TA CUN - 94-34807-(18-04-1997)

27 MAYü 19,97 EPuL!cA cr.!toría CCAG - Naturaleza jurídica / CELCAG - Clasificación de empleados / CELCAG4,1 Autoridad nominadora / 1NSUBSISTENCIA - Facultad discrecional (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUB-SECC ION II A

Santafé de Bogotá D.C., I8 ABR. 1997 ,Tribunal Adrj r jjy0 o cundinamarca Mag. Ponentes Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN Re-fi Proceso : No 94 -34.807

Demandantes HOLMER ENRIQUE CASTAO TABARES

Demandada t COMPAFIA DE ELECTRICIDAD Y

GAS CUND 1 NAMARCA Controversias Insubsistencia El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 del C.CA., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan las siguientesi DECLARACIONES fi PRIMERA.- Que es nula la Resolución No. 0538 expedida el día 14 de Diciembre de 1993, por el Gerente General de la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A. mediante la cuál se declaró la insubsisteacia del nombramiento del ingeniero HOLMÉR ENRIQUE CASTAO TABARES como Jefe de Distrito de Girardot, que ocupó en ese establecimiento público del orden nacional.EXPEDIENTE No. 34.807 SEGUNDA.- Que, corno consecuencia de la declaración anterior, la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDIRES como Jefe de Distrito de Girardot, que ocupó en ese establecimiento público del orden nacional.EXPEDIENTE No. 34.807 SEGUNDA.- Que, corno consecuencia de la declaración anterior, la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A., deberá reintegrar al Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAO TARARES en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría y pagar los sueldos, prirnas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con todos aquellos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado a éste. el TERCERA.- Que para todos les efectos legales y especialmente, para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A. por el Ingeniero .HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TARARES, desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio.. CUARTA.- Que la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A.., queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término sealado por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y que reconocerá los intereses de que trata el articulo 177 ibidem inciso final, a partir del momento de la ejecutarla de la sentencia. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: ti

cerá los intereses de que trata el articulo 177 ibidem inciso final, a partir del momento de la ejecutarla de la sentencia. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: ti 1.- El Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTA1O TARARES se vinculó a la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A. el día 9 de julio de 1984, por medio del Contrato Individual de Trabajo a Término Indefinido celebrado entre mi poderdante y la empresa demandada, la cual para esa época se denominaba ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA Y META S.A. habiendo sido nombrado Auxiliar de Ingeniería en el Departamento de Operaciones Mantenimiento Subestaciones y Planta. te 2.- Posteriormente, por comunicación de fecha 11 de junio de 1985, la Doctora MARIA CECILIA OCHOA OBYRNE, Jefe del Departamento de Personal de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINA-EXPEDIENTE No. 34.807 3 MARCA S.A.., le comunica al Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAO TASARES, que mediante la Resolución Ejecutiva No. 152 de fecha 11 de junio de 1985, emanada de la Gerencia General de la referida empresa, fue nombrado como Jefe de la Sección Control y Explotación.. " 3.-- A través de la comunicación de fecha 28 de febrero de 1986, se le informa al demandante que de conformidad con la nivelación aprobada en la empresa, fue incorporado a la Planta de Personal de la misma.. 4.- Por medio de la comunicación de -fecha 17 de diciembre de 1986, se encarga al Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TAla nivelación aprobada en la empresa, fue incorporado a la Planta de Personal de la misma.. 4.- Por medio de la comunicación de -fecha 17 de diciembre de 1986, se encarga al Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TABARES, como Jefe del Grupo de Cuadrilla correspondiente al Departamento de Operaciones Mantenimiento, Subestaciór, y Planta, novedad firmada por ABRAHAM CELIS MORENO. Jefe del Departamento de Personal. II 5.- Por medio de la Resolución 037 de fecha 23 de enero de 1987, fue encargado el Ingeniera HOLMER ENRIQUE CASTAIO TABARES, como Jefe del Departamento de Mantenimiento Eléctrico.. 6..- Por, medio de la comunicación de fecha 13 de febrero de 1987, suscrita por ABRAHAM CELIS MORENO, Jefe del Departamento de Personal, se le informó al demandante que mediante Resolución No. 060 fue encargado como Jefe del Departamento de Mantenimiento Eléctrico. " 7..- Mediante comunicación de fecha 23 de abril de 1987, el Gerente de la Electrificadora de Cundinamarca Doctor ARMANDO CARDENAS RAMIREZ le informa al Ingeniero HOLMER CASTAO TASARES, que mediante Resolución No.. 143 fue nombrado como Jefe del Departamento Técnico del Distrito de Facatativ. " 8.- Por medio de la comunicación de fecha 22 de febrero de 1989, JOSE MANUEL. ACOSTA GOMEZ, Jefe del Departamento de Personal de la COMPAÍ.flA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A., le comunica al demandante que ha sida encargado de la Jefatura del Distrito de

partamento de Personal de la COMPAÍ.flA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A., le comunica al demandante que ha sida encargado de la Jefatura del Distrito de Faca t a ti y . u 9 Mediante la Resolución de fecha 9 de marzo de 1990, fue nombrado el Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TASARES como Jefe del Distrito de Fusaaasug.EXPEDIENTE No. 34.807 4 10Mediante la Resolución de fecha 16 de marzo de 1990, la No. 300, fue encargado como Jefe del Distrito de Facatativ, el Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TARARES. " 11Por medio de la comunicación de fecha 10 de marzo de 1993, el Gerente General de la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A. Doctor LUIS LARA VILLALBA, informe al demandante que la Gerencia de la Compaa lo nombró como Jefe del Distrito de Girardot y ademas en dicha comunicación cota que, por sus capacidades, dedicación y un permanente sentimiento de lealtad con la Compafía, logrará exito en el ejercicio de sus funciones. U 12Por medio de la Resolución No. 0538 de fecha 14 de diciembrb de 1993, firmada por LUIS LARA VILLALBA, en su calidad de Gerente General de la COMPAXA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A. y MIRVAN CALVO GUILLEN, en su calidad de Subgerente Administrativo de la misma empresa, se declaró la insubsistencia del nombramiento efectuado al Ingeniero HOLMER ENRIQUE

ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A. y MIRVAN CALVO GUILLEN, en su calidad de Subgerente Administrativo de la misma empresa, se declaró la insubsistencia del nombramiento efectuado al Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TARARES, del cargo que venía desempeando como JEFE DEL. DISTRITO DE (3IRARDOT de la empresa demandada. " 13Los cargos desempegados en la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A. por parte del Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAO TARARES, fueron desempegados por el actor, con suma competencia, idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad, actividad desarrollada en forma ejemplar por el demandante, lo que se manifestó en el óptima funcionamiento de las dependencias a su cargo. lo 14La capacidad de trabajo y cumplimiento de mi poderdante, eran de tal calidad que a pesar de habrsele concedido en varias ocasiones las vacaciones a que tenía derecho por los servicios prestados, la compaia demandada, por necesidades del servicio, le suspendía las vacaciones en pleno disfrute de las mismas y en otras ocasiones simplemente le eran reconocidas en dinero. lo 15Durante el lapso en que el Ingeniero HOLMER ENRIQUE CA8TAO TARARES desempeRó las cargos anteriormente enumerados en la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A., no tuvo, nunca, ni investigación ni sanción disciplinaria de ninguna especie.EXPEDIENTE No. 34.807 5 22De acuerdo con.la clasificación de personal aprobado por la Asamblea General de Accionistas de la COMno tuvo, nunca, ni investigación ni sanción disciplinaria de ninguna especie.EXPEDIENTE No. 34.807 5 22De acuerdo con.la clasificación de personal aprobado por la Asamblea General de Accionistas de la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A.., la cual plasmó en el Estatuto Orgánico de esa Compaia, el articulo 47 del susodicho Estatuto, en su parte final dice lo siguiente si CLASIFICACION DEL PERSONAL lo En esa medida, todas las personas al servicio de la empresa tienen la calidad de trabajadores oficiales, excepto la que desempeen los siguientes cargos los cuales son empleados públicos por ser de dirección, confianza y manejo s Gerente, Subgerentes, Jefes de División, Jefes de Oficina, Auditor Interno, Jefes de Departamento, y Jefes de Zonas o Distritos». » De allí que de acuerdo con la anterior enumeración, todos los -funcionarios citadas son funcionarios directivos o administradores " 23Así mismo el artículo 40 del Estatuto en cita, en cuanto se refiere a las funciones de la Asamblea General de Accionistas dice lo siguiente i " Son funciones de la Asamblea General de Accionistas :

2. Nombrar, y remover libremente a los miembros de la junta directiva y el revisor fiscali » 5. Ordenar las acciones que correspondan contra los Admi— nistradores o funcionarios directivos y el revisor fiscal". lo De acuerda con lo anterior, podemos afirmar sin lugar a dudas, que la Asamblea General de Accionistas, puede nombrar y remover libremente a los miembros de la Junta Directiva de

nistradores o funcionarios directivos y el revisor fiscal". lo De acuerda con lo anterior, podemos afirmar sin lugar a dudas, que la Asamblea General de Accionistas, puede nombrar y remover libremente a los miembros de la Junta Directiva de la COMPAÍ1A DE ELECTRICIDA Y GAS DE CUNDINAMARCA S.A., asi coma al Revisor fiscal, en cuanto se refiere a las demás funcionarios directivos o administradores, debe ordenar cualquier acción que corresponda en contra de ellos. el 24El articulo 47 del Estatuto Orgánico ya mencionado, en lo que se refiere a las funciones de la Junta Directiva de la entidad demandada, dice lo siguiente a " Las funciones de la junta directiva son a u » 25.- En la que hace referencia a las funciones del Gerente General de la COMPAE-IA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A., el artículo 52 del Estatuto Orgánico dice lo siguiente aEXPEDIENTE No.. 34.807 6 " Son 'funciones del gerente

3. Ejecutar las determinaciones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva". " 10Nombrary remover los empleados de la sociedad y resolver sobre sus renuncias,, permiso, encargos y vacaciones; De acuerdo con lo anterior, el Gerente General de la empresa demandada tiene facultades para nombrar y remover a todos los funcionarios que tengan la denominación de trabajadores oficiales, en lo referente a los empleados públicos, es él quien los nombra y remueve, pero, para poder hacerlo debe tener una orden expresa tanto de la Asamblea de Accionistas, como de la

Junta Directiva. Es más,

a los empleados públicos, es él quien los nombra y remueve, pero, para poder hacerlo debe tener una orden expresa tanto de la Asamblea de Accionistas, como de la Junta Directiva. Es más, la 26Refiriéndonos en forma expresa a la declaración de insubsistencia dictada en contra del Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAO TABARES, por parte del Gerente General de la COMPAÑIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A., dicha Gerente, tiene la facultad para nombrar y remover a todos los funcionarios cuyo nombramiento y remoción no sea del resorte exclusivo de la Asamblea General de Accionistas y la Junta Directiva, pero esa facultad, en cuanto se refiere a los empleados públicos enumerados en el articulo 67 del estatuto Orgánico, se encuentra limitada, " 27Pero aún teniendo dicha orden de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva, que no la tenía, el Gerente de la COMPAÑIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A., para poder declarar la insubsistencia del Ingeniero HOLMER ENRIQUE CASTAÑO TABARES, debía acogerse a lo preceptuada en los artículos 2 y 36 del Código Contencioso Administrativo, en lo referente a la discrecionalidad de su decisión, ya que esta debió ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, ya que la referida discreciortalidad, no puede ser absoluta ni ilimitada y además es deber de todo funcionario público tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada

creciortalidad, no puede ser absoluta ni ilimitada y además es deber de todo funcionario público tener en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación del servicio público, así como la efectividad de los derechos o intereses de los funcionarios administrados, reconocidos por la ley.. " 28De allí que el Acto Administrativo impugnado ofrece varios vicios que deben dar lugar a su ANULACION, los cuales zona el a) VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN SU EXPEDICION.-EXPEDIENTE No. 34.807 7 es Esta causal se configura.,- porque si bien es cierto que el Doctor LUIS LARA VILLALBA, Gerente General de la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A.., tenia poder para declarar la insubsistencia del Ingeniero HOLMER ENRIQUE CAStAO TABARES, este poder por ser el referido funcionario empleado público, de acuerdo con el Estatuto Orgánico de la empresa demandada, estaba sometido al cumplimiento de una condición y ésta era, que hubiere una orden expresa de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva, por lo tanto, bajo la forma de una insubsistencia, se disfrazó una destitución, sin que se hubiere surtido el procedimiento adecuada. Ir b) DESVIO DE PODER. a, Porque aún teniendo la orden expresa de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva, que nunca la tuve, el poder discrecional otorgado a lo funcionarios nominadores no es absoluto ni ilimitado y debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 2 y 36

General de Accionistas y de la Junta Directiva, que nunca la tuve, el poder discrecional otorgado a lo funcionarios nominadores no es absoluto ni ilimitado y debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 2 y 36 del C.C.A. Ademas porque se declaró la insubsistencia de un funcionario capaz, competente, idóneo, honrado, leal, disciplinado y responsable, con un fin distinto al preconizado por la ley pues a mi poderdante se le declaró insubsistente por cumplir con su deber de acuerdo a la Ley, mientras que el Gerente General de la Compañía demandada solo buscaba salir de un funcionario moieto que no se amoldaba a los procedimientos irregulares, por decir lo menos, instituidos en la

COMPIA DE ELECTRICIDAD Y GAS DE CUNDINAMARCA. " (fi.

30). NORMAS VIOLADASi Constitución Nacional artículos 2, 3, 6, 25, 26, 29, 54 y 58; Código Contencioso Administrativo artículos 2 y 36; Estatuto Orgánico de la Compaia de Electricidad y Gas Cundinamarca S.A., articulas 67, 40 numerales 2 y 5, 47 numerales 2 y 20, 52 numerales 3 y 10. (fi. 36). CONTESTAC ION DE LA DEMANDA El ente accionado -Ministerio de Minas y Energíadió contestación oportuna arguyendo que el empleado era un empleadoEXPEDIENTE No. 34.507 8 público de libre nombramiento y remoción a discrecionalidad del nominador que podía hacer uso de esa discrecionalidad en cualcontestación oportuna arguyendo que el empleado era un empleadoEXPEDIENTE No. 34.507 8 público de libre nombramiento y remoción a discrecionalidad del nominador que podía hacer uso de esa discrecionalidad en cualquier momento; que no se requería de proceso disciplinario previo pues no se trata de una sanción disciplinaria. Que si bien puede solicitarse la nulidad el acto por cualquiera otra de las causales establecidas en el Código Contencioso Administrativo, el acto esta revestido de la presunción de legalidad y el demandante corre con la carga de probar por medio de hechos fehacientes que la administración no obró por los motivos legalmente establecidos sino por causas ocultas disfrazadas con el amparo de la discrecionalidad, lo cual en el caso no ha sido ni alegado ni probado por el actor. (fi. 58). ACTUAC ION PROCESAL La demanda fue admitida por auto del 19 de septiembre de 1994, (fi. 49); se'decretaron pruebas por auto del 23 de junio de 1995 (fI. 65) se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por auto del 15 de diciembre de 1995 (fi. 82). ALEGATOS DE CONCLIJS ION El apoderado de la parte actora descorrió el término para alegar mediante la documental de folios 87 y ss. El Apoderado de la entidad accionada hizo lo propio reiterando su oposición a las pretensiones de la demanda y solicitando se desestimen las pretensiones. (fi. 131). Surtido e] trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la

solicitando se desestimen las pretensiones. (fi. 131). Surtido e] trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes,EXPEDIENTE No. 34.807 9 VI CONSIDERACIONES El actor, debidamente representado por apoderado solicita que se declare la nulidad de la resolución No. 0538 del 14 de diciembre de 1993, expedida por el Gerente General de la COMPAIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A.., por medio de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Jefe del Distrito dé Girardot. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se le paguen los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, desde la fecha en que fue desvinculado y hasta que sea reintegrado. Que se declare la no solución de continuidad en la prestación del servicio, especialmente para efectos prestacionales. Que la sentenciaque ponga fin al proceso se cumpla dentro de los términos establecidos por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Registra la Sala que la COMPAFIA DE ELECTRICIDAD Y GAS CUNDINAMARCA S.A. "CELGAC S.A., es una Sociedad legalmente constituida por Escritura Pública, en el a10 de 1958, la cual ha tenido múltiples reformas, Sociedad de Economía Mixta, en donde el Estado posee más del 90% de su capital social y se somete al

tituida por Escritura Pública, en el a10 de 1958, la cual ha tenido múltiples reformas, Sociedad de Economía Mixta, en donde el Estado posee más del 90% de su capital social y se somete al régimen jurídico previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.)?EXPEDIENTE No. 34.807 10 Por esta razón., las relaciones jurídicas de trabaje entre la Sociedad y las personas naturales se regirán por las normas legales y reglamentarias que regulan la vinculación de los Empleados Oficiales con la Administración. En tal virtud, las personas al servicio de la Empresa tienen la calidad de trabajadores oficiales excepto los que desempean los cargos de Gerente, Subgerente, Jefes de División! Jefes de Oficina., Auditor Internos el Personal de Auditoria Interna, Jefes de Departamento, Jefes de Sección y Jefes de Zonas o Distritos que tienen el carácter de empleados públicos. 7' (Esta clasificación la ha hecho a través de sus Estatutos, que en los vigentes a la fecha del retiro del actor son los de la escritura No. 175 del 2 de abril de 1993 y que el articulo 67 dicen lo siguiente Articulo 67ø. Clasificación del Personal H Mientras la sociedad esté sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, perteneciente al orden nacional, las relaciones jurídicas de trabaja entre la sociedad y las personas naturales a su servicio, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la vinculación de los empleados oficiales a la administración pública nacional. En esa medida, todas las personas al servicio de la empresa tienen la

naturales a su servicio, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la vinculación de los empleados oficiales a la administración pública nacional. En esa medida, todas las personas al servicio de la empresa tienen la calidad de trabajadores oficiales, excepto los que esempeen los siguientes cargos los cuales se consideran empleados públicos por ser de dirección, confianza y manejo : gerente., subqerente, Jefes de división, jefes de oficina, auditor interno, jefes de departamento, y jefes de zonas o distritos". El último cargo deseiripefado por el actorfue el de Jefe del Distrito de Girardot, para el cual fue nombrado mediante la Resolución No.. 0117 del 10 de marzo de 1993 (H.. de vida), es decir que se trata de un empleado público)(EXPEDIENTE No. 34.807 11 Manifiesta el Representante de la parte actora, que cOrt la Resolución acusada se incurrió en las causales de anulación de los actos adrninistrat.tvos, de violación a la Constitución Nacional, desviación de poder y expedición irregular. Este último carga lo argumenta el libelista en que segun los Estatutos Orgánicos de la Empresa, para dictar la decisión, el Gerente debía obtener una orden expresa de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva.) /'(No es de recibo tal argumentación, por cuanto que los Estatutos Orgánicos de CELGAC referidos, vigentes a la fecha en que se tomó la determinación cuestionada, sealan en el art. 40 corno función de la Asamblea General de Acciortistas, la de nombrar y remover

Orgánicos de CELGAC referidos, vigentes a la fecha en que se tomó la determinación cuestionada, sealan en el art. 40 corno función de la Asamblea General de Acciortistas, la de nombrar y remover libremente a los miembros de la junta directiva y revisor fiiiuical1' Y el actor no alega que perteneciera a 1. Junta; y que en tal virtud de miembro componente de la misma fuera que se hubiera tomado la medida, que sería la de retiro, mas no la de insubsistencia en el cargo que desempeFlaba en la Empresa, que fue lo que verdaderamente ocurrió; entonces no se ha transgredido el numeral 2o. de dicho articulo 40 como lo pretende el actor. Tampoco el numeral 5o. que hace referencia a otro tipo de situaciones muy diferentes a las db retiro, cuales son la. de ... "ordenar las acciones que corresponden contra los administradore.,los funcionarios directivos y el Revisor fiscal.')(EXPEDIENTE No. 34.807 009011 / (De acuerdo al art.. 52 de dicho ordenamiento se tiene que al Gerente asiste la facultad de ..."Nombrar y remover 10% empleados de la sociedad y resolver sobre SUS rnuncias, permiso, encargos y vacaciones". -numeral LO- ' No dice la norma que debe el Gerente obtener las autorizaciones que plantea el libelista, siendo entonces que para expedir el acto de ineubsi.t.ncia no dobla cumplir pasos o estadios diferentes a su propia determinación, lo que asi hizo.»?/' puede colegir de lo anterior, que el Gerente General de la sociedad demandada era el competente para remover al accionante sin ninguna limitación y sin necesitar autorización

estadios diferentes a su propia determinación, lo que asi hizo.»?/' puede colegir de lo anterior, que el Gerente General de la sociedad demandada era el competente para remover al accionante sin ninguna limitación y sin necesitar autorización por parte de la Junta Directiva, por no disponerlo así la norma referida.) Por lo tanto no debe prosperar este cargo. Hace consistir el libelista el cargo de desviación de poder, en el hecho de que siendo un profesional capaz., el fin era retirarlo por cuanto no se prestó a maniobras que rien con la honestidad y el cumplimiento del deber.EXPEDIENTE No. 34.807 13 El H. Consejo de Estado en fallo proferido el 23 de marzo de

1990. Consejera Ponente Dra Clara Forero de Castro, se pronunció respecto de la misma situación de la siguiente manera: "...se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y remoción.

La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen ci adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y a solicitar la practica de pruebas encaminadas a desvirtuar las hechos que se te imputare. " La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechas que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectada.

miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechas que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectada. tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstaculiza. la Es aSi. como, a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho qarantia de estabilidad y bien puede ser declarado ir,subsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino por que la autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio... U En consecuencia, el Gerente General de la Sociedad demandada podía retirar al funcionario a través de la insubsistencia, así este fuera capaz. El demandante era un empleado público de Libre Nombramiento y Remoción que estaba sujeto a la posibilidad que laEXPEDIENTE No. 34.807 14 Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no es necesario motivar,, y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público. Guarda la presunción de legalidad el acto administrativo porque el actor no logró desvirtuar que fuera dictado por motivos distintos a los del logro del buen servicio público. Desde luego, se han establecido límites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria. Así y tal como se

distintos a los del logro del buen servicio público. Desde luego, se han establecido límites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria. Así y tal como se esbozó, la declaratoria da insubsistencia que aa produzca contra un empleado sujeto al régimen de libra nombramiento y remoción, no puede estar fundada en motivo diferente al Buen Servicio. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos., es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. Respecto a la idoneidad, capacidad, honestidad, lealtad, honradez del accionante en el desarrollo de sus labores según lo afirma su Representante, es de manifestar que es deber de todos los funcionarios públicos actuar de dicha manera, lo anterior no constituye un factor para evitar su remoción. Es obligación de todos los funcionarios cumplir bien y fielmente con el ejercicio de su cargo, según lo establece la constitución y la ley, por lo que el funcionario que así se desempee,, esta cumpliendo con sus deberes y obligaciones. Tampoco probó el demandante la existencia de procedimientos irregulares dentro del ente accionado, que según su dicho, hacían del actor un funcionario que con alguna actuación suya hubiera mortificado a la administración. Por lo referido este cargo no está llamado a prosperar. (

1EXPEDIENTE No. 34.807

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mortificado a la administración. Por lo referido este cargo no está llamado a prosperar. (

1EXPEDIENTE No. 34.807

15 En itesi no hasta que ne tnan 1fleste que e>titió cliv i c i 6;, de pc:'der. tiche (iemo3 t rr%P; pl enme; te, j1a que la carga de l prueba le c.orrepncie al demr;dnte quten tiene que deff,otrr r Imente que en el c-meno de la emisión del acto Imp idc e)it1eron ctivoi ocl to y a3ono l buen servir-¡o. En el proerte co no devi rtuc.' el mctor la presunción de leil tdd que cot. -Yi.Jwi wkA acto acusado, por ende, debern nerc li úp1 1 c de 1 dhérbd. En mérito de lo opueto, el Triburs1 Administrativo de undirmrc Seiór Sequbdá. Subcc:ción "El", dminitrndo JkUsticífA en nombre de la de Coleembía. ', por .utoridd de la Ley, Negar upl i.ci de li demnd. CUP lE SE NOl 111 'I)tiESE, C.OIIUN 1 OliESE. ' CUMPLASE - En f irme e%t pro.tdenc í .. 'rch1 vee el epedierst.e. Dirutido y aprobado en de la fecha

JOSE HERNEV VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO 13IRALDO

Magistrado Magistrado

MARGARITA HERNANDE 1 DE AL BARAC 1 N

Magistrada