TA CUN - 9333159-(24-05-1996)

CARRERA ADJiINISTRATIVA ESPECIAL / DAS - Carrera adrninsitrativa / DETECTIVES DT71 DAS - Insubsistencia discrecional

LHCA COLOMIIA

TRIBUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

Rclato'la

SUBSECCION A

Trib,,nal Admrnistralivo de Cundinamarca

2 4 MAY11 199

MAGISTRADA PONFJE: DRA. MR (AIU 1 A HIRNANDF7. DE PJBARRACI1'

JT1ICIO No. 93-33159

NOR: PEDRO NFJ, AFflULO BONIUJ,

DFMANDADA: NACI(-DEPARPA}1FNJ'O .A!14LNISTRATIVO DE SEGURIDAD CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA 2 8 MAYO 1996

PFORO NEL PNGULO BONILLA en eiercicio de le acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por mcio de aDoderedo debidamente constituido demendó a le NACION_DEPPRT.AIV!FNO ADMfl'!ISTRATIVO D.F. SErTJRTDAD "D.A.S." e efecto de ciue se hagan les siguientes, P E C L P R A C 1 0 N E S: 11 1. Que se declre nula le resolución No. 1170 de feche 7 de Junio del 9 oor medio de la cual el señor Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad "D .A. S.", declaró insubsistente el nombramiento de mi noderdante en. el cargo de Detective Agente Crao Cero Seis, de le Dirección de Proteccior. 11 2) Que como consecuerci de la anterior declaración

declaró insubsistente el nombramiento de mi noderdante en. el cargo de Detective Agente Crao Cero Seis, de le Dirección de Proteccior. 11 2) Que como consecuerci de la anterior declaración y e. título de restablecimiento del derecho condenen la. Nación Colarbiene-flenerternento Adrrinistratjvo de Seguridad "D.P.S." en la fon. siguiente: e) Reintegrar e mi poderdante al cargo cue ocupaba en el momento de la destitución o a otro de igual o superior categoría.. h) A Pagar a mis ooderdentes los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demés emolumentos y prestacionesJuicio 33159 2 sociales, tal como si ro hubiere existido solución de continuidad entre el momento de la destituci6n y el reintegro al cargo. 113) Que ordenen el curnolimiento de la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 114) Que ordenen el reconocimiento de intereses comerciales y eventualmente moratorios en el caso de oue no se de cumplimiento a la sentencia dentro del término, previsto legaLmente, tal como lo manda el artículo 177 del C6digo Contencioso Administrativo'.'. Soporta el petitum en ].os siguientes, FI E C 14 0 3: "lo. Mi oocierc1.ante, durante su oermanencia observó una intachable conducta, ademé, de lealtad y cumulirrien.to de sus deberes. 112o. Durante su permanencia no fue objeto de investigaciones disciplinarias. 113o. Estando desernoeiéndose en el cargo arriba citado,

intachable conducta, ademé, de lealtad y cumulirrien.to de sus deberes. 112o. Durante su permanencia no fue objeto de investigaciones disciplinarias. 113o. Estando desernoeiéndose en el cargo arriba citado, n'i poderdante fue objeto de una investigación penal oor parte de la Fiscalía General de la República. "4o. La entidad demandada al saber c'ue contra mi poderdante existía. tal investigación, procedío a d.eclar insubsistente el nombramiento de mi poderdante, es decir, dió por cierto las irnou.taciones cue se discutían en el oroceso penal ordinario'.' NORMAS VI0it'DAS Y CC JX1 DF LA VIOLACION: Constitución Política artículos 25,29 y 125. Decreto 1933 de 1989, Decreto 2146 de 1989 y Decreto 2147 de 1989 art. 66. Exoone el conceoto de la violación a folios 4 y 12 14.J1)iciO 73159 3 AP.TUCI0N PROCESAL: Fue edrni.tidp. la mediante nor cuto del once de marzo de 1994.(i1. 16). Se decretaron, nruebas por auto del doce de mayo de 1995 risto a fi. 42. Se ordenó el traslado común e. les oartes PI. Ministeri.o Público para alegar de conclusión. por el énh1ino de diez días mediante proveido del ruínce de diciemhre de 1995 (fi. 52). La Procuredora Doce en lo Judicial se remitió al al-lo dictado con oonencie. de la si.jscrita. Magistrada. dentro del proceso

