TA CUN - 94-33979-(07-06-1996)

]NStBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE p1t

PODER - Prueba / PERSECUCION RELIGIOSA - Prueba

TR 1 BUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND 1 NAMARCA

sEccrtJN SEGUNDA'- SUBSECCIOÑ A".

TjpucÁ DE CCi)A Rc Ltoría Tribi AirIiVO de CundnarnarCa Santafé de Bogotá D.C., siete (7) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). 1 8 JUN. 19

REFERENCIAS:

Magistrado Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente : 94-33979

Actor : MIGUEL DE GERMAN MONROV SANCHEZ Demandada : EDIS Aqotado el trámite del asuntos sir, que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Seor MIGUEL DE GERMAN MONROV SANCHEZ porintermedio or intermedio de apoderado debidamente constituido, en ejercicio de la acción de nulidad restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado

el día 14 de enero de 1994, visible a folios 53 a 64, solícita que esta Corporación. mediante sentencia, resuelva sobre las siguientesPROCESO NQ 94-33979 2

1.1. PRETENSIONES

"A) PARTE DECLARATIVA

que esta Corporación. mediante sentencia, resuelva sobre las siguientesPROCESO NQ 94-33979 2 1.1. PRETENSIONES "A) PARTE DECLARATIVA PRIMERA Declarar que es nula la Resolución N2 1058 del 14 de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) originaria de la Gerencia de LA EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS "EDIS", mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del seor MIGUEL DE GERMAN MONROY SANCHEZ del cargo de JEFE DE »ivisiów DE SERVICIOS GENERALES, de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS UEDIS SEGUNDA : Declarar que no ha existido solución de continuidad para efectos de las prestaciones sociales y demás derechos Jurídicos y económicos del demandante. B) PARTE CONDENATORIA : PRIMERA : Condenar a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS "EDIS, a reintegrar al demandante al mismo cargo que venía desempeando en el momento de la declaratoria de insubsistencia de que fue objeto su nombramiento a otro (sic) igual o superior categoría.

SEGUNDA : Condenar a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS IIEDISU, al reconocimiento y pago de las salarios dejados de percibir, desde el día en que se le declaró insubsistente el nombramiento de mi representado hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que venía desempegando a a otro de igual o superior categoría, sin que exista solución de continuidad para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

TERCERA: Condenar a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS HEDISU, a que dé

venía desempegando a a otro de igual o superior categoría, sin que exista solución de continuidad para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

TERCERA: Condenar a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS HEDISU, a que dé cumplimiento al fallo, dentro del término previsto en el articulo 176 y siguiente del Título XXII del C.C.A"

12. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: "PRIMERO Mediante Resolución N9 1688 del 12 de diciembre de 1992, originaria de la Gerencia de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS "EDIS", se ascendió a mi poderdante para desempe?ar el cargo de JEFE DE DIVISION DE SERVICIOS GENERALES, por su notorio desempeo como Abogado Asesor para la contratación en la Oficina jurídica de la Empresa.PROCESO NQ 94-33979 3

SEGUNDO El actor tomó posesión del cargo para el cual fué ascendido, el 2 de diciembre de 1993, con el lleno de los requisitos exigidos para el cargo, acorde al acta de Posesión de la misma fecha.

TERCERO : El último salario devengado por mi representado fué de

SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 637.976,00 M/CTE) CUARTO : Mi mandante durante el tiempo de la prestación personal de sus servicios observó responsabilidad, eficiencia y buena conducta, pues así se desprende del contenido de la certificación expedida por la Veeduría el tres (3) de diciembre de 1993.

QUINTO : Mi mandante comenzó a ser objeto de persecución por parte

sus servicios observó responsabilidad, eficiencia y buena conducta, pues así se desprende del contenido de la certificación expedida por la Veeduría el tres (3) de diciembre de 1993.

QUINTO : Mi mandante comenzó a ser objeto de persecución por parte del Secretario General de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS IEDISN, Doctor MAURICIO VILLALOBOS RODRIGUEZ, como consecuencia de un informe presentado a la Gerencia por parte de mi mandante el día veintisiete (27) de agosto de 1993, en el que se hace saber al seor Gerente que los reclamos que se venían presentando por parte de la parte operativa y de la División de equipos y talleres, por la no tramitación ágil de los pedidos se debía a un represamianto de las ordenes de compra en la Sub-gerencia Financiera dependencia de la cual estaba encargado el Doctor Mauricio villalobos, mientras se proveía el cargo, esta situación creó un ambiente molesto para el Dr.

Villalobos, que desencadenó una serie de comentarios irresponsables contra mi poderdante, en el sentido que las ordenes estaban siendo investigadas por presunta sobrefacturación y porque tenía conocimiento que mi mandante recibía dinero de los proveedores; esta situación llegó al extremo que para el día catorce (14) de septiembre de 1993, mientras mi mandante se hallaba en cumplimiento de una comisión ante la Fiscalía General de la Nación, se citó a un Comité de Compras para el cual se le dió aviso a mi mandante ese mismo día en las horas de la ma?ana a la oficina de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía, presentándose para la reunión a las diez y treinta, una vez iniciado el comite siendo las

en las horas de la ma?ana a la oficina de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía, presentándose para la reunión a las diez y treinta, una vez iniciado el comite siendo las once (11:00 A.M.) tal y como consta en el Acta N2 007 de 1993, se procedió a dar lectura al Acta anterior para su aprobación, y en el punto que hace referencia al análisis de las propuestas para contratación del mantenimiento preventivo y correctivo de la parte eléctrica y mecánica de los Hornos crematorios; en el momento que se estaba considerando este punto para la aprobación del Acta, el Secretario, tomó la palabra para denunciar hechos relacionados con la adjudicación de este contrato, manifestando que la División de Servicios Generales, estaba manipulando la contratación, al no haberse considerado la cotización N2 4323, del 13 de agosto de 1993, presentada por el seor Carlos Marciglia, cotización que según el Doctor Mauricio Villalobos era menor a la que se había adjudicado en el Comite Nº 06 de 1993, a la vez que denunció que la firma Ingeniería del Calor (firma a la que se le adjudicó el contrato), por intermedio de sus funcionarios había tratado de sobornar al Administrador de los hornos crematorios; ante estas denuncias el gerente sumamente contrariado hacía las cinco (5:00 P.M.) firmó la Resolución de Insubsistencia del cargo de mi mandante. Hasta aquí los hechos descritos tienen la apariencia de estar basados en la verdad, pero no es así; según Acta de Comite de Compras NQ 04 de 1993 delPROCESO NQ 94-33979 4

hechos descritos tienen la apariencia de estar basados en la verdad, pero no es así; según Acta de Comite de Compras NQ 04 de 1993 delPROCESO NQ 94-33979 4 dieciséis (16) de abril , sobre la adjudicación del contrato de mantenimiento preventivo y correctivo de la parte eléctrica de los hornos crematorios, ya se había hecho un análisis a la contratación tal y coma se puede observar en la página tres de dicha acta, pero el comite estimé, se hicieran otras consultas con otras firmas que ofrecieran mejor precio, calidad del servicio y garantía de cumplimiento, posteriormente para el mes de junio en el Comité de Compras WQ 05 de 1993 celebrado el día once (11), nuevamente, una vez aportadas otras propuestas se consideró nuevamente la adjudicación del contrato, pera esta vez se aprobó otorgarsele el mantenimiento a la firma GASES Y SERVICIOS LTDA, pero dicha aprobación sujeta a que se incluyera dentro del valor el mantenimiento preventivo, correctivo y mejoras de la parte refractaria (muros, pisos y techos), dicha adjudicación no se concreto debida a que el proponente seleccionado no estubo (sic) de acuerdo con incluir esto dentro del valor de la oferta presentada, fue así como se opté por solicitarle a la siguiente firma, para esta casa, Ingeniería del Calor Ltda., si estaba de acuerdo de incluir dentro de la propuesta lo del mantenimiento preventivo de la parte refractaria, así coma el suministro de repuestos menores, es así como la firma mencionada opté por aceptar lo propuesto por la Empresa 0EDIS", y en el comite NO06

mantenimiento preventivo de la parte refractaria, así coma el suministro de repuestos menores, es así como la firma mencionada opté por aceptar lo propuesto por la Empresa 0EDIS", y en el comite NO06 celebrado el tres (3) de septiembre de 1993, se decide adjudicar el contrato a la firma Ingeniería del Calor Ltda., tal como consta en el acta en la página dos (2) y tres (3), lo que realmente sucedió con las cotizaciones ÑQs (sic) 4323 del 13 de agosto de 1993, es que como los trámites de la Empresa son demasiado lentos, la Sub-gerencia Administrativa previendo esta posible situación, decidió ordenar por intermedio de la División de Servicios Generales, se procediera a enviar nuevamente solicitud de cotizaciones ante la eventualidad de un posible aumento del valor, ya que habían transcurrido más de seis meses desde la primera propuesta y aún hasta mediados de agosto con las cambios del Gerente, no se había adjudicado el contrato; por efectos de lo sucedido en el comite N2 07 de 1993, mi mandante confuso por la situación presentada, y no pudiendo explicarse el porque el doctor Mauricio Villalobos tenía en su poder fotocopia de la cotización N9 4323, se procedió una vez concluida el comite a efectuar la apertura de la urna triclave, encontrándose dentro de ella tres cotizaciones que aparecen relacionadas en el Acta de apertura de urna NQ 026 de 1993, del día catorce (14) de septiembre, par lo que se deduce que lo que realmente hizo el doctor Mauricio Villalobos fue un montaje en complicidad con el seor Marciglia, para que no se efectuara la contratación con la firma Ingeniería del

par lo que se deduce que lo que realmente hizo el doctor Mauricio Villalobos fue un montaje en complicidad con el seor Marciglia, para que no se efectuara la contratación con la firma Ingeniería del Calor, tal y como aconteció posteriormente, ya que según el acta del Comite de Compras NO012 celebrado el día dieciocho (18) de noviembre de se le adjudica definitivamente a la firma Universal de Motores de propiedad del se?or Carlos Marciglia el contrato para el mantenimiento preventivo de los hornos crematorios por valor de diez millones de pesos ($10.000.000.00 M/CTE), tal y como consta en la página dos (2) de dicha Acta, es importante anotar coma con esta maniobra se benefició el seor Carlos Marciglia, ya que con anterioridad en el Comite N9 06 de 1993, también se le había adjudicado un contrato para la reconstrucción de la cámaras de cremación por valor de catorce millones seiscientos cincuenta y dos mil pesos ($14.652.000.00), tal y como consta en la página cuatro (4) de dicha acta. De lo anterior se deduce que mi mandante no tuvo responsabilidad en los hechos presuntos del catorce de septiembre de 1993 y por los cuales con la presentación de la mentira disfrazada de verdad la gerencia sin mediar investigación disciplinaria por hechosPROCESO NQ 94-33979 5 denunciados optó por declara insubsistente el nombramiento para desempegar el carga de JEFE DE DIVISION DE SERVICIOS GENERALES a ml poderdante SEXTO Las presuntas irregularidades por las cuales el Doctor Mauricio Villalobos, optó por no darle trámite a las ordenes de

desempegar el carga de JEFE DE DIVISION DE SERVICIOS GENERALES a ml poderdante SEXTO Las presuntas irregularidades por las cuales el Doctor Mauricio Villalobos, optó por no darle trámite a las ordenes de compra que se tramitaban en la División de Servicios Generales de la cual mi mandante era el Jefe, no tienen asidero ni justificación...., de lo anteriormente expuesto se colige que mi mandante, no desempeó sus funciones con deshonestidad, sino par el contrario fue eficiente y ético frente a los deberes y responsabilidades que el cargo le imponía.

SEPTIllO : MI mandante venía siendo objeto también, de una persecución soterrada por parte del Doctor Mauricio Villalobos por razón de sus convicciones o creencias religiosas, tal >' como se lo manifestó en diferentes ocasiones personalmente y por comentarios desobligantes que hizo delante de la seora MELBA ESMERALDA MARTINEZ.... y de la se-nora BLANCA BELLO FIGUEREDO ..., este fue el comentario que hizo referente a mi mandante, algunos días después, que fue declarado insubsistente "menos mal que pudimos deshacernos de ese Cristiano Evangélico, ya que nos estaba formando aquí dentro de la Empresa una secta," Esmeralda usted también pertenece a esa secta", a lo que la interlocutora Doa Esmeralda contestó "con todo respeto Doctor Mauricio esto que profesa el Doctor Monroy no es una secta", de lo anterior se puede colegir fácilmente el fastidio que debía tener contra la persona de mi poderdante, que llegó hasta el extremo de urdir el plan para desdibujar su imagen como funcionario ante el Gerente CAMILO SILVA ZARATES para que éste utilizando la facultad

contra la persona de mi poderdante, que llegó hasta el extremo de urdir el plan para desdibujar su imagen como funcionario ante el Gerente CAMILO SILVA ZARATES para que éste utilizando la facultad discrecional determinara finalmente declarar la insubsistencia del cargo....; en reemplazo de mi mandante •fué nombrado el Arquitecto JAIME AUGUSTO A6UDELO persona que no cuenta con la experiencia necesaria para asumir un cargo de esta naturaleza..." 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 2, 18, 19, 25 y 29 de la Constitución Nacional; 13 y ss. del Decreto 1950 de 1973; 1Q a 59 del Decreto 482 de 1985; la Ley 13 de 1984; y los Acuerdos 30 de 1958 y 75 de 1960, expedidos por el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá.PROCESO NQ 94-33979 6

