TA CUN - 9331747-(24-05-1996)

CARRERA TRIBUTARIA ¡RETIRO CON INDEMNIZACION

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE (- -'UNI)1NAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP No. 93-31747

Santafé de Bogotá. D.C., Mayo Veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y seis (1.996) REFERENCIAS: Asunto Desvinculación con mdernnización Expeciente No : 93-31747 Demandante Jaime Móntaiiei. Otalora 1)ernandado Nación -Minhacienda-Dirección de impuestos y A. Clasificación Autoridades Nacionales.

Magistrado Ponente : Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico.

El demandante JAIME MONTAÑEZ OTALORA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia L ACTO ACUSADO El actor acusa a la resolución número 1.30. proferida por ci Director de Aduanas Nacionales. el 22 de Abril de 1993 en cuanto se le desvinculó con indemnización de su cargo corno técnico de mgresos Públicos 11 Nivel 26 grado 11TRiBUNAL ADMINISTRATIVO DF CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDASUBSBCCION 'C" EX['.No.933 1747 ?de ¡a División de fiscalización y operativa, de la Administración de Aduana de Santai de Bogotá 1Y C.

U. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y cndenas

EX['.No.933 1747 ?de ¡a División de fiscalización y operativa, de la Administración de Aduana de Santai de Bogotá 1Y C.

U. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y cndenas LQue se decrete la nulidad de lii Resolución No. 01380 del 22 de Abril de 1991 emitida por el Director de Aduanas Nacionales. ue a título de restablecimiento del derecho se condene. a 1a entidad demandada a reinterailo al mismo cargo o a otro de igual o superiol categoria )ue se le pague todos los salanos presTciones sodaes y demis emoiurnentos, en especial. la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que tenía derecho en el momento del retiro. todo dio con los aumentos legales y la correspondiente cotroeción moneuua. prc'io el reinte o o compensacin de la indemnización, Igualmente, que para Lodos los efectos legales, no ha exisudo solución de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro eftctivo al servicio. fil. It E C II () S Los hechos en que se apoyan ¡as antenotes declaraciones y condenas que pide el actory que aparecen en folios 9-11 del expediente. los resumimos asiJNAI.. ADMfNIS'{RAT.ÍVO !)E CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSBCCION "C"

EXPNo.93-3 1747

Fn ci w.omenro de su retiro ocupaba el cargo de Tecnico en ingresos Puhbcs fi. Nivc .2. !'io 11, cargo de canera adm s1tiva según el Decreto 1913 de 1992.

EXPNo.93-3 1747

Fn ci w.omenro de su retiro ocupaba el cargo de Tecnico en ingresos Puhbcs fi. Nivc .2. !'io 11, cargo de canera adm s1tiva según el Decreto 1913 de 1992. 2 La cusai de rtro a él alcada es la establecida n el D E. 1647/91., rut. 39. lir. a. denominada DesvincuJ.uión con índeiniiación para >tros de cair tñbutaxia", cuyo desarrollo especilico se hace en d ut 40 del mismo Decreto (I)iano O&ia! No. 39.881 del 27-06-91. Causal ésta que permitió ver con claridad que., la entidad automátcanente reconocia que se iataba de un tncorrnrio de carrer adirúnistrativa

3. Unos dis rnte; de que se produjera su rctiro tite sometido a una evj1uación de su comportamiento laboral, lo que constittwe una prueba adicional de que J eut

tuncionario de carrera., ya que esta eva1uacón se lleva a. en esta clase de ernpeados. 4EJ demante gozaba de buena conducta y no incurrio en ningUna faita que Euiun wi proceso disciplinario.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACJON El actor señala como transgredidas las sjguientes disposiciones normanvas am. 13, 53, 58, 115 y 243 de. la (IN, Arts. 40 del DI). 2400 de 1968; 45 literal e) del D.E. 1647 de 1991,v 1,e-v 27 de 1992, azt. lo. y elD.B, 1646 de 1991 at 26, numeral ii

45 literal e) del D.E. 1647 de 1991,v 1,e-v 27 de 1992, azt. lo. y elD.B, 1646 de 1991 at 26, numeral ii E concepto de h violación aparece esbozado en los h1ios 12-24 cje! expediente.-

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DL -1CUNDINAMARCA

SECCION SI-, HGUNDASUBSECC1ON 'C"

EXPNo. 91.31747

V, PARTE PEMtNI)4DA La parte demandada dio rspucsta. al hbelo dentro del txmino otorgado con tal fiL a. rra:és de apoderado que en ÑU esuito kible a los Colios 3-53 del expediente. maniR,stó opone(se a las pretensiones del actor poi considerar que no le asiste dereek.n alguno, que no se ha desvirtuado 1a presunción de legalidad que cobija k :ctos admnlistTatiVOS Como el que aquí se estudia. Por último solicita se rueguen tas spiicas de la demanda Se opone igualmente a que prospere la excepción de orttucionahdad que se pn;ponc respecto id litcn a) del art. 39 y al articulo 40 dci ) fi, de 1.991 • por considenu que por e eonirano tales disposiciones esan acordes con el ordenamiento superior ínrnpoco acepta que se torne corno cosa juzgada e caso sub-exúrnine como consecuencia de la inexcquibihdad del D 1660 por cuanto las situaciones regulan sujetos y cotextos diferentes. Fn cuanto a la estahlidud de os funcionarios de caxrc:ra considera que La misma no debe confitndirsc co4 la

cuanto las situaciones regulan sujetos y cotextos diferentes. Fn cuanto a la estahlidud de os funcionarios de caxrc:ra considera que La misma no debe confitndirsc co4 la unovihdad En cuanto al debido proceso consdera que aparte de las cau&ks de mala conducta o de deficiente ir dimiemo iarnbén con las compensaciones dehdas como las previstas en eJ 1) 16-17 se puede prescindir de los servicios de los empleados de carrera

U. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte demandada guardo silencio en éstr oportunidad procesalTRIBU Al.. ADMINiSTRATIVO Di CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGIJ1I)A-S.TBSECCION "C»

FiXP.No.93-3 1747 Por su pirte e apoderado de), actor presentó su escrito de concJusión vsibIe a los lbiios 94-110, asi: Sí las normas mcámite las cuales mi mandante fue de.sincu1ado dc servicio. son mexequibles desde; el 27 de i unio de 1 991 spsieiór de la Corte Constflucmnai, que constituye cosa jugad. cenlorme al art. 243 de la C.N., condú'ycsc que su retiro el 22 de abril de 1993, ordenado por la Resolución No. 1380 de esa fecha. es absolutmenie nulo por ampaaise en una norma nexcquibie de (íernpo aTas. Aun, Si ci ecto de la tencia ie ki. '.orte (..onsuti ionai n huhese sidoretroactivo, también debe prosperar cst;. demanda toda

(íernpo aTas. Aun, Si ci ecto de la tencia ie ki. '.orte (..onsuti ionai n huhese sidoretroactivo, también debe prosperar cst;. demanda toda voz que el acto de deavuiudncioón cst.)a i;ihjúdice;cs decir., no .se había consolidado juddcamentc ái momento ei que a Corte exidió su sentencia. a nón de !I-b' inpia que hy ;iw rnrm. Up1Ot (kv)19 cual 5Uft! o cde Aa CtO Al o er de hwada. ne q&zk sa c (D.E. 147f9í. .39 y 4fl. con eicto tis i. mbexp dki1 kre ck cío de üImi ae u ses win# i4E nwc ei,4uvo (rdti pr çnep.no ft 4 por tr ci no tíTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SI3CCION SEGUNDASUI3SECCION .EXP. No.93-3 1747

Fi Agente del Ministeno Público emltio su concepto dentro de Ja oporturndiiL1 establecida par el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991 en los siguientes tériri nos: - No se puede aceptar el otorg.amimit:i de atribuciones omnimodas al ommador para prescindir del empleado sin relación de caulad alguna entre esa consecuencia y e mérito ;0r el demostrado en la actividad que desempeñaba. Esa estabilidad es esencial en lo que toca em empleados de carrera; ellos solo pueden ser separados del servicio por causas obeiivas deivadss de la evaluación en el rendimiento o por el

actividad que desempeñaba. Esa estabilidad es esencial en lo que toca em empleados de carrera; ellos solo pueden ser separados del servicio por causas obeiivas deivadss de la evaluación en el rendimiento o por el desconocimiento de la disciplina, corno hasta ahora Jo ha rsagrado nuestra legislación. Con fui damento en todo lo anterior mente expuesto; en 105 efectos reroacttvos dados por la Corte Constiiudonii y teniendo en cuenta TIC ese sello de ínexequibilidad lo portaba desde ui principio la norma acusada; este Despacho nnde concepto favorable. Ahora, curtpiido el trnu'tc de k' 81.91 que se observe causal ahuna. de nulidad nrocesal,. la. Sala nrocede al estudio tina¡ de la controversia mediante lasTRJB1JN.AL A1)MINJSTRAI1V() DE CUN1)N A-MARCA sE(:cioN SEGUNDA-SUBSECCION 'C" N->.a93-31747 VIL CONSIDERACIONES So]icrta el actor. media rite su apoderado judicial que, el Triburuil declare 1 Nulidad del acto acusado en cuanto lo desvinculó con indemnización de su cargo que venía descriweiiando en la División de Fiscalización Y operativa de la Adminisnación de Aduana de 8anIa& de Bogoti D.C.. de la Unidad Administrativa i:íció de dw:nas Nacionales. 1guHimene que, se le mintegre a cargo que venia desempeiand.o, o a otro de igual e superior categoria y que se le paguen todos los salarios ,preauciorics sociales y emolumentos y especialmente la prtma de cjjjjgj liquidada en base al porcentale a que tenia derehu al momento de su

que venia desempeiand.o, o a otro de igual e superior categoria y que se le paguen todos los salarios ,preauciorics sociales y emolumentos y especialmente la prtma de cjjjjgj liquidada en base al porcentale a que tenia derehu al momento de su desvinculación 'Todo lo antenor con la correccin rnønetaiia V t)ftViØ el rernte%u0 de J a in emrnzacion que recibió Finalmente que se esia Ieca la no solución de onttnui.dad laboral desde la fecha de su desvinculación y hasta eundo se produzca su al ervicto en forma efectiva. Las ptete'iones del actor se fund nenrarr basicurienle en los de1echos de carreira que le arnparuhanNi en la violación de las disposiaones que se relacionan y espiican en el ácpitc spectivo de norrnas Violadas y concepto de la violacn i'osteiiormente en el cuno de la d niarda y va en al ates de rc1usiói tiae a referencia importante la declaratoria de .lnexuibiiídird del literal a.) del a.ulo 39 asi comc la mexequibilidad del articulo 40 del [) 1647 de 1991 seqún sentencia profí da en forma retroactiva, por ia H Corte (.o.nutucioruiJ ., con fecha 27 de Enero

de 3994TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CIJNDDAMARCA SECCION SEGUNI)A .SUBSECCION C" FXP.No. 93 3 1747

Por su parte la Entidad demandada se opuso al exito de las pretensiones ,aiegando la legalidad del acto impugnado y en la contestación la demanda e opone a las razones d& concepto de violación esbozado. defciIiendo la

Por su parte la Entidad demandada se opuso al exito de las pretensiones ,aiegando la legalidad del acto impugnado y en la contestación la demanda e opone a las razones d& concepto de violación esbozado. defciIiendo la 1idez juridic del 1) 1647 de 1991 cuando efectivamente, no se había oducid aun la Inexequibtlidad preanotada de los ardeulo 39 y 40 del citado Decce;o . Se opuso en su oportun dad a la aplicación de la excepción de mconsiitucoitahdad del L)ereti, Precitado y a la llamada aphcación de ip. cosa juzgada relerda en i.a demanda en relación con la Declaratoria de Inexequibilidad del l) 1660 de 1991 , el cual asmnla al D 1647 del mismo año en los articulos 39 y 40 cspecialernczite. Mi también, en la coritetación de la demanda , se dice que la estabilidad relativa que ofegona el actor no debe confundirse con ¡a mamovibilidad dei empleo pues este cuteno en lugar de favorecer a la Administracion publica.. la desfavorece, fmna1mente.. se opone a la presunta violación del debido procese en e! trrnt1e de desvinculacon del actor por las diversas razones que aparecen a folios 51 v52 del cuaderno principal. Para decidir sobre la controversia p!aneda nor los extremos de la liis en este proceso y proceder finalmente a estimar o desestimar las pretensiones de la demanda, se considem pertrntTite en primer, lugar vezili.cr el status del demandante en la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Aduanas Nacionales. Según el

este proceso y proceder finalmente a estimar o desestimar las pretensiones de la demanda, se considem pertrntTite en primer, lugar vezili.cr el status del demandante en la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Aduanas Nacionales. Según el decreto 1913 de 1992 ci cargo de técnico en ingresos públicos II.. Nivel 26 grado 11 que ocupaba el demandante, es un cargo pertenecitnte a cairota (Diario Oficial 40.678 del 27 de noviembre de 1992)TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA-SUBSEC ClON "C'

EXPNo9331 147

El actor accedió al último cargo deempefado por nombrarnievto incorporación y de..:ignacn que se le hiciern mediante la resolución 393S del 27 d Noviembre de 1992 profrida por el Ministro de IIanda y Crédito Público Mediante acta de posesión Número 093 de 30 de Noviembre de 1992 tomó posesión de dicho cargo , quedando asi incorporado en nueva planta de person1 de ki Unidad Administr-ativa specil trección de Aduanas Nacionales Mediante acta de uhkacón numero 0121 de 4 de Exero de 1993 quedó adscnto a la División de Fscahzacion de a Administrac&i de Aduanas Nacionales d santat. de Bogotá (f 1ios Ii 9 y 20 de la ho de. vida Dd anterior acto w!rnristraiivo y acti de rosesiot y uh .acón inanra alguna puede deducire ue li'a a4uitido el status o calegoria de empleado publico de la cal! t a Lspec.ial 'ínbutaría y

Dd anterior acto w!rnristraiivo y acti de rosesiot y uh .acón inanra alguna puede deducire ue li'a a4uitido el status o calegoria de empleado publico de la cal! t a Lspec.ial 'ínbutaría y por lo tamo se haya radicado en cabeia d.1 acttr de ettbi1ídad relaliva en su empleo de nwera tal que el norninaior quedaia 'imitado para remover'o so!o por c.1Ka1es de .rnJ.a cnductn o bajo renirniento , t como se dice en la demanda Revisando la hoja de vida dei. actor se 2uentn4 que en ¡os d.;icni cargos desernnefados fue caulogado siempre como ti ernple&io publico de libre nombra ieno ' remoc1Ót, pues llie vinculai:k por urt. situacion 1 ea1 y teghunentana por noinbrrniento oiIinario y luego en los di1rentt trar;slados , nombramientos yMiNAL AÍ)MJNN IRAIWO DE (.FN[)1N MARCA 1 0 SECCI()N Sf(1JNI)A SUBSECCION T" EXP.No.933 1747 ubicaciones siempre se .S76 mediante x uciones y actas de posesión de ninguna de estas actuaciones de la admnistración puede: mfenrse que se le haya dado etatu de empleado ph1ico de carrera Espeual. Si se trata de la carrera Tributaria a la la cual se dice petcnecta ci iCtof debe tenense en cuenta que el ) 1647 de 1991 en cuya vigencia se hzó el nombrarnwnto y uherición del actor en su úitmio cargo ,en sus artcuios5 () y 51 establece las

en cuenta que el ) 1647 de 1991 en cuya vigencia se hzó el nombrarnwnto y uherición del actor en su úitmio cargo ,en sus artcuios5 () y 51 establece las modalidades de ingreso a la carreta Tubutana y en manera alguna se ha probado que el actor haya accedido a la misma por alguno de los sistemas establecidos y dcnoriiinados concurso simple , concurso curso y CUrSO concurso Menos aún se compmobo que haa sido e calaflinado en tal carrera. previo ci cumplimiento de los requisitos establecidos tal como lo dice en su texto el art. 51 prectado .que debe ernenderse en rebtrión srtemtftca con todo el texto del decreto que establece losmecanismos de acceso a la carrera corno los artículos 16. 39,literal e) 44. 45 , 49 50 5233 y 54 a60 fioda las anteriores disposiciones regulan aspectos de la carrera Tributaria y en su conjuto no dejan duda que el acceso a Ía misma es mediante concurso. Pero !esult3 que ni siquiera podria afirmarse que el ultimo cargo dci actor perteneciera a empleo de la Tiihutación más bien todo prueba que pertenecía a la I)irección de Aduanas en cuyo caso se rega por las disposiciones del E) 1848 de 1991 . aunque bien es cierto que pura efectos de su desvinculación se le dio, el mismo tratamientoerroneáme te que si hubiese Sido un funcionario de la carrera TributariaffltfL DMfNfPt HO tM4 t.9[ Mk!

SEC('JON SEGUNDA-StJBSECCJON i .i' T _J J.J.)L# i T

que si hubiese Sido un funcionario de la carrera TributariaffltfL DMfNfPt HO tM4 t.9[ Mk!

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es1r dR.iticad() & cargo coma de carrera. es una apreciación respetbie pero no compartible, pues corno varías veces se ha dicho una cosa es la chsihcacn que de tos cargas se haga y otra cosa es que ia, funcionario público acda a I.a carrera adrníhisiTava por cuanto ha participado in un &CUI -SO Público de mentos ha superado a etana de pntebas y finainiente ha sido cscaiainado e inscrito en la eaer FISte es el querer de la Constitución de 1991 , exprado de manera clara en su art bri todo c.iso ., la Constitución remite, a a ley pra e.fedcs de i regtiacior de. ! carrera y en el caso presente encontramos que el 1) 1647 precitado establece los sistemas de acceso a la carrera Tribuuria, sin que el actor haya accedIdo a la misma por alguno de ellos. Es evidente que la Entidad demandada. equivoco la caxegoria del actor y aswnió que el mismo era de carrera y en consecuencia procedió a pagarle una indemni2aeiór cuando en realidad siendo empleado público de libre remoción no hubiese requetido indemnizado para desvincularlo del servicio Pero esta actuación errada de la Mmniistración no puede asi mismo ser titulo de la carrera a la cual se dice perieneta el actor, pues nada mas absurdo e ilegal podna deducirse Tampoco es de rec;ho el argumento , según el uat por haber sido evaluado el actor un

Mmniistración no puede asi mismo ser titulo de la carrera a la cual se dice perieneta el actor, pues nada mas absurdo e ilegal podna deducirse Tampoco es de rec;ho el argumento , según el uat por haber sido evaluado el actor un tiempó antes de su desvinculación deba considcrarse que era de carrera Las eialuaciones del personal subalterno son obligación de los jetes -ti-átese de empleados de carrera o no. Es verdad que. usualmente en Íiwma periódica y escnt se deben hacer evaluaciones del rendimiento y caJidad del 1nbajo de los e pleados de camra psxa establecer su permanencia en la misma o ro pero, ello no desc'rta queTRiBUNAL ADMINISTRA1TVO DE CUNf)U4A.R(:\ 1 2 SJiCCION SIGUN1)A_SL 1T3sECCION C' EXP.No. 9131747 !w niidades púhbcas Puedan .y e' más deban esHr evaluando a rodo su persnai En sttes.,la evaluación hecha al actor ,, en manera alguna. es prueba de que tiiera de eratanpoco le otorga tal status , pues larnente la ley regula los ncanismos para su acceio tal como va se anotó para el caso b-udice No pcneneciendo el actor a carrera alguna., es obvio que los artículos 39 literal a) y 4.0 del J) 1 647 de 1991 en la medida que fueron dedn.rados inexcqiúl,ies por la H. (.orte Constituci onal . son inocuos en su desaparecuniento det mundo juridíco, pues los mismos rothnente no utentaban la desvinculación del actor por cuanto no era de

(.orte Constituci onal . son inocuos en su desaparecuniento det mundo juridíco, pues los mismos rothnente no utentaban la desvinculación del actor por cuanto no era de carrera que era prcisnente el hízi jurídico protegido por la decisión de inexequibili dad . Dentro de este contexto ha de desestimase igualmente la excepción de lncos!ititucion&ldad propu~ frente a. tales disposiciones , no solamente por cuanto las mismas ya no exsten , sino por improcedente la excepción por cuanto asi edstienn no tenian que ver con ci caso controvertido, por no haberse acreditado que ci demandante fuera empleado de carrera. No hay en consecuencia violación alguna de tas normas rtacouadas y explicadas en la. demanda Los cargos relaciormdos con violaciÓn al derecho a la igualdad y con los derechos a la estabilidad. denvada de la carrerra. el debido proceso Y los supuestos derechos adquíridos, quedan sin fundamento alguro por la c&encia de prueba que denwtesire que el actor si petienecia a a carrera Tributaoa Sierdo empleado no amparado por fuero alguno de estabilidad reiatva, lógico es decudir que no se violé norma superior alguna rektiva con derechos de carrera y tampoco se preserua desacato de decisión o sentencia Judicial Jguna..TR.EBUNAL ADM1N1S1RA]1VO DF. CUNI)1NAMAk&C.A

SECCION SEGUNDA SUBSECCIoN "C"

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Sj se pretende que por el. hecho del últi:rr..o nomhramientc y posesión en el eirgo de! cual luego fi.e desvinculado adquirió derechos de carrera nada sería más

EXPNo.93•31 747

Sj se pretende que por el. hecho del últi:rr..o nomhramientc y posesión en el eirgo de! cual luego fi.e desvinculado adquirió derechos de carrera nada sería más irconstituciona1 pues sería una modalkh4 excepcional que romperia en formaroceni el derecho de igualdad de los trabajadores para accede¡ a cancia por mecanismos similares; a cualquier norma. (21 I sentido que, pot una simpk posestn en i planta de personal se k dé origen y 1afts de can era al empleado, cabria sn lugar a dudas fa excepción de ineostitucionalidad , esa st sin mayores razonamientos pues a simple vista se apreciaría de bulto su contrariedad con la UQma supenor. En mérito de lo expuesto. ci TnbunaJ Adrrinstrative 1c tundmarnarca, por intermedio de la Subsección "C' de la Sección Segunda. administrando justicia en - nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 3' A L L A PRIMERO.I fleiestíinase la excepdón ¿fr 1. 2ltudonlidad propuesta por L parte actora por Le,, razones epuei en la par nstha las, preteuwnes de #a tkn,ax.daTRIBUNAL AL»4JNJSTRA1TVOJ:JP. CUNDINAMARCA 14

SICCION SEGLrNDASUi3SECCiON "C»

EXP,No.93-31 747

COPIESE, NOTWIQIJESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la sala ensesión de la ficha No. z

SICCION SEGLrNDASUi3SECCiON "C»

EXP,No.93-31 747

COPIESE, NOTWIQIJESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la sala ensesión de la ficha No. z

- it VAR NELSON ARJ3VÁLO PERICO ANTONIO JOSE ARCINifiGAS ARC1NJEGAS

L'\RSICIO CACERES TORO