TA CUN - 94-34261-(02-02-1996)

INCONSTITUCIONALIDAD / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE WNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Df COLOM p.eIatO Santafé de Bogotá, D. C. 1996 L ibunat Mminist raIi'O .

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDKZ DE ALBARRACIN 19 FEB 19&

REFERENCIA : JUICIO No. 9434.261

ACTOR : MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY.

DEMANDADA : NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCION DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES

CONTROVERSIA: DESVI NCUL&CION CON INDIINI ZACION MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado debidamente constituido procede a demandar a la Nación - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a efecto de que se hagan las siguientes DECLARACIONES lo. Que se decrete la INAPLICABILIDAD del Art. 40, D.E. 1647/91, contentivo de la causal de retiro aplicada a mi mandante y se deseche por ser contraria a la Carta, en obedecimiento a la sentencia C023 del 27 -01 -94 de la Corte Constitucional. 2o. Que se anule la Resolución No. 2005 de fecha octubre 28 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se ordenó la desvinculación de mi

Constitucional. 2o. Que se anule la Resolución No. 2005 de fecha octubre 28 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se ordenó la desvinculación de mi mandante -JUICIO No. 34.261 2 3o. Que, a título de restablecimiento del derecho vulnerado, se condene a la NaciónDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrar a mi mandante al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría. 4o. Que se pague a mi mandante, por intermedio del suscrito mandatario, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que mi cliente tenía derecho en el momento del retiro,todo ello con los aumentos legales, previo descuento de la indemnización. 5o. Que se declare que, para todos loe efectos legales, no ha existido solución de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro efectivo al servcio en cumplimiento de mandato judicial". (fi. 7). Soporta el petitum en los hechos que a continuación se resumen así: PRIMERMi mandante laboraba en la Unidad Administrativa Especial, direccion de Impuesto y Aduanas Nacional que, en adelante, llamaremos simplemente DIAN. La nueva entidad surgió por fusión ordenada en el D. E. 2117/92 (Diario Ofcial No. 40.703 de]. 31 -12 -92). Se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "la cual cuenta con regímenes especiale en materia de administración de

No. 40.703 de]. 31 -12 -92). Se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "la cual cuenta con regímenes especiale en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa epeoi1 ", (art. 2o.). Subrayo. SEGUNDO.- En el momento del retiro mi mandante ocupaba el cargo de Técnico en ingresos Públicos IV, Nivel 28, Grado 18. Este cargo es de carrera administratia, de conformidad con el Decreto 1913/92 (Diario Oficial No. 40.678 del 27 - 1192). TERCERO.- La causal de retiro aplicada a ml mandante es la establecida en el D.E. 1647/91, art. 39, lit. a), denominada "Desvinculación con indemnización para cargos de carreraJUICIO No. 34.261 3 tributaria", cuyo desarrollo especifico se hace en el art. 40 del mismo Decreto (Diario Oficial No. 39.681 del 2706 -91). Al aplicar esta causal de retj.ro a mi mandante. la entidçj automáticamente reconoció que se trataba de un funcionario de carjera administrati, CUARTO.- Para queno se abrigue duda alguna sobre este aprticular es suficiente ler el D. 2117/92, en cuyo Art. 116 se contempla la reinecripción automática de loe funcionarios de la DIAN en la carrera administrativa. De modo que al 8uscribir el acta de posesión, inmediatamente después d ela fusión que tuvo operancia desde el lo. de junio de 1993, mi mandante quedó automáticamente inscrito en carera