de diez días mediante proveido del ruínce de diciemhre de 1995 (fi. 52). La Procuredora Doce en lo Judicial se remitió al al-lo dictado con oonencie. de la si.jscrita. Magistrada. dentro del proceso No. 33210, sentencia oue acogió las pretensiones de le. demanda. Las partes no alegaron de conclusión. Rituada la instancia, en el presente proceso, sin one e observe causal algia de nulidad oue inva-lide lo actuado procede la Sala a. proferir sentencia previas las siguientes, CONSIDERA.CJ flNES

T. Prtnnde e], demandante en e1ercicio de la Pecion de restablecimiento del derecho se declare la. nulidad de le, Resolución

No. 1.170 del siete de junio de 1993, expedida por el señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad '9).A.S.", oor medio de le cual se declaró irubsitn...te su nombramiento de]. cargo de Detective .Pgerte (rado 06 de la Dirección de Protección. A títul-o de restablecimiento solicite el reintegro al cargo ocupado, o e. otro de igual o superior categoría, el pego de "los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y dernés emolumentos y nrestacionesJuicio 33159 Li sociales, tal corno si no hubiere existido solución de continuidad.. •1•

II. La entidad. dnd&ia se?íaló aue el acto acusado lo dictó la administración en ejercicio "de la facultad discrecional cue le asiste a]. nominador, otorgada en el articulo 34, literal b) de]. decreto 21.4.6 de 1989", cue perrite declarar insubsistente

dictó la administración en ejercicio "de la facultad discrecional cue le asiste a]. nominador, otorgada en el articulo 34, literal b) de]. decreto 21.4.6 de 1989", cue perrite declarar insubsistente el nombramiento de los funcionarios de régimen especial de carrera, nor razones de]. servicio, a juicio del. Jefe de Departamento (fi. 26).

III. Eleva el actor contra el acto ecusdo los cargos de eynedición irregular del acto, desviación de poder, violación nonnativa legal y Constitucional. Sobre el primero de ellos extone: " claro oue a l actor (sic), no se le calificó insatisfactoriaménte en el desernneo del empleo, tmooco violo el régimen disciplinario y no se le dio aplicación a las ronnas consagradas en el decreto 2164 de 1989 (sic), cue consagra las causales legales para el retiro del servicio, todo lo contrario, el actor fue desoedi.do ilegalmente mediante un seto administrativo sin motivar, cuando

la ley exige oue el despido de un empleado de carrera administrativa se debe motivar, pues es claro cue la facultad discrecional del nominador en el Departamento demandado, para. declara (sic) insubsistente a un funcionario existe unicamente para los emoleados de nombramiento ordinario, ms el actor tenia un nombramiento esoeci.al cual era de carrera. administrativa, rnés sinembargo a. mi poderdante se le habrio (sic) una investigación criminal en la. cual no se le ha probado su culpabilidad., con. fundamento en dicha. investigación el funcionario instructor, Fiscalía General de la nación solicito (sic) al señor Director del Departamento, demandado, - que susoendiera

en la. cual no se le ha probado su culpabilidad., con. fundamento en dicha. investigación el funcionario instructor, Fiscalía General de la nación solicito (sic) al señor Director del Departamento, demandado, - que susoendiera en e]. cargo el hoy actor en laresente, y el nominador lo cue hizo fue declaralo (sic) insubsistente. "De otra narte se violó el art. 65 del Decreto 2147 de 1.989, .l ser declarado insubsistente al actor sin haber motivado la resolución oue así lo disouso, oues dicha rorra es clara al establecer cuando procede la insubsistencia de . los ron'brarni.entos de los detectives, cuales son: a. Paher tenido dentro del mismo a?io y en lapso sunerior a. un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio; aizpecto este c'ue no esta (si.c) acorde conJuicio 3319 5 la destituci6r del actor y h. cuando el Jefe del Deoartamerto, en ejercicio de la faculte(' discrecional con.sidere ue conviene el Departamento el retiro del funcionario. Pero esta norwa no puede estar pare. violar los derechos

lehoreles de los servidores oúhlicos taniDoco existe esta norva pare. ser interoreteda abiertamente, violendo ].es n.orines constitucionales que establecen las censas de retiro del servicio de un servidor o(jblico. . ." (fis. 13 ir El actor se desemoe&ha en el cargo de Detective Agente Grado 06, de la Dirección de Protección, cargo ocra el cual fue nombrado por medio de la Resolución No. 3530 de septiembre 22 de

13 ir El actor se desemoe&ha en el cargo de Detective Agente Grado 06, de la Dirección de Protección, cargo ocra el cual fue nombrado por medio de la Resolución No. 3530 de septiembre 22 de 1989, y del cual torró oosesión. según acta No. 1.143 dei 73 de septiembre de ese mismo eo (fls. 3L1 p 36 cdo. y 11.2 de le Hoja de Vide). 'ue inscrito en el Régimen Especie], de Cerrere Adrninistrative. del DAS, segur. Resolución No. 2174 dei cinco de julio de 1990, en el cargo de Detective Agente Grado 06 (f]. 9 cdo. y 112 de le Hoja de Vida). Es decir se encontraba escalafonedo en cerrere adninistrative en el cargo del cual fue declarado insubsistente. consagre el Decreto 21L'7 de 1.989, e1 rgir1e' iiíd4co e los enoleedos de cerrer' edrrini etratiire. de] . . S., i rhi.rrc oue existen doe cleses l.e ordirprin, y le esoecici, este ilfirn donde se err'ontrebe escslafona.do e) actor. r'r no considerer un er'niead.o de libre nomhrerniei.. to y remoci6n, sino tenfe ciertas garant5.s, las cue se encuentren Pefíalpdas en el artículo 1.95 de ].e. Constitución Po).íi ca, deterniinp&.s nor e]. objeto rnisrro de le cerrere de ipantid.pd. Ja Pesoluciór acusada fu.p exnedida. sir' plsmar en elleJuicio 33159 6

objeto rnisrro de le cerrere de ipantid.pd. Ja Pesoluciór acusada fu.p exnedida. sir' plsmar en elleJuicio 33159 6 el nominador los motivos que ].o llevaron a tornar ] a decisión, solo manifestó aue la dictaba "en iso de sus facultades legales y en esDecial de les aue le confiere el Decreto 2200 de 1989 en anon.ía. con e]. Artículo 66 literel h) del Decreto 2147 de 198911. No obstante autorizar los artículos 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del D. 2147 del mismo año, al Director de la entidad a declarar insubsistente el nombramiento de los detectives, en ejercicio de la facultad. discrecional, no puede concluirse vélida la decisión tornada, dado el empero constitucional y legal cue tenía este f\incionario, el encontrerse escale.fonado en carrera administrativa especial. En la sentencia dictada el 10 de noviembre de 1995, sostuvo le Sala el siguiente criterio, el cual chore se orohija: "Utilizando el Tribi..ui.i le herramieritp de le integración nonnative y el principio de la herwenéutica jurídica el presente caso, encuentra, aue debe conciliar pare. decidir esta litis, el canon Constitucional 125, el Decreto Extraordinario 2400 de 1968 en su TITULO IV "DE LA CARRERA ADMTI\TISTRATJVA", el Decreto Extraordinario No. 21.6 de 1989 "Por el cual se . exnic1e el régimen de administración de Personal de los ernoleados del Departamento P.driniatrativo de Seguridad" en sus normas generales y el Decreto Extraordina-

