TA CUN - 94-33840-(03-11-1995)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAP1AF.

SECCION SEGUNDA ~ t

SUBSECC ION "B" e.

1 J Santafé de Bogotá D.C., noviembre tres novecientos noventa y cinco (1995).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ

EFERNC ZAS:

1

Expediente: Nro. 94-3:3040

Actor: LUIS EDUARDO GUTIERREZ MAZA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE 'SENA"

Controversia: Inubsistencia Naturaleza: Actos Nacionales LUIS EDUARDO GUTIERREZ MAZA idntificadc' con la cédula de ciudadanía Nro. 19258.652 de Bogotá, mediante apoderado Judicial debidamente reconocido, presentó demanda el pasado 16 de diciembre de 1993, contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" en ejercicio de la acc:iór, de nulidad con restablecimiento del Derecho, controversia que se decide con la presente providencia ANTECEDENTES: lo. PRETENSIONES:Exoedientv Nra. 94-33840 2

La parte actora en el libelo introductorio persigue las siguientes declaraciones y condenas (folios 6 y 7): "PRIMEJ0..- Que se declare la NULIDAD de la Resolución Nro. 1992 del 27 de agosto de 1993, dictada por el DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA--,por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del

Resolución Nro. 1992 del 27 de agosto de 1993, dictada por el DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA--,por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del doctor LUIS EDUARDO GUTIERREZ MAZA como Asesor Grado 09 de la DIVISIOI4 RECURSOS FINANCIEROS DEL SENA, a partir del 27 de agosto de 1993. SEGUNDO. - tercerg.- Que como restablecimiento del derecho se ordene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, el reintegro del. doctor LUIS EDUARDO GUTIERREZ MAZA a un cargo de igual o superior categoria a aquel que desempeaba el 26 de agosto de 1993

(ASESOR ORAD 09).

Que también como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar al doctor LUIS EDUARDO GUTIERREZ MAZA, los sueldos, prestaciones sociales, vacaciones, primas de toda índole, así como intereses de cesantía y demás beneficios laborales.TM.

4 4 2o. H E C H 0 9

Los hechos que dieron origen a la presente demandaExpediente Nro. 94-33840 3 son los relacionados a folios 7 a 9 que, en síntesis, son las siguientes: Ingreso a prestar sus servicios profesionales a la Entidad demandada como ASESOR NACIONAL DE PLANEACION , el día 4 de junio de 1987, donde se "distinguió siempre por su gran responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales,

Ingreso a prestar sus servicios profesionales a la Entidad demandada como ASESOR NACIONAL DE PLANEACION , el día 4 de junio de 1987, donde se "distinguió siempre por su gran responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, por su espíritu de colaboración con sus compaeros de trabajo, sus superiores y con la entidad misma ... nunca fue objeto de la menor observación o crítica y, por el contrario, siempre fue reconocida su labor..", por lo cual se le nombro como ASESOR GRADO 09 de la Dirección General, cargo que desempeío por el curso de - tres (3) aos. El SENA y la -firma EMCO de AUSTRIA suscribieron un convenio especial de cooperación técnica -14 de diciembre/92y "La tramitación y legalización de esta clase de convenio le fue asignada al demandante....." quien solicitó autorización del CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA FISCAL -CONFISpara comprometer vigencias futuras presupuestales, a lo cual "el Subdirector de Planeación decidió solicitar previamente un concepto sobre el particular a la Oficina Jurídica del SENA...." oficina que conceptuó "que era absurdo efectuar el tramite de que trata el art. 72 del Decreto 3077 de 1989.11. Continúa relatando la manera como se procedió a solicitar otros conceptos,, la prohibición de los Jefes inmediatas para solicitar otros conceptos al respecto, el análisis de tal situación, concluyendo con la mención a la publicación hecha porel or el Diario EL ESPACIO d agosto 25 de 1993 y relativa precisamente al "concepto emitido por la Dirección General de Presupuesto".xoedierite Nro. 94-33840 4

el or el Diario EL ESPACIO d agosto 25 de 1993 y relativa precisamente al "concepto emitido por la Dirección General de Presupuesto".xoedierite Nro. 94-33840 4 Considera que "Las circunstancias anteriores constituyeron ci motivo por el cual la Dirección General del SENA por medio de la resolución Nro. 1992 de 27 de agosto de 1993, declarar insubsistente el nombramiento " del actor, del cargo de ASESOR GRADO 09, quien desernpePaba las funciones de JEFE DE PRESUPUESTO DEL SENA., "acto que implica violación del derecho al trabajo por clara desviación del poder".

30.. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO

DE VIOLACION: "Constitucionales y Legales: Art. 25 de la Constitución Nacional; Arts. 60. y 26 del Decreto 2400 de 1968.

El concepto de violación se encuentra relacionado a folios 9 a 10 del expediente. Admitida la demanda (folio 24), la entidad demandada fue vinculada al proceso mediante la notificación del auto admisorio al Director General del SENA, mediante la jefatura de la Oficina Jurídica 05-09-94 (fl.24 Vto.) quien acreditó en debida forma la facultad para hacerlo (1 ls. 37 a 41) y confirió poder para la representación judicial en este proceso (folio 36).Exoeoionte Nro. 94-3840 5 En desarrollo del mencionado poder el apoderado de la demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las peticiones de la parte actora por carecer de fundamento legal. (folios 45 a 47). Se decretaron en su oportunidad las pruebas pedidas por

demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las peticiones de la parte actora por carecer de fundamento legal. (folios 45 a 47). Se decretaron en su oportunidad las pruebas pedidas por las partes (folios 51. a 53), se tuvieron en cuenta las documentales recabadas dentro del proceso y las allegadas validamente a la contestación de la demanda. Así mismo se recepcionaron las testimoniales decretadas. Ordenado el traslado de ley (folio 133), la parte actora descorrió traslado (fls. 143 a 147) y la parte demandada hizo lo propio mediante escrito visible a folios 135 a 142 del expediente E. Ppal. El Agente del Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento al respecto. Tramitada la instancia sin que se encuentre causal alguna que invalide lo actuada se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES:Expediente Nro. 94-3:3$40 6 lo.- Se pretende en el presente proceso la nulidad de la Resolución No.1992 de agosto 27 de 1993 dictada por el DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAmediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor de ASESOR GRADO 09 de la División de Recursos Financieros para que una vez declarada la nulidad de ese acto administrativo, como restablecimiento del derecho sea reintegrando el demandante al cargo que ocupaba sin solución de continuidad y se le reconozca y pague lo dejado de percibir desde su retiro, conforme a las pretensiones de la demanda. 2o.- Considera la parte actora, que con la expedición

al cargo que ocupaba sin solución de continuidad y se le reconozca y pague lo dejado de percibir desde su retiro, conforme a las pretensiones de la demanda. 2o.- Considera la parte actora, que con la expedición del acto acusado -Resolución Nro. 1992 del 27 de agosto de 1993han sido violadas normas del orden Constitucional -art. 25y del orden legal -Arta. 6o, y 26 del D. 2400/68-, violación que sustenta en los siguientes términos u El acto acusado viola flagrantemente el Art. 25 de la Constitución Nacional, pues al declarar insubsistente el nombramiento de mi poderdante sin justa causa sino por el hecho de haber dado ocasión a que, se conociera que el Convenio SEHA-ENCO había sido suscrito sin cumplir con el requisito del concepto previo favorable del Consejo Superior de Política Fiscal, incurrió en una clarísima desviación de poder que originó se dictara la insubsistencia. Es incontrovertible que tal circunstancia fue la que motivo que el Director General del SENA declarara insubsistente el nombramiento de mi cliente, acto éste que por razón del motivo absolutamente ilegal e inmoral que lo inspiró, constituye una clarísima desviación de poder que conlleva la desvinculación definitiva de mí cliente del SENA. Con dicho acto, abiertamente sesgado, parcial e injusto, se desconoce el derecho fundamental al trabajo del demandante, consagrado en la norma constitucional violada, cuando dice que toda persona tiene derecho a ungxdi,nte Nro. 94-33840 7 trabajo en condiciones dignas y justas.

derecho fundamental al trabajo del demandante, consagrado en la norma constitucional violada, cuando dice que toda persona tiene derecho a ungxdi,nte Nro. 94-33840 7 trabajo en condiciones dignas y justas. De igual manera, el acto acusado viola el art.. 26 del Decreto 2400 de 1968 por desviación de poder, en cuanto excede los límites propios de la facultad discrecional de libre nombramiento y remosión (sic) que consagra dicha norma. Esta facultad, es estricto derecho, no es omnímoda e ilimitada, sino que tiene que ser ejercida con fundamento en la necesidad del buen servicio y nunca en la arbitraria voluntad del nominador,mucho menos cuando, como en el caso Presente, la intención demostrada, es sancionar con Ja insubsistoncia a un funcionario ejemplar, por el simple hecho de haber puesto en evidencia, sin saber, la irregularidad cometida al suscribirse el Convenio SENA-EP$$0.. Por su parte la Entidad Demandada en el escrito de contestación de la demanda se opuso a las pretensiones de la parte actora y, en lo pertinente, expuso 04 .For supuesto que sealar esta publicación, como auto cabeza generadora de la declaratoria de insubsistencia del citado funcionario GIJTIERREZ, no solo desborda ya, cualquier calificación legal, sino que hace delirante el principio de causa-efecto. La administración pública no puede moverse bajo tales supuestos; su dirección no puede tener como brújula estar a la caza de todo infundio, manifestación política o maledicencia barata, porque esto desafía la lógica y la ortodoxia de su gestión.

pública no puede moverse bajo tales supuestos; su dirección no puede tener como brújula estar a la caza de todo infundio, manifestación política o maledicencia barata, porque esto desafía la lógica y la ortodoxia de su gestión. Que el demandante suponga que eso fue el origen de la insubsistencia, simplemente lo está desacreditando a él, en cuanto se sienta responsable de que tales historias se hayan publicado, bajo un dudoso sentido periodístico; pero en ninguna manera compromete al Director General, que en ejercicio de su potestad reglamentaria decide declarar insubsistente el -EXDeØivnie Nro. 94-33849 8 nombramiento del citado SLJTIERREZ MALA, decisión que formaliza en Resolución 1992 de agosto 27 de 1993 No puede ser posible entonces, por lógica, que como lo seala el demandado, para unas cosas y para unos beneficios laborales tales como préstamos de vivienda, el SENA le reconozca al funcionario su mérito y para otras, por el simple ejercicio de un supuesto, decida declararlo insubsistente. El ejercicio de la facultad discrecional que ejerció el Director General, esta previsto en la ley y no excede sus límites propios, porque buscó simplemente el buen servicio y la posibilidad de adecuar esta necesidad a las exigencias y los requerimientos que para el área de presupuesto, seguramente no llegó a satisfacer al Doctor GUTIERREZ. El ejercicio de esta facultad, prevista en el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, como ejercicio de una disposición legal y estatutaria, amén de perfecto y regular en su expedición, hallan incontrovertible la Presunción de haber

El ejercicio de esta facultad, prevista en el articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, como ejercicio de una disposición legal y estatutaria, amén de perfecto y regular en su expedición, hallan incontrovertible la Presunción de haber expedido en aras del buen servicio público ... La anterior defensa fue ratificada mediante el escrito de alegato de conclusión que obra a folios 135 a 142 del C. Ppal. 3o.— Para una decisión de mérito y un correcto examen del caso de análisis, habrá de examinarse los cargos de violación con las pruebas aportadas al proceso y a la luz de las normas y razonamientos que se pretenden hacer valer. Del acervo probatorio se observa que el demandante fue vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" mediante la resolución No. 0599 de fecha 3 de junio de 1987 por nombramientopediente Nro. 94-531340 9 ordinario en el cargo de Asesor de Planeación Grado 54, del cual tomó posesión el 4 de junio de 1987 (fis. 1441145 C. 2) No aparece constancia en el expediente ni en la Hoja de Vida allegada al proceso de que el actor estuviera inscrito en escalafón de carrera administrativa, de donde se tiene que era un funcionario público del orden nacional de libre nombramiento y remoción, según el cual el nominador en ejercicio de la facultaddiscrecional de que está investido y por razones del buen servicio, sin motivar la providencia, puede declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado que como el demandante no estaba amparado por ningún status de carrera y por consiguiente sin encontrarse investido de alguna de las

servicio, sin motivar la providencia, puede declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado que como el demandante no estaba amparado por ningún status de carrera y por consiguiente sin encontrarse investido de alguna de las circunstancias que le otorgan fuero de inamovilidad contempladas en el Estatuto Legal que las establecen. Fueron recepcionadas declaraciones a JORGE EMIRO CUELLAR PERDOMO, WILSON ERNESTO PERILLA PEA, DELFIN DE JESUS MARROOUIN DEL RIO (fis. 57 a 67), MARIO ECHEVERRV TRUJILLO (fis. 101. a 103) y GABRIEL CABAL CAICEDO (fi. 122 a 124), quienes, en su totalidad, resaltaron las calidades humanas y profesionales del actor. JORGE EMIRO CLJELLAR PERDOMQ, a la pregunta Nro. (3) de si "...Considera usted que esta fue la causa (los hechos relacionados con el Convenio SENA-emco) para que el SENA declarara insubsistente el nombramiento de Luis Eduardo Gutierrez Maza y diga porqué en caso de saberlo? CONTESTO Creo que esa fue la causa porque él trabajaba muy en llave. El pidió el concepto a la Dirección de Presupuesto y el Doctor Juan Antonio Roa logxoedinte Nro. 94-33840 lo autorizó para ello y el concepto venía favorable en cuanto a nuestra interpretación del decreto 222 eso fue a principio de agosto y a los pocos días lo declararon insubsistentes" A la pregunta Nro. (5) de "Informe al Despacho si le consta o conoció que se hubiera dicho por parte de las directivas del SENA o informado a los empleados que la causa y motivo de la

A la pregunta Nro. (5) de "Informe al Despacho si le consta o conoció que se hubiera dicho por parte de las directivas del SENA o informado a los empleados que la causa y motivo de la insubsisten cia del actor se debió al hecho de haber pedido E21 concepto a que se ha hecho referencia CONTETO Solo fue murmullo de la gente cuando sucedió la declaratoria de insubsistencia.". Y respecto a la pregunta (6) de si existía esta conducta por parte de la Entidad en casos similares CONTESTO .Directarnente no me consta.". WILSON ERNSIO PERILLA PE en su declaración y al ser preguntado respecto al conocimiento que tenía del convenio ya referido, pregunta (2) CONTESTO "...No, no tuve conocimiento.". A la pregunta Nro. (8) de si "tuvo usted conocimiento que dentro de la entidad se comentara que la declaratoria de insubsistencia del Doctor Gutierrez que fue por el concepto solicitado ? CONTESTO .- Oí comentarios de pasillo." PELFN DE JESUS MRJOQU1N L RIO respecto a la pregunta Nro (5) del conocimiento que tuviera de la existencia de sanciones o recriminaciones o insubsistencja como consecuencia de la solicitud del concepto mencionado, CONTESTO: ".Sanciones no, no sé de pronto a nivel de los Jefes hubieran existido esas recriminaciones. Simplemente por la situación que implicaba ese convenio hubo de hacerse los pasos que debían seguirse. Yo no sentí rechazo en contra de Luis Eduardo." Cuando se le pregunta si la única causa que considera para la .insubsistencia del actor fuera la relativa al conceptoExodint NrD, 94-33840 11 solicitado (9)CONTESTO: . . .pues dados Las hechos uno

Cuando se le pregunta si la única causa que considera para la .insubsistencia del actor fuera la relativa al conceptoExodint NrD, 94-33840 11 solicitado (9)CONTESTO: . . .pues dados Las hechos uno desconocería otros criterios que tuvo la empresa para esa declaratoria.'. MARIO GERMAN FERNANDZ DE SOTO S. Mediante oficio visible a folios 117/118 expuso : ". . .no conozco los hechos que dieron origen al litigio de la referencia en razón a que mi vinculación a la entidad se produjo a partir del 22 de enero de 1993...". La parte demandada en el escrito de alegato de conclusión hace referencia a la prueba testimonial, analizando cada una de las declaraciones rendidas dentro del proceso y a las cuales se ha hecho referencia (fis. 138 a 141). 4o.- Los cargos principales en que se fundamenta la parte actora para lograr la nulidad del acto impugnado consiste en los vicios de desviación de poder por los motivos ocultos que tuvo el nominador y que los hace consistir en el hecho de haber - solicitado un concepto dentro del convenio SENA-'EMCO y las consecuencias que tal actuación generó. Para resolver, la Sala tiene en cuenta que el cargo de desviación de poder como vicio de nulidad de los actos administrativos debe ser fehacientemente probado por quien lo alega en el proceso, si se tiene en cuenta que éste consiste engxo.di.nt. Nro. 94-3:3840 12 el ejercicio de las atribuciones del nominador con competencia para hacerlo pero con un motivo distinto al que la ley le ha conferido. De las pruebas aportadas al proceso no se deduce que

el ejercicio de las atribuciones del nominador con competencia para hacerlo pero con un motivo distinto al que la ley le ha conferido. De las pruebas aportadas al proceso no se deduce que hubiera intención del Director general del SENA, como funcionaria nominador en este caso, de remover al demandante por fines distintos a los que la ley le ha otorgado para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, es decir por causas - diferentes al buen servicio público. - La parte actora trató mediante la prueba testimonial, demostrar la desviación de poder del nominador, sin embargo a través de todo el proceso no aparece ninguna prueba que lleve al convencimiento di juzgador que el SENA, cuando expidió el acto administrativo de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor, tuviera un motivo diferente al mejoramiento del buen servicio público, o que la circunstancia de que se hubiera solicitado un concepto a]. CONFIS y todas las consecuencias o efectos de dicha actuación hubieran provocado, fuera la causa para la expedición - del acto demandado. No es prueba contundente de que el nominador, en este caso el Gerente General, desvió el poder confiado por la ley para expedir el acto administrativo, ni que fuea el motivo determinante de esa manifestación de voluntad administrativa los hechos relacionados con el ya mencionado concepto. Es de advertir por esta Sala que los declarantes traídos a este proceso y cuya testificación fue transcrita en esta providencia, fueron empleados del SENA, igualmenteExoedinte Nro. 9-33840 13 algunosretirados del servicio y con vínculos de dependencia o subordinación directa o tácita y, por ende, los acompasan razones

esta providencia, fueron empleados del SENA, igualmenteExoedinte Nro. 9-33840 13 algunosretirados del servicio y con vínculos de dependencia o subordinación directa o tácita y, por ende, los acompasan razones de interés con relación al resultado de este proceso y en especial a la probanza de las afirmaciones de la demanda -aun cuando en su mayoría la declaran de oídasde donde se infiere que son testimonios que de ninguna manera son libres y espontáneos por tener un sentimiento similar al del demandante y unidos por, la solidaridad hacia él en razón en estar vinculados a la misma actividad y propósito laboral. No obstante lo anterior, la ley no le prohíbe al juez la recepción de estos testimonios, sinembargo la jurisprudencia y la doctrina han sido reiterativas en considerar que su análisis y crítica debe ser mas severa en el momento de tenerlos en cuenta como prueba. En el presente caso, las exposiciones hechas por los declarantes no conducen a la existencia de una relación de causalidad entre el hecho mencionado y el acto acusado de donde se descarta la existencia de causa-efecto pretendida con dicha prueba. La desviación de poder, es el móvil subjetivo del nominador que lo impulsa e inspira para proferir la decisión administrativa y dicho móvil debe estar probado irrefutablemente en el querer obrar del funcionario por causas diferentes al buen servicio y puede decirse que se configura cuando la autoridad ejerce su atribución legal con propósitos distintos de aquellos previstos en la norma que la confiere, deduciéndose de manera diáfana de las pruebas aportádas al proceso, que los motivas que tuvo la administración no son los que la ley le permite

ejerce su atribución legal con propósitos distintos de aquellos previstos en la norma que la confiere, deduciéndose de manera diáfana de las pruebas aportádas al proceso, que los motivas que tuvo la administración no son los que la ley le permite expresamente. Estas fueron las premisas tenidas en cuenta para analizar las pruebas que obran en el expediente, concluyéndose~diente Nro, 94-33840 14 que ninguna de estas se logró demostrar. Y la eficiencia, honestidad y lealtad del funcionario, atributos propios que debe tener un buen empleado de una entidad pública no son fuente de estabilidad o garantía de inamovilidad, como lo ha reiterado la Jurisprudencia Al no haber sido demostrada la desviación de poder alegada y no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que posee del acto administrativo acusado de nulidad, la resolución de insubs.istencia se conserva incólume y por lo tanto, no prosperando los cargos de la demandas se impone la denegación de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "B"., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FA L LA: lo. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por4 codientp Nro,. 94-33940 15

Secretaría DEVIJELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno

codientp Nro,. 94-33940 15 Secretaría DEVIJELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y, ARCHIVESE el expediente. COP 1 ESE NOT 1 F 1 QUESE COMUN 1 QUESE Y CUMPLASE, Aprobada en Sesión de la fecha No. 55.

MARTHA BETANCUR RUIZ CARLOS ALFONSO P 1 NZON BARRETO

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.