TA CUN - 94-34249-(02-02-1996)

TZEMPLEADO DE CARRERA ADUANERA - Estabilidad / EXCEPCON DE

INCONSTITUCIOÑALIDAD / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SWINDA SIJBSECCION A

p8UCfr DE C00M Santafé de Bogotá, D. C. iribuna AdmnT0

4. Cundinamarca

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA MERNANDEZ DE ALBARRACIN

REFERENCIA : JUICIO No. 9434.249

ACTOR : EUCLIDES ROMERO BACCA.

DI4ANDADA : NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCION DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES CONTROVERSIA: DESVI NCULAC ION CON 1 NDI4NIZACION 19 FEB, tss& EUCLIDES ROMERO BACCA, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado debidamente constituido procede a demandar e. la Nación - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a efecto de que se hagan las siguientes DECLARACIONES lo. Que se decrete la INAPLIGABILIDAD del Art. 40, D.E. 1647/91, contentivo de la causal de retiro aplicada a mi mandante y se deseche por ser contraria a la Carta, en obedecimiento a la sentencia C023 del 27 -01 -94 de la Corte Constitucional. 2o. Que se anule la Resolución No. 2967 de fecha diciembre 29 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y

obedecimiento a la sentencia C023 del 27 -01 -94 de la Corte Constitucional. 2o. Que se anule la Resolución No. 2967 de fecha diciembre 29 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se ordenó la desvinculación de mi mandante.JUICIO No. 34,249 2 3o. Que, a titulo de restablecimiento del derecho vulnerado, se condene a la NaciónDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrar a mi mandante al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. 4o. Que se pague a ml mandante, por intermedio del suscrito mandatario, todos loe salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que ml cliente tenis derecho en el momento del retiro,todo ello con loe aumento&1egslee, previo descuento de la indemnización. So.. Que se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro efectivo al servcio en cumplimiento de mandato judicial. (fl. 7). Soporta el petitum en los hechos que a continuación se resumen así: jI$CIJIO: " PRIMERO.- Mi mandante laboraba en la Unidad Administrativa Especial, direccion de Impuesto y Aduanas Nacional que, en adelante, llamaremos simplemente DIAN. La nueva entidad surgió por fusión ordenada en el D. E. 2117/92 (Diario Ofcial No. 40.703 del 31 -12 -92). Se trata de una entidad adscrita

adelante, llamaremos simplemente DIAN. La nueva entidad surgió por fusión ordenada en el D. E. 2117/92 (Diario Ofcial No. 40.703 del 31 -12 -92). Se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "la cual cuenta con regímenes especials en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, arrer administrati esecIaL..", (art. 2o.). Subrayo. SKJNEn el momento del retiro mi mandante ocupaba el cargo de Técnico en ingresos Públicos III, Nivel 27, Grado 15. Este cargo es de carrera administrati., de conformidad con el Decreto 1913/92 (Diario Oficial No. 40.678 del 27 - 1192). TERCERO.- La causal de retiro aplicada a mi mandante es la establecida en el D.E. 1647/91, art. 39, lit, a), denominada 'Desvinculación con indemnización para cargos de carreraJUICIO No. 34.249 3 tributaria". cuyo desarrollo especifico se hace en el art. 40 del mismo Decreto (Diario Oficial No. 39.881 del 2706 -91). Al aplicir esta caual de retiro a mi mandante. la entidad utarn.átiaa8nte reconoció que se trataba de un-funcionarlo de Q...r ..!T CUARTO.- Para que no se abrigue duda alguna sobre este particular es suficiente ler el D. 2117/92, en cuyo Art.. 116 se contempla la reinscripción automática de loe funcionarios de la DIAN en la carrera administrativa. De modo que al suscribir el acta de posesión, inmediatamente después d ela

se contempla la reinscripción automática de loe funcionarios de la DIAN en la carrera administrativa. De modo que al suscribir el acta de posesión, inmediatamente después d ela fusión que tuvo operancia desde el lo. de junio de 1993, mi mandante quedó automáticamente inscrito sri cerera administrativa. Es decir, el acta de posesión es la prueba de 5U pertenencia a tal carrera, que no ha previsto en parte alguna de sus estípulacionee, la intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública. Es la Ley, directamente, la que le otorgó la investidura, el ropaje del funciriarjo de carrera, a mi mandante. QUINTO..- Antes de su retiro mi mandante fue objeto de una evaluación de su comportamiento laboral, habiendo obtenido una calificación de (en blanco) %. Este hecho constituye una prueba adicional de que mi mandante era funcionaria de carrera puesto que la evaluación del desempeño laboral es imperativa para esta clase de empleados , ya que dos calificaciones deficientes coentituyeri causal de retiro, con arreglo al D.E.1647/91. art. 41. Mi mandante era, pues, un funcionario de comportamiento laboral satisfactorio, de acuerdo al resultado de su evaluación. SKXTO..- En el capitulo reservado al concepto de violación sustentaremos que la DIAN no podía ni puede remover de su cargo a un funcionario de carrera con base en la discrecionalidad administrativa, pues esta facultad solo es aplicable a las empleados de libre nombramiento y remoción, que no era e.1 caso de mi mandante. " SKIHO. - Mi mandante gozaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que ameritare la apertura de un proceso

aplicable a las empleados de libre nombramiento y remoción, que no era e.1 caso de mi mandante. " SKIHO. - Mi mandante gozaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que ameritare la apertura de un proceso disciplinario. Por ningún concepto se le corrió pliego de cargos, que tuviera pendinte de responder en el momento del retiro. " OCTAVO.- En el momento de producirse el retiro de mi mandante, cursaba una demanda ante la Corte Constitucional, interpuesta por este servidor, precisamente contra el D.E. 1647/91 arte. 39 lit. a) y 40, utilizados por la DIAN como fundamento de su desvinculación. Para ese mismo momento, la Procuraduría General d ela. Nación, había emitido el ConceptoJUICIO No.. 34249 4 No. 274 de fecha agosto 27/93 en el cual ea solicita a la Corte declarar inexequible las normas acusadas,. La prudenia administrativa recomendaba esperar el pronunciamiento de la Alta Corporación, en vez de apresurarse a decretar despidos con fundamento en normas subjudice. A la porte, la Corte nos concedió la razón, y en brillante pieza judicial (Sentencia C023 del 27 -01 -94) declaró inexequible loe arte. 39 lit. a) y 40 del D. E. 1647/91, y adoptó la radical decisión de otorgar efectos retroactivos (exnunc) a su proveído, destruyendose así el fundamento jurídico, la causa, que habla provocado el acto cia desvinculación de mi mandante. (fi. 8).

NORMAS VIOLADAS

veído, destruyendose así el fundamento jurídico, la causa, que habla provocado el acto cia desvinculación de mi mandante. (fi. 8). NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional (arte. 13, 53, 58, 125 y 243); D. E. 2400/1968 (art. 40); D.E. 1647/91 (art. 45 lit. e); Ley 27/92 (art. 1); D. E. 1646/91 (art. 26 num. 11). (fi. 10). COJ4C..KPO DE Lli VI0LJÇ1Ot Lo plasme el libelista en los folios 11 a 28, donde se queja de la violación a principios tales como el de la cosa juzgada, el principio de igualdad; la estabilidad laborel,el derecho al trabajo; loe derechos adquiridos el debido proceso y termina, sustentando le "INSUBSISTENCIA DE LA NORMA PRECON ST ITUCI ONAL'JUICIO No. 34,249 5 -Q M -D ¡ iz & 1 E ti &ILJLA Le entidad accionada por medio de su apoderado judicial, al contestar la demanda optó por el "allanamiento a las pretensiones de la demitnda...). (fi. 35). ACTIILÇIQN PROCESAL La demanda fue &dmítidf> mediante auto del 14. de abril de 1994 visto e folio 31, seinedmitió el allanamiento propuesto por la entidad demandada par auto del 27 de enero de 1995 (fi. se decretaron prehas por auto del 17 da marzo de 1995 que obre a folio 69; se corrió traslado a las partes para

la entidad demandada par auto del 27 de enero de 1995 (fi. se decretaron prehas por auto del 17 da marzo de 1995 que obre a folio 69; se corrió traslado a las partes para alegatos mediante auto del 25 de agosto de 1995 visto a folio 81 del cual al hacer uso la parte accionada solicta "absolver a la Entidad demandada, de todas las pretensiones y súplicas de la demanda"; el demandante ratificó sus pretensiones y el Ministerio Público solicite ea acojan las pretensiones de la demanda. Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad gua invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,JUICIO No, 34.249 6