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dentro del término, dio contestación a la demanda en legal forma mediante escrito visible a folios 76 a 78.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El actor impetra la anulación de la Resolución N 158 del 14 de septiembre de 1993, por la cual el Gerente General de la Empresa Distrital de Servicios Ptblicos EDIS-, declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de

Jefe de División de Servicios Generales. A título de restablecimiento del derecho solicita que

General de la Empresa Distrital de Servicios Ptblicos EDIS-, declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de Jefe de División de Servicios Generales. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicha, o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar y a que estima tener derecho, desde la fecha de su retiro del servicio hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo. Pide, además, se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. En orden a obtener los anteriores cometidas, el actor afirma que el acto administrativo acusado quebranta los artículos 22, 18, 19, 25 y 29 de la Constitución Nacional; 130PROCESO NQ 94-33979 7 y ss. del Decreto 1950 de 1973; ig a 59 del Decreto 482 de 1985; la Ley 13 de 1984; y los Acuerdos 30 de 1958 y 75 de 1960, expedidos por el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, en cuanto que declaró insubsistente su nombramiento en el empleo arriba indicado por motivos y con fines ajenos al buen servicio pública. Concretamente como consecuencia de la persecución por parte del Secretario General de la entidad a raíz del informe que presentara a la Gerencia el día 27 de agosto de 1993, respecto de la demora en los trámites de las órdenes de compra en la Subdirección Financiera, de la cual se encontraba encargado el Doctor Mauricio Villalobos; lo

agosto de 1993, respecto de la demora en los trámites de las órdenes de compra en la Subdirección Financiera, de la cual se encontraba encargado el Doctor Mauricio Villalobos; lo relacionado con el estudio y adjudicación del contrato de mantenimiento de los hornos crematorios; y por sus creencias religiosas. Sin tener en cuenta su experiencia, idoneidad y honestidad en el desempeo del cargo. En síntesis, formula el cargo de desviación de poder "por falsa motivación" contra el acto administrativo sub— judice. La parte demandada, a su turno, se opone a los anteriores argumentos manifestando lo siguiente: "Cuando el nominadora en uso de la facultad discrecional de nombrar y remover libremente a los empleados públicos , no obra con desviación de poder por el contrario obra en uso de la vía del ejercicio del derecho como representante del estado. El acto administrativo por el cual se declara una insubsistencia es un acto independiente, autónomo emitido en uso del ejercicio del derecho sin embargo, sobre él puede recaer como en este casos una demanda formal pero no sustancial pues el acto administrativo cuestionado se emitió como es lógico sin arbitrariedad alguna. De otra parte, quien impugna un acto administrativo por ilegal, debe asumir la carga probatoria y en este caso el actor no aporta. Ahora bien, los empleados públicos tiene dos (2) categorías: los que pertenecen a la carrera administrativa; y los no adscritos a la carrera administrativa que son los de libre nombramiento y remoción como en el caso que nos ocupa, por las razones expuestas no se prueba el abuso de poder.

los que pertenecen a la carrera administrativa; y los no adscritos a la carrera administrativa que son los de libre nombramiento y remoción como en el caso que nos ocupa, por las razones expuestas no se prueba el abuso de poder. La parte actora, considera que se ha debido seguir unPROCESO NQ 94-33979 8 procedimiento disciplinario.. Al respecto vale la pena anotar que el seguimiento de este trámite esta consagrado (riicamerite para los empleados de carrera administrativa conforme lo exige el decreto reglamentario 1950/73, así que invocar este procedimiento disciplinario para un empleado de libre nombramiento y remoción carece de respaldo jurídico.." (folio 76 y 77) La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que el cargo de desviación de poder no está llamado a prosperar. 1) El demandante -y esto no se discute en el procesoera un empleado público que no se hallaba protegida por fuero alguno de relativa estabilidad. En otras palabras, no pertenecía al escalafón de la Carrera Administrativa, ni desempeaba un empleo de período por nombramiento que se le hubiera hecho a tal título. Por lo tanto, podía ser removido por la autoridad nominadora en cualquier momento en ejercicio de la facultad discrecional, mediante providencia inmotivada. Es decir, en la forma como se hizo.. 2) Según lo ha podido precisar la doctrina reiterada de esta jurisdicción, ha de presumirse que lo motivos y fines del acto administrativo atacado no fueron otros que las necesidades del buen servicio público y los propósitos de satisfacer tales necesidades, respectivamente. 3) Para desvirtuar la anterior presunción y, por