de la DIAN en la carrera administrativa. De modo que al 8uscribir el acta de posesión, inmediatamente después d ela fusión que tuvo operancia desde el lo. de junio de 1993, mi mandante quedó automáticamente inscrito en carera administrativa. Es decir, el acta de posesión es la prueba de su pertenencia a tal carrera, que no ha previsto en parte alguna de sus estipulaciónee, la intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública. Es la Ley, directamente, la que le otorgó la investidura, el ropaje del funcinario de carrera, a mi mandante. QUINTO.- Antes de su rtiro mi mandante fue objeto de una evaluación de su comportamiento laboral, habiendo obtenido una calificación de (en blanco) X. Este hecho constituye una prueba adicional de que mi mandante era funcionario de carrera puesto que la evaluación del desempeño laboral es imperativa para esta clase de empleados , ya que dos calificaciones deficientes coentituyen causal de retiro, con arreglo al D.E.1647/91, art. 41. Mi mandante era, pues, un funcionario de comportamiento laboral satisfactorio, de acuerdo al resultado de su evaluación. SKATO.- En el capitulo reservado al concepto de violación sustentaremos que la DIAN no podía ni puede remover de su cargo a un funcionario de carrera con base en la discrecjonaljdad administrativa, pues esta facultad solo es aplicable a los empleados de libre nombramiento y remoción, que no era el caso de mi mandante. SEPTIMO.- Ml mandante gozaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que ameritara la apertura de un proceso disciplinario. Por ningún concepto se le corrió pliego de

que no era el caso de mi mandante. SEPTIMO.- Ml mandante gozaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que ameritara la apertura de un proceso disciplinario. Por ningún concepto se le corrió pliego de cargos, que tuviera pendinte de responder en el momento del retiro. OCTAVO.- En el momento de produc'irae el retiro de mi mandante, cursaba una demanda ante la Corte Constitucional, interpuesta por este servidor, precisamente contra el D.E. 1647/91 arte. 39 lit. a) y 40, utilizados por la DIAN como fundamento de su desvinculación. Para ese mismo momento, la Procuraduría General d ela Nación, habla emitido el ConceptoJUICIO No. 34.261 4 No. 274 de fecha agosto 27/93 en el cual se solicita a la Corte declarar inexequible las normas acusadas. La prudenia administrativa recomendaba esperar el pronunciamiento de la Alta Corporación, en vez de apresurarse a decretar despidos con fundamento en normas subjudice. A la porte, la Corte nos concedió la razón, y en brillante pieza judicial (Sentencia C023 del 27 -01 -94) declaró inexequible los arte. 39 lit. a) y 40 del D. E. 1647/91, y adoptó la radical decisión de otorgar efectos retroactivos (exnunc) a SU proveído, deetruyendose así el fundamento jurídico, la causa, que había provocado el acto de desvinculación de mi mandante. (fi. 8). NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional (arte. 13, 53, 58, 125 y 243); D. E.

había provocado el acto de desvinculación de mi mandante. (fi. 8). NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional (arte. 13, 53, 58, 125 y 243); D. E. 2400/1968 (art. 40); D.E. 1647/91 (art. 45 lit. e); Ley 27/92 (art. 1); D. E. 1646/91 (art. 26 num. 11). (f l. 10). CONCEPTO DE LA VIOLACION Lo plasma el libelista en los folios 11 a 26, donde se queja de la violación a principios tales como el de la cosa juzgada, el principio de igualdad; la estabilidad laboral,el derecho al trabajo; los derechos adquiridos el debido proceso y termina sustentando la INSUBSISTENCIA DE LA NORMA PRECONSTITtJCIONAL'.JUICIO No. 34.261 5 CONTKSTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada por medio de su apoderado judicial, al contestar la demanda optó por el "allanamiento a las pretensiones de la demanda...). (fi. 36). ¡iCTUACION PROQESAL La demanda fue admitida mediante auto del 14. de abril de 1994 visto a folio 31, se inadinitió el allanamiento propuesto por la entidad demandada por auto del 27 de enero de 1995 (fi. 67); se decretaron pruebas por auto dei 17 de marzo de 1995 que obra a folio 72; se corrió traslado a las partes para alegatos mediante auto del 25 de agosto de 1995 visto a folio 69 del cual al hacer uso la parte accionada soliota "absolver a la Entidad demandada, de todas las pretensiones y súplicas

alegatos mediante auto del 25 de agosto de 1995 visto a folio 69 del cual al hacer uso la parte accionada soliota "absolver a la Entidad demandada, de todas las pretensiones y súplicas de la demanda"; el demandante guardó silencio y el Ministerio Público solicita se acojan las pretensiones de la demanda. Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,JUICIO No. 34.261 6

Ç Q RLD E R C 1 0 N E

1. Pretende la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se decrete la INAPLIABILIDAD del Art. 40, D.E. 1647/91, contentivo de la causal de retiro aplicada al actor y se deseche por ser contraria a la Carta, en obedecimiento a la sentencia C023 del 27 -01 -94 de la Corte Constitucional; que se anule la Resolución No. 2005 de fecha octubre 28 de 1993, expedida por el eekor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se ordenó la desvinculación del demandante.

A título y como medida de restablecimiento se ordene a la NUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES reintegrar al señor MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY al cargo que tenia o a otro de igual o superior categoría; se ordene a la N-- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES pagar a favor del señor MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY los sueldos,

categoría; se ordene a la N-- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES pagar a favor del señor MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes, causados y dejados de percibir entre la fecha del retiro y la del reintegro y se declare que no hay solución de continuidad entre la fecha del retiro y la del reintegro.jriici.o No. 34.261 7 Los cargos que se impuntan tend.ientes a obtener la nulidad la resolución 2005 del 28 de octubre de 1993 el Director de limpueetas y Aduanas Nacionales se pueden compendiar en la siguiente forma ; a) Lncon8titucionaljdad del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, declarada por la Corte Suprema, con efectos retroactivos y como consecuencia se pide la INAPLIABILIDAD DE LA HO1A COMO CAUSAL DE RETIRO. b) Violación de normas constitucionales. (arte.13, 53, 125). o) Violación de disposiciones legales. (DE. 2400/1968 art. 40; D.E. 1647/1991 art. 45 lit, e; Ley 27 de 1992. d) Violación del debido proceso. (art. 29 C.tL). Ya ésta Corporación para decidir asunto similar, en la sentencia del 3 de noviembre de 1995, expediente No. 34.265, con ponencia del H. Magistrado Dr. ALVARO LEON ORANDO MONCAYO sostuvo lo siguiente, estudio que prohija ahora la Sala para decidir el presente asunto

4.1. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

ponencia del H. Magistrado Dr. ALVARO LEON ORANDO MONCAYO sostuvo lo siguiente, estudio que prohija ahora la Sala para decidir el presente asunto 4.1. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que la excepción de Inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante tiene vocación de prosperidad. 11 1) Consta en el proceso que la actora se vinculó al servicio como profesional universitarioJUICIO No. 34.261 8 3020-06 el día 28 de agosto de 1990, fecha en que tomó posesión del citado cargo por nombramiento ordinario decretado por Resolución NQ 3725 del 6 de agosto de 1990 (folios 46, 47 y es. de la Hoja de Vida 2) En el mismo sentido, está demostrado en el proceso que la actora tomó posesión del cargo de Profesional de Ingresos Públicos III, nivel 32, grado 24, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales el día 30 de noviembre de 1992, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación realizados mediante Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público NQe 3935 del 27 de noviembre de 1992 y del Director de Aduanas Nacionales NQ 0001 del 27 de noviembre de 1992 (folios 11 ibídem). Es decir, bajo la vigencia de la Ley 61 de 1992 y, desde luego, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo 109, el cual al respecto estipula: 'Para efectos ie la inoorporaci&i no se tendráji e

bajo la vigencia de la Ley 61 de 1992 y, desde luego, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo 109, el cual al respecto estipula: 'Para efectos ie la inoorporaci&i no se tendráji e anta los requisitos para ingreso, 000aiM(mseieQtQ y el siotana de concursos de q trata 1 I)ucj,etq 1848 d 1291. A loe funcionarios de la anterior Dirección General de Aduanas, sólo se le exigirá para su posesión, la firma de la respectiva acta; 106 nuevos funcionarios deberán acreditar los requisitos mínimos exigidos para el degempefo del cargo. • (Subraya la Sala) 3) La actora, como quedó visto, antes de entrar en vigencia la Ley 61 de 1992 ya era una funcionaria de la anterior Dirección General de Aduanas. Pero además, fue incorporada a la Planta de Personal de la nueva Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales en el empleo de Profesional de Ingresos Públicos III, nivel 32, grado 24, bajo la vigencia de la Ley 61 de 1992. Así las cosas, a la fecha de su desvinculación del servicio, decretada por el acto administrativo acusado, era una funcionaria que pertenecía a la garrra aduuacra (y nó a la Tributaria, como equivocadamente lo expone en la demanda). Pues, la disposición transcrita, con la incorporación a la nueva planta global de personal y la consiguiente posesión, autorizaba implícitamente el ingreso a dicha carrera. No otra cosa podría deducirse de la no exigencia del cumplimiento de los requisitos para

disposición transcrita, con la incorporación a la nueva planta global de personal y la consiguiente posesión, autorizaba implícitamente el ingreso a dicha carrera. No otra cosa podría deducirse de la no exigencia del cumplimiento de los requisitos para eecalafonaniiento y no aplicación del sistema de concurso para la incorporación en la nueva planta global del personal de la entidad accionada. La parte demandada, por lo demás, le dió a la actora el tratamiento de empleada de carrera justamenteJUICIO No. 34.261 teniendo en cunt lo dipueeto por los artículos 106 y 109 de la Ley 6A de 1992 y 40 del Decreto Ley 1647 de 1991, los cuales tuvo como fundamento del acto acusado, y no discutió en el curso del proceso tal calidad. 4) Siendo la actora una funcionaria de carrera, no podia, ser retirada del servicio por la autoridad nominadora en uso de la facultad que tiene para prescindir de agentes de libre nombramiento y remoción. 5) Ahora bien, la autoridad nominadora de la entidad accionada, según se desprende del texto del acto administrativo acusado, desvinculó a la actora haciendo uso de le facultad discrecional de libre remoción de funcionarios de carrera tributaria consagrada en el articulo 40 de Decreto Ley 1647 de 19911 esto es, en uso de una atribución inconstitucional, pues, como es bien sabido, tal prerrogativa sólo rige para retirar del servicio a empleados no amparados por el beneficio o fuero de estabilidad que otorga el estar inscrito en Carrera Administrativa. 6) El que la dicha atribución estuviera vigente cuando fue proferido el acto administrativo

empleados no amparados por el beneficio o fuero de estabilidad que otorga el estar inscrito en Carrera Administrativa. 6) El que la dicha atribución estuviera vigente cuando fue proferido el acto administrativo atacado, en nada altera la conclusión anterior, pues, no cabe la menor duda a la Sala que es abiertamente contraria a la Carta Politice, particularmente a lo dispuesto por su articulo 125, de cuyo texto se colige, sin hesitación alguna, la prohibición de hacer uso de la facultad de libre remoción para desvincular servidores públicos escalafonados en Carrera Administrativa. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, como acertadamente lo advierte la libelista, es naentiial~nt^ id&ktiQa a la consagrada en el articulo 32 del Decreto Ley 1660 de 1991, a la sazón declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-479 del 13 de agosto de 1991, es decir, mucho tiempo antes de la expedición del acto administrativo demandado, lo cual, en la materia, sugiere que la situación regulada por el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991 se hallaba judicialmente definida.

4-2. INEXEQUIBILIDAD DEL ARTICULO 40 DEL

DECRETO LEY 1647 DE 1991.

Si lo antedicho no fuere suficiente para definir el asunto por vía de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante, procede observar que la sentencia C-023 del 27 de enero de 1994, por la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) delJUICIO No. 34.261

inconstitucionalidad propuesta por la parte demandante, procede observar que la sentencia C-023 del 27 de enero de 1994, por la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) delJUICIO No. 34.261 rticnIo :9 y e1 artículo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991, afecta al asunto sub-lite en cuanto que éste se ocupa de una situación jurídica no consolidada. Con mayor razón si, como nos lo recuerda la parte actora en su alegato de conclusión, tal pronunciamiento rige a partir de la fecha de expedición del prenombrado Decreto Ley 1647 de 1991. El Honorable Consejo de Estado en innumerables sentencias ha sostenido que las sentencias de inexequihilidad producen efectos hacia el futuro. Pero además, a renglón seguido, ha explicado el alcance de la anterior afirmación, señalando que tales providencias no afectan situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de las normas declaradas inexequiblee. Y, a contrario serLsu, que si comprometen las situaciones Jurídicas no consolidadas. 1. La misma doctrina, por su parte, ha dicho que situaciones jurídicas consolidadas son aquellas definidas por sentencias judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada o que, no definidas por vía del control jurisdiccional, no pueden ser sometidas a revisión judicial (v.g. por haber operado la caducidad de la acción). La materia objeto del litigio que ocupa la atención de la Sala corresponde a una situación Jurídica no consolidada, vale decir, sujeta a revisión judicial dentro de loe parámetros que