"Por el cual se . exnic1e el régimen de administración de Personal de los ernoleados del Departamento P.driniatrativo de Seguridad" en sus normas generales y el Decreto Extraordinario 2147 de, 1.989 "Por el cual se exoi.de el régimen de carrera para los emoleados del Departamento Administrativo de Seguridad" c'ue distingue y clasifica la carrera de los empleados del Departamento en aauellas de régimen ordinario y esnecial; aue deterrdnabE'n los principios en sus respectivos fitulos, oue orientan cada uno de estos dos regímenes y oue al ocuparse del régimen especial de carrera lo define el art. 46 como el conjunto de nonras ou.e regulan el ingreso, oenlianencie, promoción y retiro de los detectives del Departamento ftdministretjvo de Seguridad en todas sus denominaciones v grados; me le marca como objeto a este régimen asegurar el orofesioneiismo, le estabilidad y el ascenso previo concurso de mritos; aue le determnin.a las ftnciones, una de ellas referida a los detectives de Extrjería.Juicio 33159 "Para el caso específico, le marca er. el art. 66 les causes ir modo corno se dá el retiro de este tino de funcionanos, diciendo oue este se nroducirá en los casos previstos nor este mismo decreto y por lo dispuesto en el art. 2? del decreto 2146; sin embargo la insuhistencia del nombramiento de los detectives solamente nrocede nor les razones de haber obtenido dentro del mismo aíio y en lapso superior de un mes dos calificaciones deficientes y ademés cuando el Jefe de]. Departamento en ejercicio de la facultad discrecional, considere oue conviene

les razones de haber obtenido dentro del mismo aíio y en lapso superior de un mes dos calificaciones deficientes y ademés cuando el Jefe de]. Departamento en ejercicio de la facultad discrecional, considere oue conviene al Departamento el retiro del funcionario. "Con todo este material recaudado niersa la Sale. aue asiste corno foco central el precepto del ert. 125 de la nueva Carta oua indeclinshlerrsnte esté. limitando el retiro de los servidores oficiales oue ingresaron a la cerrera P. través de ciertas y detenninadas causales: igualmente le sigue el art. 40 del D.E. 2400 orec:i.tedo que consagra corno uno de los fartores, objeto de le carrera la estabilidad en el erinleo, decreto e1 cual el D.F. 2146 remite expresamente pare su an].iceción, según. su art. lo. "Pese i:i que existe el mandato del art. 34, "insubsisteria discrecional" aue en. el inciso 2o. autoriza la declaratoria de insuhistencia del nombramiento sin motirer la providencia en tres casos, uno de ellos "b) cuando nor razones del servicio los fn.ciorarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del fleoart2n ,ento.. ." y no obstante cue el art. 6E del Pecreto 2147 de 1.989 sesla oue la in.subaistencie. del nc&rsmien.to de los detectives solamente procede ror deterwinades ra7ones, siendo une. de ellas cuando "el Jefe del Denartamento en ejercicio de la facultad discrecional considere coneniente al Departamento el retiro del funcionario..

detectives solamente procede ror deterwinades ra7ones, siendo une. de ellas cuando "el Jefe del Denartamento en ejercicio de la facultad discrecional considere coneniente al Departamento el retiro del funcionario.. no puede aceotarse la, conclusión a oue arribó la administración cuando consideró que por todo lo anterioryren.te dicho nonnetivamente, estaba autorizada pare. tomar le decisión de insuhistencis. "en ejercicio de facultad discrecicxiel" norc'ue en. una sana herwenéutica jurídica., la facultad discrecional repugna en el régimen de carrera y ooraue si se esmeró tanto el legislador en sefialer tales y determinadashioótesis fActicas pare. la. procedencia del retiro, como mínimo deben colocarse estas, el darse su ocurrencia como raz6n motivo de la determinación. Razón y motivo c'ue encuentra oresencia en el art. 35 del Decreto 21.6 de 1.989, oue consegra la forma de la. motivación, por las causales y mediante el orocedimiento señalado en las disoosic¡ores esoeciales sobre laa, materia., para declarar insubsistente e. emoleados del Departamento de Régimen Ordinario o Especial" (Sentencia de Noviembre 10 de 1995, Proceso 33210, .­Actor Carlos E. Oviedo, Demandada D.P..S., Magistrada Ponente Dra. MARGARTTA HERNNDEZ).Juicio 33159 8 El F. Consejo de Estado en sentencia dei 17 de agosto de 1995, sostuvo: "No se oued.e concluir de manera general oii.e• la nersona inscrita en la carrera administrativa del D.A.S. oueda ser

El F. Consejo de Estado en sentencia dei 17 de agosto de 1995, sostuvo: "No se oued.e concluir de manera general oii.e• la nersona inscrita en la carrera administrativa del D.A.S. oueda ser retirada haciendo uso de la facultad discrecional, oue en forma general ha otorgado la ley a los nominadores, en consideración a oue las garantías especiales oue informan la carrera son precisamente las de determinar en forma reglada, y precisa, las causales de ascenso y retiro de estos Servidores Públicos oue gozan de las seguridades, y beneficios de la misma, por consiguiente, la carrera ].imita en forma esoecífica la discrecionalidad de que gozan los nominadores y refuerzen ] garantías de estabilidad en favor de los empleados escaJ.afonacos en ella. "El artículo 66 del decreto 21L17 de 1989, al-le, treta de las causales de retiro de los funcionarios inscritos en el Régimen Especia]. de Carrera, se.aia aue le. in.suhsistencia del nombramiento de los detectives solamente procedebajo dos circunstancias: ITnp., oue hayan tenido dentro del mismo año y en un lapso suoerior a un mes, dos calificaciones deficientes de servicio; y la segunda, cuando el Jefe del Departamento considere conveniente su retiro. En este orden da ideas, la Sala considera oue un recto entendimiento de la norma y la protección el sistema. de carrera, exigen que se motive el acto de irsubsistencie, esto es, oue en la parte motiva deJa orovidencia respectiva se consiguen las razones de conveniencia cue justifiouen la desvinculación del

motive el acto de irsubsistencie, esto es, oue en la parte motiva deJa orovidencia respectiva se consiguen las razones de conveniencia cue justifiouen la desvinculación del empleado." (C. de Edo. Sección Segunda C. Ponente Dr. CARLOS

A. ORJUELA GONGORA. Exped. 8557).

Todo lo snterior, lleva a la. Sala a concluir oua oro,->pera el cargo de expedición irregular del acto, lo aue exime del estudio de los demás. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de fp Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección , administrando justicia en nombre de la Renúh].icp. de Colombia y por autoridad de la le-,r,Juicio 2159 9

Pctur: Pedro N.frgffo B:rilla

F A L 11. A :

1. DEClARAR LA NULIDAD de la Resoluci6n No. 1170 del 7 de junio de 1993, extedide por el Director del Deoartarrento Administrativo de Seguridad, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de PFDRO NEII ANGULO BONILLA., del cargo de Detective Agente Grado 06 de la. Dirección de Protección.

2. Ccpo rnecia de restablecimiento ordenar a la. NArION=flFPA.RTPM9\fl0

ADMINISTRATIVO DF SFGURIDAT) "D.A. S." el reintegro del dep'endante PVflRO NFL ANGTJLO BONILLA con C.C. 79.279.594 de Bogotá, al cargo del cual fue desvinculado o a otro de ial o superior categoría; as¡ como el cago de todos los sueldos, Drimas, vacaciones, bonificaciones, y d.erns

fue desvinculado o a otro de ial o superior categoría; as¡ como el cago de todos los sueldos, Drimas, vacaciones, bonificaciones, y d.erns ernolunen.tos y nrestaciones sociales ciue le corresoondar dejados de nercihir desde eJ rrciento del retiro hasta el día en oue sea efectivamente reintegrado. ?. Se consiiera que para todos los efectos legales, no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio, por Darte del actor.

4. Ordenar a la NACION=D.F.S. dar cumoi.irniento a esta sentencia, en los términos señalados en los arta. 176 y 177 del C.C.A.

S. Fn ceso de no ser anelado este fallo, consúltese con. el sunerior.Juicio 33159 10

tor: Rro N. Prlo B.

COPIESE, NOTIFr.OUESE Y CUMPJASE.

Discutido v aprobado en Sala I( de la fecha.

LRC[TA im iAs.NOEZ DE MBIRRCIN JOSE !-HNFrnRTfl. WZPI'J) 1 ¿.___------ W1-ILIN4 (IRMJ)O GIRALÍ)O