CON 1DERACIONL

1. Pretende la demandante en ejercicio de le acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se decrete la INAPLICABILIDAD del Art. 40, D.E. 1647/91, contentivo de la causal de retiro aplicada al actor y ea deseche por ser contraria a la Carta, en obedecimiento e la sentencie C023 del 27 -01 -.94 de la Corte Constitucional; que se anule le Resolución No. 2005 de fecha octubre 28 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se ordenó la desvinculación del demandante.

A titula y como medida de restablecimiento es ordene a la NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NAO 1 ONALES reintegrar el señor EtJCLI DES ROMERO BACCA el cargo que tenla o a otro de igual o superior categoría; se

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NAO 1 ONALES reintegrar el señor EtJCLI DES ROMERO BACCA el cargo que tenla o a otro de igual o superior categoría; se ordene a la NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES pagar a favor del señor EUCLIDES ROMERO BACCA los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes, causados y dejados de percibir entre la fecha del retiro y la del reintegro y se declare que no hay solución de continuidad entre la fecha del retiro y 1-9del a del reintegro.JUICIO No, 34.249 7 Los cargos que ce impuritan tendientes a obtener la nulidad la resolución 2967 del 29 de diciembre de 1993 el Director de limpueetos y Aduanas Nacionales ce pueden compendiar en la siguiente forma a) Inconstitucionalidad del articulo 40 dei Decreto 1647 de 1991, declarada por la Corte Suprema, con efectos retroactivos y como consecuencia ce pide la INAPLIABILIDAD DE LA NORMA COMO CAUSAL DE RETIRO. b) Violación de normas constitucionales. (arts.13, 53, 125). e) Violación de disposiciones legales. (DE. 2400/1968 art. 40; D.E. 1647/1991 art. 45 lit. e; Ley 27 de 1992. d) Violación del debido proceso. (art. 29 C.N.). Ya ésta Corporación para decidir asunto similar, en la sentencia del 3 de noviembre de 1995, expediente No. 34.265, con

d) Violación del debido proceso. (art. 29 C.N.). Ya ésta Corporación para decidir asunto similar, en la sentencia del 3 de noviembre de 1995, expediente No. 34.265, con ponencia del H. Magistrado Dr. ALVARO L1EON OSANDO MONcAYO sostuvo lo siguiente, estudio que prohíja ahora la Sala para decidir el presente asunto 4.1. EXCEPCION DE INCONSTITUCIOtIALIDAD La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante tiene vocación de prosperidad. 1.) Consta, en el proceso que la actora se vinculó al servicio como profesional universitarioJUICIO No. 34.249 8 3O20-O6 el d 28 de igoet de 1990, fecha en que tomó poseión del citado cargo por nombramiento ordinario decretado por Resolución NQ 3725 del 6 de .agosto de 1990 (folios 46. 47 y se. de la Hoja de Vida). 2) En el mismo sentido, está demostrado en el proceso que la actora tomó posesión del cargo de Profesional de Ingresos Públicos III, nivel, 32, grado 24, de le Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales el día 30 de noviembre de 1992, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público NQs 3935 del 27 de noviembre de 1992 y del Director de Aduanas Nacionales NQ 0001 del 27 de noviembre de 1992 (folios 11 ibídem). Ea decir,

Crédito Público NQs 3935 del 27 de noviembre de 1992 y del Director de Aduanas Nacionales NQ 0001 del 27 de noviembre de 1992 (folios 11 ibídem). Ea decir, bajo la vigencia de la Ley 6A de 1992 y, desde luego, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de su articulo 109, el cual al respecto eetipula: "j'era efectos de la itoreción no se tendrán e cnent& los reqUiBjtOB para ingreso, Caca] afoniAnto y el MIRUM de coursos de am trata el fleoeto 1648 do 1991. A los funcionarios de la anterior Dirección General de Aduanas, sólo se le exigirá para su posesión, la firma de la respectiva acta; los nuevos funcionarios deberán acreditar los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo." (Subraya la Sala) 3) La actora, como quedó visto, antes de entrar en vigencia la Ley 6A de 1992 ya era una funcionaria de la anterior Dirección General do Aduanas. Pero además, fue incorporada a la Planta do Personal de la nueva Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales en el empleo de Profesional de Ingresos Públicos III, nivel 32, grado 24, bajo la vigencia de le Ley 6§ de 1992. Así las cosas, a la fecha de su desvinculación del servicio, decretada por el acto administrativo acusado, era una funcionaria que pertenecía a la carrera aduiin#ir (y nó a la Tributaria, como equivocadamente lo expone en la demanda). Pues, la disposición transcrita, con la incorporación a la

acusado, era una funcionaria que pertenecía a la carrera aduiin#ir (y nó a la Tributaria, como equivocadamente lo expone en la demanda). Pues, la disposición transcrita, con la incorporación a la nueva planta global de personal y la consiguiente posesión, autorizaba Implícitamente el ingreso a dicha carrera. No otra cosa podría deducirse de la no exigencia del cumplimiento de los requisitos para escalafonamiento y no aplicación del sistema de concurso para la incorporación en la nueva planta global del personal de le entidad accionada. Le parte demandada, por 1.o demás, le dió a la actora el tratamiento de empleada de carrera justamenteJUICIO No. 34.249 9 teniendo en cuente lo dispuesto por loe artículos 106 y 109 de le. Ley 64 de 1992 y 40 del Decreto Ley 1647 de 1991, loe cuales tuvo como fundamento del acto acusado, y no discutió en el curso del proceso tal calidad. 4) Siendo la actora una funcionaria de carrera, no podía ser retirada del servicio por la autoridad nominadora en uso de la facultad que tiene para prescindir de agentes de libre nombramiento y remoción. 5) Ahora bien, la autoridad nominadora de la entidad accionada, según se desprende del texto del acto administrativo acusado, desvinculó a la actora haciendo uso de la facultad discrecional de libre remoción de funcionarios de carrera tributaria consagrada en el articulo 40 de Decreto Ley 1647 de 1991, esto es, en uso de una atribución inconstitucional, pues, como es bien sabido, tal prerrogativa sólo rige para retirar del servicio a

consagrada en el articulo 40 de Decreto Ley 1647 de 1991, esto es, en uso de una atribución inconstitucional, pues, como es bien sabido, tal prerrogativa sólo rige para retirar del servicio a empleados no amparados por el beneficio o fuero de estabilidad que otorga el estar inscrito en Carrera Administrativa. 6) El que la dicha atribución estuviera vigente cuando fue proferido el acto administrativo atacado, en nada altera la conclusión anterior, pues, no cabe la menor duda a la Sala que es abiertamente contraria a la Carta Politice., particularmente a lo dispuesto por su articulo 125, de cuyo texto se colige, sin hesitación alguna, la prohibición de hacer uso de la facultad de libre remoción para desvincular servidores públicos escalafortados en Carrera Administrativa. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo advierte la libelista, es eaenia1mente Idéntica a la consagrada en el articulo 39 del Decreto Ley 1660 de 1991, e. la sazón declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-479 del 13 de agosto de 1991, es decir, mucho tiempo antes de la expedición del acto administrativo demandado, lo cual, en la materia, sugiere que la situación regulada por el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991 se hallaba judicialmente definida. 11

4.2. INEXEQOIBILIDAD DEL ARTICULO 40 DEL

DECRETO LEY 1647 DE 1991.

Si lo antedicho no fuere suficiente para definir el asunto por vía de la excepción de 1ncontitucione.ljdad propuesta por la parte

DECRETO LEY 1647 DE 1991.

Si lo antedicho no fuere suficiente para definir el asunto por vía de la excepción de 1ncontitucione.ljdad propuesta por la parte demandante, procede observar que la sentencia C-023 del 27 de enero de 1994, por la cual la Corte Constitucional declaró inexeguible el literal a) delJUICIO No. 34.249 10 articula 39 y al artículo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991. afecta al asunto sub-lite en cuanto que éste se ocupa de una situación Jurídica no consolidada. Con mayor razón si, como nos lo recuerda la parte actora en su alegato de conclusión, tal pronunciamiento rige a partir de la fecha de expedición del prenombrado Decreto Ley 1647 de 1991. El Honorable Consejo de Estado en innumerables sentencias ha sostenido que las sentencias de inexequibilidad producen efectos hacía el futuro. Pero además, a renglón seguido, ha explicado el alcance de la anterior afirmación, señalando que tales providencias no afectan situaciones Jurídicas consolidadas bajo la vigencia de las normas declaradas inexequiblee. Y, a contrario sensu, que si comprometen las situaciones Jurídicas no consolidadas. La misma doctrina, por su parte, ha dicho que situaciones jurídicas consolidadas son aquellas definidas por sentencias judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada o que, no definidas por vía del control jurisdiccional, no pueden ser sometidas a revisión judicial (v.g. por haber operado la caducidad de la acción). La materia objeto del litigio que ocupa la

tránsito a cosa juzgada o que, no definidas por vía del control jurisdiccional, no pueden ser sometidas a revisión judicial (v.g. por haber operado la caducidad de la acción). La materia objeto del litigio que ocupa la atención de la Sala corresponde a una situación Jurídica no consolidada, vale decir, sujeta a revisión judicial dentro de los parámetros que regulan la acción subjetiva de lo contencioso administrativo incoada por la parte demandante. De manera que, la sentencia C-023 del fecha 27 de enero de 1994 bien puede servir de fundamento para definirla. Máxime . si, como en efecto ocurre, las razones da tal pronunciamiento judicial son las mismas que la parte demandante trae a cuento como fundamento jurídico de la excepción de inconstitucionalidad arriba analizada. Consecuentes con el anterior planteamiento, se tiene que, declarado inexequible el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991 a partir de la fecha de expedición de éste, el acto administrativo enjuiciado carece de fundamento Jurídico desde el día en que fue proferido. Por lo mismo, debe ser anulado. 4.3. OONCUJSIOH En sume, el articulo 40 tantas veces citado se inaplicable al caso, bien por vía de la excepo lón de inconstitucionalidad -'oportunamente propuesta y muatentada por la parte demandanteoJUICIO No. 34.249 1.1 bien por efectos de la sentencia que lo declaró inexequible". Sentencia No. 34.265 del 3 de noviembre de 1995, demandante

bien por efectos de la sentencia que lo declaró inexequible". Sentencia No. 34.265 del 3 de noviembre de 1995, demandante NESTOR RINCKOAR REYES, demandada DIAN, Mag. Ponente Dr. ALVARO

LEON OBANDO MONCAYO).

Hecha la transcripción anterior, previas las precisiones del caso y vista la similitud del asunto debatido, reata por agregar que el demandante habla llegado a éste cargo por incorporación automática establecida en el Decreto 2117/92; según Resolución No. 001 de junlo.- 93. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declárase la nulidad de la Resolución NQ 2967 del 29 de diciembre de 1993, en cuanto por ella el Director de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Aduanas nacionales, decreto la desvinculacion del actor, señor EUCLIDES ROMERO BACCA, del cargo de TECNICO EN INRESOS PUBLICOS III Nivel 27 Grado 15 en dicha entidad y el reconocimiento y pago de una indemnización a su favor. SEGUNDO.- Como consecuencia del anteriorJUICIO No. 34.249 12 pronunciamiento, la. t4ACTON DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, dentro del término establecido en el articulo 176 del C.CA.., reintegrará al actor, eeSor EUCLIDES ROMERO BAccA, al cargo de TECNICO EN INGRESOS PUBLIOS III Nivel 27 Grado 15

NACIONALES, dentro del término establecido en el articulo 176 del C.CA.., reintegrará al actor, eeSor EUCLIDES ROMERO BAccA, al cargo de TECNICO EN INGRESOS PUBLIOS III Nivel 27 Grado 15 o a otro de igual o superior categoría, y le pagara 108 salarios, emolumex\tos y prestaciones sociales, con loe respectivos incrementos y primas a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio. TERCERO..- Declárase que para todos loe efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios del ee?ior EUCLIDES ROMERO SACCA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCION DE ADUANAS NACIONALES. cOPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, caso de no ser apelada la presente sentencia, CONSULTESE con el superior Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro. de la fecha.

JOSE I{ERHEY VICTORIA LOZANO ALVARO LEON ORANDO MONCAYO vc—

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN