba corresponde a quien alega tal vicio de un acto administrativo , debiendo ser la misma contundente y fechaciente y no quedarse en el plano de las especulaciones o ¡as apreciaciones subjetivas .Igualmente recalca cómo el hecho de que un empleado sea eficiente en su trabajo y al mismo tiempo sea de conducta

ser la misma contundente y fechaciente y no quedarse en el plano de las especulaciones o ¡as apreciaciones subjetivas .Igualmente recalca cómo el hecho de que un empleado sea eficiente en su trabajo y al mismo tiempo sea de conducta ejemplar, no es óbice para que por ello el nominador no pueda ejercer su facultad díscresional. El rendimiento, la eficiencia y la buena conducta ,hacen parte de los deberes que deben cumplir los Empleados públicos. De cara a la controversia que plantean los extremos de la litis en el caso sub-júdice , y ya para decidir ,el Tribunal observa en primer lugar que no existe la más minimaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-31649 prueba que demuestre que la accionante haya estado inscrita y escalafonada en la carrera administrativa para el dia en el cual fue notificada de su desvinculación de la Entidad mediante el acto acusado - Por lo tanto, debe tenerse en cuenta de manera muy especial que , la funcionaria ahora demandante ,era para la fecha de la insubsistencia una empleada pública de libre nombramiento y remoción. Además, su categoría de empleada pública de libre nombramiento y iemoción no es objeto de controversia en este proceso ,pues tácitamente se acepta por la parte actora, mientras que la parte demandada lo afirma sin duda alguna. De esta categoría especial que acompañaba a la funcionaria Maria Cristina Roberto Aguilar se desprende en efecto que, El Contralor si tenía la facuiltad discresional para removerla del cargo tal como lo establecen en efecto los artículos 121 y 123 del D.L. 937 de 1976 vigente

que acompañaba a la funcionaria Maria Cristina Roberto Aguilar se desprende en efecto que, El Contralor si tenía la facuiltad discresional para removerla del cargo tal como lo establecen en efecto los artículos 121 y 123 del D.L. 937 de 1976 vigente para la ¿poca de producción del acto acusado, teniendo en cuenta que no estaba amparada por derechos de carrera ni por derechos derivados de otra condición o fuero especial de estabilidad relativa en su empleo. Se argumenta en el concepto de violación de la demanda que el Contralor privó a la actora de la posibilidad de acceder a una indemnización a sabiendas que estaba en trámite una proyecto de ley que establecería una plan de retiro compensado para indemnizar a los revisores cuyos cargos serían suprimidos. Vale la pena enfalizr que las meras expectativas no constituyen en lo más mínimo derechos adquiridos ni limitan el ejercicio de facultades legalmente establecidas ,como las de libre nombramiento y remoción que se vienen comentando .Esa apreciación del señorTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINMARCA 9 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 93-31649 apoderado de la demandante no tiene asidero legal , ni siquiera frente al trámite que se dice se surtía en el Congreso ,pues nadie podría afirmar sensatamente cual podría ser el ordenamiento final de un proyecto de ley, pues seria desconocer la libre facultad de los congresistas para regular por vía General conductas o actividades de la administración o de los ciudadanos. De cualquier forma, la existencia de un proyecto de ley no limita en manera alguna el ejercicio de las funciones y atribuciones que la ley vigente le otorga a los funcionarios

los congresistas para regular por vía General conductas o actividades de la administración o de los ciudadanos. De cualquier forma, la existencia de un proyecto de ley no limita en manera alguna el ejercicio de las funciones y atribuciones que la ley vigente le otorga a los funcionarios Públicos ,quienes por el contrario deben responder más bien por la inobservancia de la ley y sus preceptos .Si los proyectos de ley tuvieran el alcance ilógico de limitar la acción de la administración, se caería en una grave inseguridad jurídica y en la inacción del poder público con grave perjuicio de la ciudadanía , lo cual llevaría al caos generalizado Por fortuna ello no es asi y la situación se queda sólo en la imaginación o en el criterio subjetivo de la parte actora en este proceso. Ahora bién, como acertadamente lo anota la parte demandada, es obligación de todos los empleados públicos actuar con eficiencia, eficacia, transparencia y buena conducta en el ejercicio de las funciones o labores encomendadas ,pero en manera alguna estas cualidades y condiciones se deben tomar como limitantes del ejercicio de la libre facultad de icinoción en el caso de los empleados no amparados por carrera administrativa ni por ningún otro fuero de estabilidad relativa, pués las razones del nominador pueden ser muy diferentes y vanadas para optar por el retiro del servicio deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No93-31649 un empleado público de tal categoria, presumiendose en todo caso que lo hace para mejorar el servicio público. En este órden de ideas , el Nominador no tenía por que motivar el acto de insubsistencia tal como lo sugiere el apoderado de la actora, pues se presumía que lo

mejorar el servicio público. En este órden de ideas , el Nominador no tenía por que motivar el acto de insubsistencia tal como lo sugiere el apoderado de la actora, pues se presumía que lo hacia para mejorar el servicio, correspondiendole en efecto a la parte actora la prueba de la desviación o el abuso de poder para demostrar tales vicios del acto acusado, prueba que brilla por su ausencia en en este caso. La apreciación de la parte actora ,referente a que no se mejoraría el servicio público y se estaría frente a una desviación de poder, pues la desvinculación de su cargo no implicaba que fuera reemplazM, por la hipotética supresión de los cargos de los Revisores de la Contraloria, se queda en eso, en una apreciación que se respeta pero no se comparte, pues en manera alguna siempre que se desvincule a un empleado público, se le tiene que nombrar reemplazo para que el servicio se mejore. En muchas ocaciones es evidente que el cargo sobra, que no se justifica o que esta entorpeciendo la buena marcha de la administración, razón por la cual no se hace necesario reemplazar al empleado desvinculado de un cargo de tales características. El anterior es sólo un ejemplo, pero las situaciones pueden ser variadas para justificar la supresión de los cargos o el no reemplazo de quien se desvincula del servicio

público.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXPNo.93-3 1649

Las razones anteriores son suficientes para concluir que la parte actora no desvirtuó la presunsión de legalidad que ampara al acto administrativo acusado , el cual en

EXPNo.93-3 1649

Las razones anteriores son suficientes para concluir que la parte actora no desvirtuó la presunsión de legalidad que ampara al acto administrativo acusado , el cual en consecuencia continua con toda su validez y eficacia, pues en manera alguna violó el ordenamiento relacionado en la demanda. Deben en consecuencia despacharse - desfavorablemente las pretensiones contenidas en el libelo inicial. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridI de la ley,

FALLA: NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la sala en sesión de la fecha No. 21

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

TARSICIO CÁCERES TORO