caducidad de la acción). La materia objeto del litigio que ocupa la atención de la Sala corresponde a una situación Jurídica no consolidada, vale decir, sujeta a revisión judicial dentro de loe parámetros que regulan la acción subjetiva de lo contencioso administrativo incoada por la parte demandante. De manera que, la sentencia C-023 del fecha 27 de enero de 1994 bien puede servir de fundamento para definirla. Máxime si, corno en efecto ocurre, las razones de tal pronunciamiento judicial sor las mismas que la parte demandante trae a cuento como fundamento jurídico de la excepción de inconstitucionalidad arriba analizada. Consecuentes con el anterior planteamiento, se tiene que, declarado inexeguible el articulo 40 del Decreto Ley 1647 de 1991 a partir de la fecha de expedición de éste, el acto administrativo enjuiciado carece de fundamento Jurídico desde el día en que fue proferido. Por lo mismo, debe ser anulado. 4.3. CONCWSION En suma, el artículo 40 tantas veces citado es inaplicable al caso, bien por vía de la excepción de inconstitucionalidad -oportunamente propuesta y sustentada por la parte demandanteoJUICIO No. 34.261 11 bien por efectos de la sentencia Que lo declaró inexequible". Sentencia No. 34.265 del 3 de noviembre de 1995, demandante NESTOR RINCKOAR REYES, demandada DIAN. Mag. Ponente Dr. ALVARO

LEON OBANDO MONCAYO).

Hecha la transcripción anterior, previas las precisiones del

NESTOR RINCKOAR REYES, demandada DIAN. Mag. Ponente Dr. ALVARO

LEON OBANDO MONCAYO).

Hecha la transcripción anterior, previas las precisiones del caso y vista la similitud del asunto debatido, solo agregará la Sala que el demandante se había posesionado del cargo conforme a la vinculación automática consagrada en el D. 2117/92; según Resolución No. 1206 del 1jun93. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION "A', administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declárase la nulidad de la Resolución NQ 20o5 del 28 DE OCTUBRE DE 1993, en cuanto por ella el Director de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Aduanas nacionales, decreto la desvinculacion del actor, señor MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY, del cargo de TECNICO EN INGRESOS PUBLIOS IV Nivel 28 Grado 18 en dicha entidad y el reconocimiento y pago de una indemnización a su favor. SEGUNDO.- Como consecuencia del anterior-JUICIO No. 34.261 12 pronunciamiento, la tIACION DIREC('IÓN PE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIOHA1ES. dentro del término establecido en el articulo 176 del CC.A, reintegrará al actor, señor MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY, del cargo de TECNICO EN INGRESOS PUBLICOS IV Nivel 28 Grado 18 o a otro de igual o superior categoría, y le

del CC.A, reintegrará al actor, señor MANUEL JESUS EZEQUIEL TROYA REY, del cargo de TECNICO EN INGRESOS PUBLICOS IV Nivel 28 Grado 18 o a otro de igual o superior categoría, y le pagara loe salarios, emolumentos y prestaciones sociales, con loe respectivos incrementos y primas a que haya lugar, desde la fecha de su retiro hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio. TERCERO.- Declárase que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios del seYor MANUEL JEStJS EZEQUIEL TROYA REY a la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCION DE ADUANAS

NACIONALES.

(X)PIESR, NOTIFIQtJKSE, (XIUNIQUESR Y (XJMPLASE; caso de no ser apelada la presente sentencia, (X'NSULETESE ente el superior. Discutido y aprobado en S&la, según Acta Nro. de la fecha.

JOSE KERNEY VICTORIA LOZANO ALVARO LEON OBANDO MONCAYO 3 ..4'.

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN