TA CUN - 94-31742-(09-02-1996)

EMPLEADO DE CARRERA ADUANERA - Estabilidad / EXCEPCION DE'

INCONSTITUCIONALIDAD / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos

/ E#JLCA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE WNDIN Relatorfa SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION A

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Santafé de Bogotá, D. C. febrero nueve (9) de milnovecientoe noventa y seis (1996). 19 FEB. 1996

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

REFERENCIA : JUICIO No. 9431.742

ACTOR : SONIA IVETTE RÍOS FERRO.

DEMANDADA : NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES CONTROVERSIA: DESVINCULACION CON INDEMNIZACIÓN SONIA I'.iirrr1 RÍOS FERRO, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante. apoderado debidamente constituido procede a demandar a le Nación - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN 59 IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES, a efecto de que se hagan las siguientes / DECLARACIONES la. Que se anule la Resolución No. 01380 de fecha abril 22 de 1993, expedida por el señor Director de Aduanas Nacionales, en lo que concierne a mi mandante. 2a. Que, a titulo de restablecimiento del derecho vulnerado, se condene a la NaciónDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrar a mi mandante al mismo cargo que ocupaba

en lo que concierne a mi mandante. 2a. Que, a titulo de restablecimiento del derecho vulnerado, se condene a la NaciónDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrar a mi mandante al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría.JUICIO 31.742 2 3a. Que e pegue a Líti. mandante, por intermedio del suscrito mandatario. todos Loe salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que mi cliente tenía derecho en el momento del retiro, todo ello con los aumentos legales, previo descuento de la indemnización. 4a. Que, para todos loe efectos legales, no solución de continuidad laboral durante el tiempo entre el momento del despido y aquel en que se reintegro efectivo al servicio sri cumplimiento Judicial". (fi. 8). ha existido comprendido produzca el de mandato Soporta el petitum en los hechos que a continuación se resumen así: PRIMERO.- Mi mandante laboraba en la Unidad Administrativa Especial, dirección de Impuesto y Aduanas Nacional que, en adelante, llamaremos simplemente DIAN. La nueva entidad surgió por fusión ordenada en el D. E. 2117/92 (Diario Oficial No. 40.703 del 31 -12 -92). Se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "la cual cuenta con regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa especial...', (art. 2o.). Subrayo. SEGUNDO.- En el momento del retiro mi mandante ocupaba el

con regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa especial...', (art. 2o.). Subrayo. SEGUNDO.- En el momento del retiro mi mandante ocupaba el

cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLICOS II, NIVEL 31, GRADO

21. Este cargo es de ci'rera administrativa, de conformidad con el Decreto 1913/92 (Diario Oficial No. 40.678 del 27 - 1192).

TERCERO.- La causal de retiro aplicada a mi mandante es la establecida en el D.E. 1647/91, art. 39, lit. a), denominada "Desvinculación con indemnización para cargos de carrera tributaria", cuyo desarrollo especifico se hace en el art. 40 del mismo Decreto (Diario Oficial No. 39.881 del 2706 -91).JUICIO 31.742 3 1 aplicar esta causal de-retiro a mi nadarte.. l&. entidad automáticamente reconoció que se trataba de un funcionario de carrera administrativa. CUARTO.- Para que no se abrigue duda alguna de que mi mandante pertenecía a la carrera administrativa es suficiente leer el Parágrafo único del D.E. 1847/91, art, 51 que dice Todos los funcionarios que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales quedarán escalafoadoe sri carrera tributaria, simultáneamente pon la Do5eeiórt". Subrayo. De modo que al suscribir el acta de posesión mi mandante quedó automáticamente inscrito en carera administrativa. Es decir, el acta de posesión es la prueba de su pertenencia a tal carrera administrativa que no ha previsto en parte alguna

Subrayo. De modo que al suscribir el acta de posesión mi mandante quedó automáticamente inscrito en carera administrativa. Es decir, el acta de posesión es la prueba de su pertenencia a tal carrera administrativa que no ha previsto en parte alguna de sus estipulaciones, la intervención del Departamento Administrativo del Servicio Civil. QUINTO..- Unos días antes de su retiro mi mandante fue objeto de una evaluación de su comportamiento laboral, habiendo obtenido una calificación de (en blancoL Este hecho constituye una prueba adicional de que mi mandante era funcionario de carrera puesto que la evaluación del desempeño laboral es imperativa para esta clase de empleados, ya que dos calificaciones deficientes constituyen causal de retiro, con arreglo al D..E.1647/91, art. 41. Mi mandante era, pues, un funcionario de comportamiento laboral satisfactorio, de acuerdo al resultado de su evaluación. SKXTO..- En el capítulo reservado al concepto de violación sustentaremos que la DIAN no podía ni puede remover de su cargo a un funcionario de carrera con base en la diecrecionalidad administrativa, pues esta facultad solo es aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción, que no era el caso de mi mandante. SEPTIMO..- Mi mandante gozaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que aineritara la apertura de un proceso disciplinario. Por ningún concepto se le corrió pliego de cargos, que tuviera pendiente de responder en el momento del retiro. (fi. 9).

NORMAS VIOLADASJUICIO 31.742 4

Constitución Nacional(arta. 13, 53, 58, 125 y 243); D. E.

que tuviera pendiente de responder en el momento del retiro. (fi. 9).

NORMAS VIOLADASJUICIO 31.742 4

Constitución Nacional(arta. 13, 53, 58, 125 y 243); D. E. 2400/1968 (art. 400 D.E. 1647/91 (art. 45 lit. e); Ley 27/92 (art. 11 D. E. 1646/91 (art. 26 num. 11). (fi. 10). CONCEPTO DE LA. VIOLACIQ..J Lo plasma el libelista en loe folios 12 a 29, donde se queja de la violación a principios tales como el de " la cosa juzgada, el principio de igualdad; la estabilidad laboral, el derecho al trabaJoz loe derechos adquiridos el debido proceso y termina sustentando la "INSUBSISTENCIA DE LA NORMA PRECOt4STITUCI0I1AL' CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada por medio de su apoderado judicial, al contestar la demanda se opone a las pretensiones del actor, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que cobija loe actos administrativos. (fi. 47). ACTUACION PROCESALJUICIO 31.742 § La demanda fue admitida mediante auto del 6 de agosto de 1993 visto a folio 33; se iriadmitió el allanamiento propuesto por el apoderado de la entidad demandadas mediante auto del 9 de septiembre de 1994 (fi. 103); se decretaron pruebas por auto del 10 de marzo de 1.995 que obra a folio 198; se corrió traslado a las partes para alegatos mediante auto del 11 de agosto

septiembre de 1994 (fi. 103); se decretaron pruebas por auto del 10 de marzo de 1.995 que obra a folio 198; se corrió traslado a las partes para alegatos mediante auto del 11 de agosto de 1995 visto a folio 201 del cual al hacer uso la parte accionada solícita "fallar conforme a derecho y lo que aparezca en el expediente.." (fi. 204; y el Ministerio Público considera que no aparecen quebrantados el orden jurídico, el patrimonio público o los Derechos y garantías fundamentales. (fi. 205). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado., procede la Sala a hacer las siguientes,

CONSIDKRACIONKS

1. Pretende la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se decrete la nulidad de la Resolución No. 01380 de fecha abril 22 de 1993, expedida por el señor Director de Aduanas Nacionales, en lo que concierne al demandante; y la inaplicación delJUICIO 31.742 6

Decreto E. 1647/91., art. 40 por "insubsistente, con arreglo a la Ley 153 de 1887, art. A titulo y como medida de restablecimiento se ordene a la NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACI0NAJES reintegrar a la señora SONIA IVETF! RÍOS FERRO al cargo que tenis o a otro de igual o superior categoría; se ordene a la NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES pagar a favor de la señora

al cargo que tenis o a otro de igual o superior categoría; se ordene a la NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES pagar a favor de la señora SONIA IVETH RÍOS FERRO los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes, causados y dejados de percibir entre la fecha del retiro y la del reintegro y se declare que no hay solución de continuidad entre la fecha del retiro y la del reintegro. Los cargos que se imputan tendientes a obtener la nulidad la resolución 2005 del 28 de octubre de 1983 el Director de Inpuestoe y Aduanas Nacionales se pueden compendiar en la siguiente forma a) Inaplicación del artículo 40 del Decreto 1847 de 1991, por inconstitucional. b) Violación de normas constitucionales. (arts.13, 53, 125). e) Violación de disposiciones legales. (D.E. 2400/1968 art. 40; D.E. 1647/1991 art. 45 lit. e; Ley 27 de 1992.JUICIO 31.742 7 d) Violación del debido proceso. art. 29 e.U. . Ya ésta Corporación para decidir asunto similar, en la sentencia del 3 de noviembre de 1995, expediente No. 34.265. con ponencia del H. Magistrado Dr. ALVARO LEÓN OBANDO MONCAYO sostuvo lo siguiente, estudio que prohija ahora la Sala para decidir el presente asunto 4.1. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante tiene

decidir el presente asunto 4.1. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante tiene vocación de prosperidad. 1) Consta en el proceso que la actora se vinculó al servicio como profesional universitario 3020-06 el día 28 de agosto de 1990, fecha en que tomó posesión del citado cargo por nombramiento ordinario decretado por Resolución NQ 3725 del 6 de agosto de 1990 (folioe 46, 47 y se. de la Hoja de Vida). 1. 2) En el mismo sentido, está demostrado en el proceso que la actora tomó posesión del cargo de Profesional de Ingresos Públicos III, nivel 32, grado 24, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales el día 30 de noviembre de 1992, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público NQs 3935 del 27 de noviembre de 1992 y del Director de Aduanas Nacionales NQ 0001 del 27 de noviembre de 1992 (folios 11 ibídem). Es decir, bajo la vigencia de la Ley 6A de 1992 y, desde luego, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de su articulo 109, el cual al respecto estipula: Paia efectos de la incorporanlón an se teijdrAn a ~ta los requisitºo para ingreso, escaIMonsiento y el eieta de aorureoa de a treta el_ Decreto 1848 de 11. A los funcionarios

Paia efectos de la incorporanlón an se teijdrAn a ~ta los requisitºo para ingreso, escaIMonsiento y el eieta de aorureoa de a treta el_ Decreto 1848 de 11. A los funcionarios de la anterior Dirección general de Aduanas, sólo se le exigirá para su posesión, la firma de la respectiva acta; los nuevos funcionarios deberán acreditar los requisitos mínimos exigidos para el desepeo del cargo." (Subraya la Sala)JIJIC1() 31.742 8 3) Li 'i.tora, como quedó visto, antes de entrar en vigencia la Ley 61 de 1992 ya era una funcionaria de la anterior Dirección General de Aduanas. Pero además, fue incorporada a la Planta de Personal de la nueva Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales en el empleo de Profesional de Ingresos Públicos III, nivel 32, grado 24, bajo la vigencia de la Ley 6A de 1992. Así las cocas. a la fecha de su desvinculación del servicio, decretada por el acto administrativo acusado, era una funcionaria que pertenecía a la carrera duane- (y rió a la Tributaria, como equivocadamente lo expone en la demanda). Pues, la disposición transcrita, con la incorporación a la nueva planta global de personal y la consiguiente posesión, autorizaba implícitamente el ingreso a dicha carrera. No otra cosa podría deducirse de la no exigencia del cumplimiento de loe requisitos para escalafonamiento y no aplicación del sistema de concurso para la incorporación en la nueva planta global del personal de la entidad accionada. La parte demandada, por lo demás,

miento de loe requisitos para escalafonamiento y no aplicación del sistema de concurso para la incorporación en la nueva planta global del personal de la entidad accionada. La parte demandada, por lo demás, le dió a la actora el tratamiento de empleada de carrera justamente teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 106 y 109 de la Ley 64 de 1992 y 40 del Decreto Ley 1647 de 1991, los cuales tuvo como fundamento del acto acusado, y no discutió en el curso del proceso tal calidad. 4) Siendo la actora una funcionaria de carrera, no podía ser retirada del servicio por la autoridad nominadora en uso de la facultad que tiene para prescindir de agentes de libre nombramiento y remoción. 5) Ahora bien, la autoridad nominadora de la entidad accionada, según se desprende del texto del acto administrativo acusado, desvinculó a la actora haciendo uso de la facultad discrecional de libre remoción de funcionarios de carrera tributaria consagrada en el artículo 40 de Decreto Ley 1647 de 1991, esto es, en uso de una atribución inconstitucional, pues, como es bien sabido tal prerrogativa sólo rige para retirar del servicio a empleados no amparados por el beneficio o fuero de estabilidad que otorga el estar inscrito en Carrera Administrativa. 11 6) El que la dicha atribución estuviera vigente cuando fue proferido el acto administrativo atacado, en nada altera la coni.lución anterior, pues, no cabe la menor duda a la Sala que es abiertamente contraria a la Carta Política, particularmente a lo dispuesto por su articulo 125, de cuyo

atacado, en nada altera la coni.lución anterior, pues, no cabe la menor duda a la Sala que es abiertamente contraria a la Carta Política, particularmente a lo dispuesto por su articulo 125, de cuyo texto es colige, sin hesitación alguna, la prohibí- ción de hacer uso de la facultad de libre remociónIr JUICIO 31.742 9 pars servidores públicos escalafonados en Carrera Administrativa. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo advierte la libelista, es øaenclajmente idéntica a la consagrada en el articulo 3Q del Decreto Ley 1660 de 1991, a la sazón declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-479 del 13 de agosto de 1991, es decir, mucho tiempo antes de la expedición del acto administrativo demandado, lo cual, en la materia, sugiere que la situación regulada por el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991 se hallaba judicialmente definida.

4.2. INEXEQUIBILIDAD DEL ARTICULO 40 DEL

DECRKTO LEY 1647 DE 1991.

Si lo antedicho no fuere suficiente para definir el asunto por vía de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante, procede observar que la sentencia C-023 del 27 de enero de 1994, por la cual la Corte Constitucional declaró inexeguible el literal a) del articulo 39 y el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991, afecta al asunto sub-lite en cuanto que éste se ocupa de una situación jurídica no consolidada. Con

nal declaró inexeguible el literal a) del articulo 39 y el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991, afecta al asunto sub-lite en cuanto que éste se ocupa de una situación jurídica no consolidada. Con mayor razón si, como nos lo recuerda la parte actora en su alegato de conclusión, tal pronunciamiento rige a partir de la fecha de expedición del prenombrado Decreto Ley 1647 de 1991. El Honorable Consejo de Estado en innumerables sentencias ha sostenido que las sentencias de irtexeguibilidad producen efectos hacía el futuro. Pero además, a renglón seguido, ha explicado el alcance de la anterior afirmación, señalando que tales providencias no afectan situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de las normas declaradas inexequibles. Y, a contrario sensu, que el comprometen las situaciones Jurídicas no consolidadas. La misma doctrina, por su parte, ha dicho que situaciones jurídicas consolidadas son aquellas definidas por sentencias judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada o que, no definidas por vía del control jurisdiccional, no pueden ser sometidas a revisión judicial (v.g. por haber operado la caducidad de la acción). La materia objeto del litigio que ocupa la atención de la Sala corresponde a una situación jurídica no consolidada, vale decir, sujeta a revisión judicial dentro de los parámetros que regulan la acción subjetiva de lo contencioso administrativo Incoada por la parte demandante. De manera que, la sentencia C-023 del fecha 27 de enero de 1994 bienJUICIO 31.742 10

judicial dentro de los parámetros que regulan la acción subjetiva de lo contencioso administrativo Incoada por la parte demandante. De manera que, la sentencia C-023 del fecha 27 de enero de 1994 bienJUICIO 31.742 10 puede servir de fundamento para definirla. Máxime si, como en efecto ocurre, las razones de tal pronunciamiento judicial son las mismas que la parte demandante trae a cuento como fundamento jurídico de la excepción de inconstitucionalidad arriba analizada. Consecuentes conel anterior planteamiento, se tiene que, declarado inexequible el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991 a partir de la fecha de expedición de éste, el acto administrativo enjuiciado carece de fundamento Jurídico desde el día en que fue proferido. Por lo mismo, debe ser anulado. 4.3. cONCUJSIÓN En suma, el articulo 40 tantas veces citado es inaplicable al caso, bien por vía de la excepción de inconstitucionalidad -oportunamente propuesta y sustentada por la parte demandanteo bien por efectos de la sentencia que lo declaró inexequibl&. Sentencia No. 34.265 del 3 de noviembre de 1995, demandante NESTOR RINCKOAR REYES, demandada DIAN, Mag. Ponente Dr. ALVARO LEON OBANDO MONCAYO Hecha la transcripción anterior, previas las precisiones del caso y vista la similitud del asunto debatido, solo renta agregar por ésta Sala que : lo. La demandante se vinculó a la entidad en el cargo de profesional aduanero 2317, según

Hecha la transcripción anterior, previas las precisiones del caso y vista la similitud del asunto debatido, solo renta agregar por ésta Sala que : lo. La demandante se vinculó a la entidad en el cargo de profesional aduanero 2317, según Resolución No. 03599 del 5 de noviembre de 1992; tomó posesión en Acta No. 334 del 18 e Noviembre de 1992. (fi. 172).

2. Fue nombrada, incorporada y ubicada en el cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLICOS II NIVEL 31 GRADO 21, mediante Resolución 3935 del 27 de Noviembre de 1992 y 001 de la misma fecha. (fi. 173). En vigencia ya de la ley 6a. deJUICIO 31.742 11 1992 y en razón de lo dispuesto en el incleo 2o. de su articulo 109.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION "A", adminietrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declarase la nulidad de la Reeolución NQ 01380 del 22 de abril de 1993, en cuanto por ella el Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas nacionales, decreto la desvinculacion de la actora, señora SONIA IVwrri RIOS FERRO, del cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLIOOS II Nivel 31 Grado 21 en dicha entidad y el reconocimiento y pago de una indemnización a su favor. SEJNDO.- Como consecuencia del anterior pronunciaSONIA IVwrri RIOS FERRO, del cargo de PROFESIONAL EN INGRESOS PUBLIOOS II Nivel 31 Grado 21 en dicha entidad y el reconocimiento y pago de una indemnización a su favor. SEJNDO.- Como consecuencia del anterior pronunciamiento, la NACION - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, dentro del término establecido en el articulo 176 del C.C.A., reintegrará a la actora, señora SONIA IVWFrKIOS FERRO, al cargo de PROFESIONAL EH INGRESOS PUBLICOS II Nivel 31 Grado 21 o a otro de igual o superior categoría, y le pagara loe salarios, emolumentos y prestaciones sociales, conJUICIO 31.742 112 loe respectivos incrementos y primas a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada al servicio. TERCERO.- Declárase que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios de la señora SONIA IVrn RIOS FERRO a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCION DE ADUANAS NACIONALES XPIRSK, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE; caso de no ser apelada la presente sentencja. CONSULETESE ante el superior. Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro._ ,Çe' - de la tv' fecha.

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO ALVARO LEON OBANDO MONCAYO

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MARGARITA RERNANDEZ DE ALBARRACIN