del acto administrativo atacado no fueron otros que las necesidades del buen servicio público y los propósitos de satisfacer tales necesidades, respectivamente. 3) Para desvirtuar la anterior presunción y, por consiguiente, obtener la anulación del acto administrativo demandado, el actor tenía que presentar pruebas que demostraran de manera plena, fehaciente, indubitable, la desviación de poder alegada.PROCESO NQ 94-33979 9 4) Ahora bien, en el acervo probatorio arrimado al expediente no aparecen las pruebas que demuestren en la forma preindicada la desviación de poder alegada. En efecto, se tiene que en el expediente obran acusaciones del Secretario General hacia el actor, según acta NO 07 del 14 de septiembre, en el Comité de Compras, y que tales acusaciones textualmente dicen "... en el momento que se estaba considerando este punto para la aprobación del Acta, el Secretario General el doctor Mauricio Villalobos, tomó la palabra para denunciar hechos relacionados cctla adjudicación de este contrato, manifestando que la División de Servicios Generales, estaba manipulando la contratación, al no haberse considerado la cotización NQ 4323 del 13 de agosto de 1993, presentada por el seor Carlos Marciglia, cotización que según el Dr. Mauricio Villalobos era menor a lo que se había adjudicado, ya que la adjudicación era de $23.529.600,00 y la que se trajo a consideración del comité era de $9.00.00.00..." (folio 167). Tales acusaciones, que según se dice fueron efectuadas en presencia del Gerente General de la EDIS, quien

de $23.529.600,00 y la que se trajo a consideración del comité era de $9.00.00.00..." (folio 167). Tales acusaciones, que según se dice fueron efectuadas en presencia del Gerente General de la EDIS, quien el mismo día dispuso la desvinculación del actor, no lo determinaron a adoptar tal decisión, es decir, no está probada en el expediente la relación de causalidad entre la acusación y el retiro. La censura que plantea el apoderado del actor, quien sugiere actuaciones irregulares en el trámite de la contratación por parte del Secretario General, puede ser de recibo; pero no lo es, par no estar probado, que este funcionario, perseguidor de su patrocinado, le hubiese tendido una celada, en desarrolla del proceso de persecución religiosa de que lo hacía víctima, para conseguir su retiro de la EDIS. ) En el misma sentido, tampoco existe en el proceso prueba alguna que acredite que como consecuencia de lasPROCESO Ng 94-33979 11 acusaciones, el nominador del actor, que no era el Secretario General de la EDIS, se fijó coma propósito imponerle la sanción de destitución a través de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. 6) Otro tanto cabe afirmar respecto del proceso disciplinario echado de menos por el demandante. Si la declaratoria de insubsistencia no constituye sanción, y si la intención de la autoridad nominadora no fue la de sancionar al actor, el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento no tenía por qué estar precedido de proceso disciplinario alguno. 7) No obstante lo anterior, y en aras de mayor

actor, el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento no tenía por qué estar precedido de proceso disciplinario alguno. 7) No obstante lo anterior, y en aras de mayor claridad, las afirmaciones del Secretario General respecto de las actuaciones irregulares del actor, se repite, no tenían porqué or qué comprometer la voluntad de la autoridad nominadora como tal ni, por supuesto, traducirse en un factor de inamovilidad. De manera que, pese a la existencia de tales antecedentes, la dicha autoridad podía retirarlo del servicio ejerciendo para ello la facultad discrecional que le asistía. 8) En lo que se refiere a la persecución religiosa en el expediente no existe prueba que indique tal hecho. No habiendo prosperado los cargos propuestos por el demandante contra la resolución demandada, las pretensiones de la demanda habrán de despacharse desfavorablemente. Así se determinará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.PROCESO N2 94-33979 11 FALLA Nigansa las súplicas de la demanda. CUPIESE, COMIJNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN