TA CUN - 94-34112-(27-10-1995)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

CARRERA ADMINISTRATIVA, ESPECIAL / INSUBSISTECIA DISCRECIONAL

1 Santafé de Bogotá D.C., octubre veintisiete de mil novecientos noventa y cinco.

Mac. Ponente: Dr.. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No 94-3411.2. AUTORIDADES NALES

Demandante: MARCO FIDEL ROJAS GUARNIZO

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS

Controversia: Insubsistencia.

El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., previos las trámites de un Proceso Ordinario solicita de esta Corporación se hagan las siguientes: DECLARACIONES PRIMERA..- Es nula la Resolución No 2080 de octubre 7 de 1993 proferida por el Director del DAS., mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de MARCO FIDEL GUARNIZO en el cargo de Detective Agente Grado 208-6 de la Planta Global, Area Operativa asignada a la División de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas dependiente de la Dirección de Protección.. SEGUNDA.- Ordene el reintegro del demandante al empleo que ocupaba cuando fue retirado conProceso No 94-34112 el acto acusado, o a otro de igual o superior categoría y sueldo.. TERCERA.- Condene a la demandada a pagar en favor del demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos, primas, bonificaciones, incrementos, prestaciones, y

categoría y sueldo.. TERCERA.- Condene a la demandada a pagar en favor del demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos, primas, bonificaciones, incrementos, prestaciones, y todos los demás derechos laborales que le corresponden, dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo, con los intereses y reajustes sealados en el Código Contencioso Administrativo.. CUARTA.- Para todos los efectos legales se entenderá que no existió interrupción en la prestación del servicio por parte del demandante.. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes:

1. El demandante ingresó al servicio del DAS el día 5 de noviembre de 1987, observando durante su permanencia excelente conducta sin ser sancionado y por el contrario, fue felicitado varias veces por su excelente desempePo. 2.- Estando en el servicio, mediante Resolución # 2134 de julio 5 de 1990 proferida por el Director del DAS, el demandante fue

inscrito en el escalafón de carrera administrativa especial que rige para los agentes detectives del DAS establecida en los Decretoj leyes Nos 2146 y 2147 de 1989. 3.- Mediante la Resolución acusada, el Director del DAS declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, sin expresar los motivos que le dieron origen".Proceso No 94-34112 3 Como normas violadas se citar, las siguientes: Constitución Política artículos 25 29 y 125; Ley 165 de 1938 artículos 2 y 8; Ley 27 de

Como normas violadas se citar, las siguientes: Constitución Política artículos 25 29 y 125; Ley 165 de 1938 artículos 2 y 8; Ley 27 de 1992 artículo 1 y 2; Decreto 2400 de 1968 artículos 40 y 46; Decreto 1950 de 1973 articulo 242; Decreto 2146 de 1989 artículo 35; Decreto 2147 de 1989 artículos 47 y 66. CI3NTESTACION DE LA DEMANDA El ente accionado no dio contestación a la demanda instaurada, durante el término fijado para ello. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 42 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se acompaaron con la demanda. No se decretó la prueba solicitada en la contestación de la demanda por cuanto fue presentada fuera de término. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada del ente accionado descorrió el término para alegar mediante la documental de folio 45.. El Apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes., CONSIDERACIONES: El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 2080 de octubre 7 de 1993 proferida por el Director del DAS,Proceso No 94-34112 4 mediante la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Detective Agente Grado 208-6

octubre 7 de 1993 proferida por el Director del DAS,Proceso No 94-34112 4 mediante la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Detective Agente Grado 208-6 de la Planta Global, Area Operativa asignada a la División de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas dependiente de la Dirección de Protección. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al empleo que ocupaba cuando fue retirado con el acto acusado, o a otro de igual o superior categoría y sueldo y se le paguen los sueldos, primas, bonificaciones, incrementos, prestaciones, y todos los demás derechos laborales que le corresponden, dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado, con los intereses y reajustes sealados en el Código Contencioso Administrativo. Que Para todos los efectos legales se entenderá que no existió interrupción en la prestación del servicio. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la resolución No 2080 de octubre 7 de 1993 (Folios 20/21). Manifiesta la Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la Resolución acusada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son La Violación Directa de la Ley y Expedición Irregular. El cargo por Violación Directa de la ley, lo fundamenta el libelista, manifestando que el actor no podía ser removido de su cargo mediante la modalidad de declaratoria de insubsistencia, ya que se encontraba amparado por el régimen de la Carrera Administrativa Especial que rige para los agentes detectives del DAS, y

podía ser removido de su cargo mediante la modalidad de declaratoria de insubsistencia, ya que se encontraba amparado por el régimen de la Carrera Administrativa Especial que rige para los agentes detectives del DAS, y que por mandato constitucional, toda autoridad nominadora en la administración nacional debe tener en cuenta las normas legales que condicionan el acceso al servicio público la cual le otorgaba privilegios y prerrogativas, incluyendo la posibilidad de ascenso por méritos y la permanencia en el cargo en tanto no incurriera en ninguna de las causales previstas por la ley como de retiro. AsíProceso No 94-34112 5 pues, el Jefe del DAS no estaba legalmente facultado para declarar la insubsistencia del nombramiento del actor del cargo de detective agente sino en la medida en que se hubiesen presentado las causales de retiro del servicio de un funcionario escalafonado en carrera, así sea la especial. Además el funcionario nominador omitió al producir la resolución impugnada la manifestación de los motivos o causas que daban lugar a la misma. Debe manifestar la Sala que en cuanto hace referencia a la violación de la ley 165 de 1938, la cual versa sobre la carrera administrativa, la misma fue derogada por normas posteriores que regularon dicha materia, especialmente dentro del Departamento Administrativo de Seguridad, por los Decretos 2146 y 2147 de 1989, los cuales constituyen la normatividad vigente que regula el régimen de personal y de carrera administrativa de los empleados del ente accionado. El Decreto 2147 de 1989 en su artículo 2o clasifica la carrera de los empleados de la accionada en régimen ordinario y régimen especial. El Régimen Especial de Carrera comprende el

administrativa de los empleados del ente accionado. El Decreto 2147 de 1989 en su artículo 2o clasifica la carrera de los empleados de la accionada en régimen ordinario y régimen especial. El Régimen Especial de Carrera comprende el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives en cualquiera que sea su denominación y grado y es por ello que al actor mediante la Resolución No 2134 de julio 5 de 1990 (Folio

1. se le inscribió en el Régimen Especial de Carrera en calidad de detective agente grado 05..

El objeto de este Régimen Especial de Carrera es el de garantizar el profesionalismo, estabilidad y posibilidades de ascenso de los detectives, previo el proceso de selección. Si bien es cierto el artículo lo del Decreto 2146 de 1989 dispone la aplicabilidad del Decreto 2400 de 1968 en lo que no resulte contrario al presente, es de considerar que los artículos 40 y 46 de esta disposición no resultarób vulnerados, ya que los mismos versan sobreProceso No 94-34112 6 el objeto de la carrera administrativa y la estabilidad dentro de ella, pero a su vez debe entenderse su aplicación dentro de un contexto jurídico ya que ésta misma normatividad en su artículo 3 numeral e) clasifica los empleos de agentes secretos y detectives como de libre nombramiento y remoción, es decir que no son empleos de carrera, por lo tanto mal podría incurrirse en violación de normas que regulan la carrera administrativa referente a personas que estaban expresamente excluidas de éste régimen, por disposición de la misma ley. El cargo de detective dentro de la normatividad estudiada

empleos de carrera, por lo tanto mal podría incurrirse en violación de normas que regulan la carrera administrativa referente a personas que estaban expresamente excluidas de éste régimen, por disposición de la misma ley. El cargo de detective dentro de la normatividad estudiada era considerado como para ser desempeñado por un empleado público que no estaba protegido por la carrera administrativa, por lo que no se puede incurrir en violación de éste estatuto cuando se manifiesta expresamente que los detectives no pueden estar protegidos por la carrera administrativa.. Ahora bien de acuerdo con la normatividad específica que regula la carrera administrativa dentro del ente accionado, se prevee la posibilidad de declarar insubsistentes los nombramientos de los detectives cuando a juicio del Director del Departamento lo considere necesario y conveniente, lo anterior se encuentra establecido en el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del 2147 del mismo aso, cuyo tenor literal es el siguiente "Artículo 34..- Insubsistencia Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; sin motivar la providencia, en los siguientes casos: b) Cuando por razones del servicio losProceso No 94-34112 7 funcionarios del régimen especial de carrera deben ser retirados a juicio del Jefe del Departamento.. Artículo 66..- Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen

funcionarios del régimen especial de carrera deben ser retirados a juicio del Jefe del Departamento.. Artículo 66..- Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el articulo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a).. b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario". Es decir que el accionante a pesar de que se encontraba inscrito en la carrera especial y por ende protegido por la misma y gozando de todas sus prerrogativas, se podía declarar insubsistente su nombramiento por lo que estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no es necesario motivar, y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. Por, ende el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, estaba plenamente capacitado para hacer uso de la facultad discrecional de remoción del actor, ya que el régimen especial de carrera en el que se encontraba inscrito ro limita dicha facultad, si

Por, ende el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, estaba plenamente capacitado para hacer uso de la facultad discrecional de remoción del actor, ya que el régimen especial de carrera en el que se encontraba inscrito ro limita dicha facultad, si éste considera pertinente el retiro del funcionario asíProceso No 94-34112 8 lo podrá declarar sin necesidad de ningún otro requisito, tal como se desprende de la normatividaci transcrita en lo pertinente. El cargo por EXPEDICION IRREGULAR se encuentra sustentado en que el nominador al producir la resolución acusada estaba oblivado a motivar su decisión según la exigencia consignada en el artículo 35 del Decreto 2146 de 1989 y en el artículo 66 del Decreto Ley 2147 del mismo ao, manifestando los motivos o causas que daban lugar a tal decisión, toda vez que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de empleado escalafonado en carrera administrativa no puede ser producto del ejercicio de una facultad discrecional ni sujeta al libre albedrío del funcionario nominador. No existe obligación por parte del nominador a motivar la declaratoria de insubsistencia, cuando se hace uso de la facultad discrecional de remoción por expresa disposición de la ley, del encabezamiento de la resolución impugnada se desprende que la misma se hace uso con base en lo dispuesto por el articulo 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, es decir cuando el Jefe del Departamento considere que conviene el retiro del funcionario, teniendo en cuenta pues tan solo la necesidad del servicio el cual se presume, por lo que es la necesidad y conveniencia del servicio, la motivación de toda declaratoria de insubsistencia como es el caso

Departamento considere que conviene el retiro del funcionario, teniendo en cuenta pues tan solo la necesidad del servicio el cual se presume, por lo que es la necesidad y conveniencia del servicio, la motivación de toda declaratoria de insubsistencia como es el caso que nos ocupa. Tampoco se requiere de un proceso previo para poder adoptarse la decisión de declaratoria de insubsistencia. En el presente caso no desvirtúo el actor la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado, por ende, deberán negarse las súplicas de la demanda En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Proceso No 94-34112 9 Sección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F AL LA:

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESEP COMUNIQUESE Y CUMF'LASE.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo, por Secretaría reintegree el remanente a la parte accionante de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en Acta de la fecha.

CARLOS A. PINZON BARRETO MARTHA BETANCUR RUIZ

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO