TA CUN - 94-35673-(05-06-1998)

"1 MULTAD SANCIONATOR1ANO enerva la faculta rc,oa1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCP

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

1 Santafé de Bogotá D.C., junio cinco (05) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO Nro. 9435.673

ACTOR : POLICARPO LUCUMI VIAFARA

NACION - F!SCALIA GENERAL DE LA NACION

Insubsistencia. POLICARPO LUCUMI VIAFARA, identificado con la C.C. 19107.241de Bogotá, mediante apóderado judicial, presentó demanda ante ésta Corporación el 26 de mayo de 1994, contra'ia NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION, controversia que se resuelve en asta providencia. Señala comoz P E T 1 C 10 N E S de la demanda las siguientes:

1. Decrete la nulidad de la Resolución No. 0032 de fec a enero 26 de 1994, mediante el cual se declaró insubsistente del cargo a Policarpo Lucumi Viafara de Profesional Universitario Judicial de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación." "2.- Como consecuencia de tal nulidad, ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía."EXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR POLICARPO LUCUMI VIAFARA

PAG: No.2 "3.- Ordene al pago de los salarios dejados de percibir,

superior jerarquía."EXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR POLICARPO LUCUMI VIAFARA

PAG: No.2 "3.- Ordene al pago de los salarios dejados de percibir, primas, vacaciones, cesantías y demás emolumentos causados e insolutos hasta que realmente sea reintegrado." Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: "1.- Mi mandante Policarpo Lucumi Viafara, fue vinculado a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal en junio 19 de 1990 en propiedad en el cargo de Asistente jurídico Grado 15 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal." "2.- Mediante Resolución No. 16261, se le designaron funciones de Responsable de Unidad de Indagación Preliminar y fue trasladado a la Unidad de Fredonía Antioquía, posteriormente a la Unidad de indagación preliminar de Ciudad Bolívar Antioquía y posteriormente a la Unidad investigativa de Orden Público de Santafé de Bogotá." "3.- Mediante Resolución No. 001 del 30 de junio de 1992, fue incorporado a la Fiscalía general de la Nación en el ,cargo de profesional Judicial Especializado Grado 10 cómo 'Coordinar del Grupo de Previas y Permanentes, posteriormente trasladado con igual cargo a la Unidad 1 nvestigativa de Gacheta Cundinamarca." "4En el mes de Septiembre de( 1993, fue elegido para participar en un curso de criminalista organizando por la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de lnvestigackL, dicho curso terminaba el día 16 de septiembre del mismo

"4En el mes de Septiembre de( 1993, fue elegido para participar en un curso de criminalista organizando por la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de lnvestigackL, dicho curso terminaba el día 16 de septiembre del mismo año y su clausura era el 17, el día 16 al presentar el examen de Inspección de levantamiento de cadáver, el instructor presentó un formato para ser discutido y tenido en cuenta para la práctica de esas diligencias, mi mandante expuso ciertas razones que impedían utilizar el formato por cuanto limitaban la labor investigada y se dejaban de tener en cuenta aspectos de vital importancia para identificar e individualizar al posible autor o participe por simplemente estar pendiente de cumplir con lo anotado en el formato. Su opinión no fue acogida por el instructor por ello optó por acusarlo ante las directivas de estar en estado de embriaguez y de no haber presentado examenEXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR : POLICARPO LUCUMI VIAFARA

PAG: No.3 acusándolo por opinar y violando de paso el artículo 20 de la C.N., tal y como consta en el proceso disciplinario que se adjunta. "5.- En la misma fecha, y por las causas antes anotadas se ordenó el reconocimiento médico legal a Medicina Legal • por la presunta embriaguez, y sin que se obtuvieran los resultados correspondientes, se le ordenó abrir investigación disciplinaria en su contra, los resultados de Medicina Legal fueron recibidas el 24 de septiembre de 1993 con resultados negativos pesé de haber tomado muestra de sangre, pero en forma increíble el oficio de respuesta al examen se encuentra calendado el mismo

investigación disciplinaria en su contra, los resultados de Medicina Legal fueron recibidas el 24 de septiembre de 1993 con resultados negativos pesé de haber tomado muestra de sangre, pero en forma increíble el oficio de respuesta al examen se encuentra calendado el mismo día 16 de septiembre. Fecha en la cual se manera también increíble aparece iniciado el proceso disciplinario, cuando dicho examen fue practicado a la 4 P. M. y las clausuras del curso se realizaron el día 17 del mismo mes y año." "6.- Desde el mismo momento de la iniciación del proceso disciplinario, mi mandante fue objeto de persecución por parte de los directivos de la institución, efectuándole traslados injustificados de la Unidad de Delitos Varios durante el mes de octubre, demostrando con ello que pesé de haber iniciado una investigación por expresar su pensamiento y opinión era objeto de intrigas y de acoso a las renuencia aunque mi poderdante siempre cumplió con todas las ordenes que le impartían." 7.- Por todas las circunstancias anteriormente anotadas, mi mandante optó por solicitar vacaciones a partir del 27 de diciembre de 1994, las cuales fueron concedidas mediante Resolución No. 1252 de diciembre 14 de 1993, por un periodo de 15 días hasta el 20 deEnero de 1994. Dichas vacaciones fueron notificadas a las directivas y de manera personal mi representado informo de ello a los superiores, pero como la misión del Director Seccional era la Je persecución, intrigarló, aburrirlo, sin que mediara ordn escrita revocando el disfrute de vacaciones, se le ordenó practicar turnos de disponibilidad los días 24, 25, 26 y 27

persecución, intrigarló, aburrirlo, sin que mediara ordn escrita revocando el disfrute de vacaciones, se le ordenó practicar turnos de disponibilidad los días 24, 25, 26 y 27 de diciembre, es decir los días viernes, sábado, domingo y lunes las veinticuatro horas del día, desconociendo la resolución de vacaciones y que los días sábados domingo y feriados no son hábiles, aunque por razón de las funciones a desempeñar en dichos días se preste un servicio, a mi representado se le esta impidiendo disfrutar sus vacaciones sin orden legal. 8.- No obstante a las injustas ordenes de los directivos de Ja institución impidiendo el disfrute de las vacaciones de mi protegido, el señor Lucumi dio estricto cumplimiento conEXPEDIENTE No. 35.673

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PAG: No.4 las ordenes impartidas hasta el día 27 de diciembre de 1993, y recibió orden verbal de presentarse a laborar los días 27 de enero de 1994, esto es que por laborar los días 24, 25, 26 y 27 de diciembre le dieron libres los días 21, 24, 25 y 26 de enero. Como el señor Lucumi sabía de la persecución del cual era objeto, el día 25 de enero recordó mediante una llamada telefónica que se encontraba en compensatorio, sin embargo el día 26 por encontrarse enfermo se presento a la Caja Nacional de Previsión solicitando atención médica y fue incapacitado por el día 26 de Enero de 1994 tal i (sic) como aparece en la •certificación expedida por esa entidad, dicha incapacidad

enfermo se presento a la Caja Nacional de Previsión solicitando atención médica y fue incapacitado por el día 26 de Enero de 1994 tal i (sic) como aparece en la •certificación expedida por esa entidad, dicha incapacidad fue entregada al superior el mismo día 26. Pesé a lo anterior el día 27 de Enero al presentarse a laborar, fue notificado de la Resolución No. 0032 de fecha Enero 26 de 1994 declarándolo insubsistente del cargo de Profesional Universitario Judicial 1." :"9.- El día 28 de Enero de 1994 fue proferido el pliego de cargos dentro del proceso disciplinario iniciado en su contra es decir dos días después de haberlo prejuzgado o sancionado con la insubsistencia sin haberle dado la oportunidad de defensa, violando el debido proceso, pues el pliego de cargos no solo fue proferido después de el 26 de abril de 1994, fecha en la cual se le notifico el mismo, esto es tres meses después de haberlo sancionado sin que se dieran las formas propias del disciplinario contemplado en el Decreto 2699 de 1991, violando repito su derecho de defensa y violando el artículo 60 del Decreto 482 de 1985 el cual preceptúa que toda falta disciplinaria cometida pot un empleado público origina acción disciplinaria y su ejercicio es obligatorio, el disciplinario en contra de mi protegido, aún se encuentra sin proferir decisión alguna después de haber hecho los correspondientes descargos." ww •"lO.- Mi poderdante fue legalmente incorporado a Fiscalía General dé la Nación y como tal para Lu juzgamiento se le debía dar estricto cumplimiento a lo

haber hecho los correspondientes descargos." ww •"lO.- Mi poderdante fue legalmente incorporado a Fiscalía General dé la Nación y como tal para Lu juzgamiento se le debía dar estricto cumplimiento a lo estatuido por el Decreto 2699 de 1991 ya que esta norma es aplicable para los funcionarios de libre nombramiento y remoción y para los de carrera. Si la falta cometida por mi mandante fuera acreedora de la sanción de sustitución, el competente para imponer tal sanción en el Fiscal General de la Nación ya que la destitución sea disfrazado con insubsistencia sin que precluyera el proceso disciplinario."EXPEDIENTE No. 35.673

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PAG: No.5

Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes: Constitución Nacional : Artículos. 20, 21, 25, 29, 90y 125 Decreto 482 de 1985: Artículo W. Decreto 2699 de 1991: Artículos 105, 106, 110, 111, 115, 116, 124, 126 y 127 TRAMITE PROCESAL La parte demandada se notificó personalmente la demanda al Fiscal GenraI de la Nación (fi. 87 vuelto), designando apoderado (folio 105 de¡ exp) el cual procedió a contestar la demanda en memoriales visibles a fis. 100 a 104 del expediente. Ordenado el traslado a las partes para Alegar de Conclusión (folio 215. del exp). El apoderado de la parte actora descorrió traslado a folios 228 a 230 del expediente. El apoderado de la parte demandada guardó silencio. La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes, .11

apoderado de la parte actora descorrió traslado a folios 228 a 230 del expediente. El apoderado de la parte demandada guardó silencio. La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes, .11

CONSIDERACIONES: El actor, mediante apoderado judicial y en Ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad dé la Resolución Nro. 0032 de enero 26 de 1994, proferida por el DirectorEXPEDIENTE No. 35.673

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PAG: No.6

Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, por la cual se le declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando como PROFESIONAL UNIVERSITARIO JUDICIAL 1 en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá, y como Restablecimiento del Derecho solicitó se reintegrara a un cargo de igual o superior categoría y se le cancelen los sueldos y demás prestaciones dejados de devengar desde el día en que fue declarado insubsistente hasta aquél en que se produzca efectivamente su reintegro. La PARTE ACTORA, el Concepto de violación, expone como cargo central de la demanda la violación de los artículos 20, 21, 25, 29 y 125 de la Carta Política, y artículo 11 de decreto 2699 de 1981, " por cuanto fue deshonrado públicamente y puesto al escarnio injustamente por la acusación e iniciación de un proceso disciplinario por presunto estado de embriaguez que no tenía tal y como se infiere del examen practicado por medicina. legal". (FI 65).

escarnio injustamente por la acusación e iniciación de un proceso disciplinario por presunto estado de embriaguez que no tenía tal y como se infiere del examen practicado por medicina. legal". (FI 65).

Agrega el actor que: "El artículo 29 de la C.N. Principio general del debido proceso para ser juzgado y la observancia de las formas propias de cada juicio, el cual fue violado al sancionar con insubsistencia a mi representado antes de concluir el proceso iniciado en su contra, ya que al momento de su desvinculación del cargo ni siguiera se me había notificado el pliego de cargos..." FI. 66 exp.) Finaliza recalcando que el acto administrativo-acusado fue expedido por funcionario incompetente y que el mismo no estuvo inspirado en razones al buen servicio, "... pues como se infiere de la hoja de vida de Policarpo Lucumí, nunca fue objeto de llamado de atención, sanciones disciplinarias,, suspención, por incumplimiento W1 su deber o mala conducta." (ñ. 66 exp.) Frente a los argumentos expuestos por la parte Actora, el Apoderado de la Fiscalía General de la Nación, al presentar sus alegatos de conclusión, entre otros aspectos, señaló lo siguiente: Igualmente se encuentra claramente establecido dentro del proceso en referencia que el actor, declarado insubsistente, no se encontraba inscrito, ni

'escaIafonado en carrera, y por tanto, se podíaEXPEDIENTE No. 35.673

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PAG: No.7 prescindir de sus servicios, por ser este tipo de desvinculación uno de los medios consagrados en la ley, jurisprudencia y doctrina para romper el vinculo que

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PAG: No.7 prescindir de sus servicios, por ser este tipo de desvinculación uno de los medios consagrados en la ley, jurisprudencia y doctrina para romper el vinculo que une al servidor público de libre nombramiento y remoción con la administración, situación que permite al nominador hacer uso de la facultad discrecional, con el fin de buscar el mejoramiento del servicio que subjetivamente deben obedecer el hecho determinante ante motivación expresa " (FI 224) En casos como el presente, la declaratoria de insubsistencia no comporta quebrantamiento al derecho fundamental de defensa, pues la utilización de la potestad de libre remoción tiene como objetivo la protección de intereses sociales y no implica la imposición de la sanción de destitución.

La declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no requería de ningún procedimiento previo por parte del nominador, ni motivación, puesto que la facultad ejercida por la administración es discrecional y no deviene de un proceso disciplinario. En el caso de autos, se trata de una insubsistencia de una funcionario, sin fuero alguno de estabilidad y aunque de las pruebas que obran en el proceso (Torno II) se establezca la existencia de una investigación disciplinaría, ésta no excluye el uso de la facultad discrecional por parte del nominador, por cuanto éste ejerce tal potestad en aras de cumplir con los fines del buen servicio público, razón de más para no estar sujeta a los resultados de 19

los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos, porque como en numerosas oportunidades se ha dicho, no se puede confundir la fJultad ejercida con la

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los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos, porque como en numerosas oportunidades se ha dicho, no se puede confundir la fJultad ejercida con la potestad sancionatoria. Una cosa es que contra la Dr. LUCUMI VIAFARA se estuviera adelantándose una investigación disciplinaria, que concluyó con la sanción de SUSPENSION DEL EJERCICIO DEL CARGO por tres días, y otra que, en ejercicio de sus facultades discrecionales la administración decidiera prescindir de los servicios del funcionario investigado, declarándolo insubsistente, ambos eventos son perfectamente separables, puesto que tienen consecuencias jurídicas diferentes y se encuentran regulados por un régimen jurídico distinto. Por consiguiente, no es de recibo el expediente según el cual laEXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR : POLICMPO LUCUMI VIAFRA

PAG: No.8 declaratoria de insubsistencia impugnada viola el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios públicos y especialmente, el derecho constitucional al debido proceso.

La existencia de un proceso disciplinario no limita, ni condiciona la facultad discrecional del nominador, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos que no se encuentran incorporados a la carrera administrativa, en procura del buen servicio a la comunidad como fin primordial de la administración. En el proceso sub-judice, no aparece acreditado el nexo de causalidad entre la insubsistencia y la investigación adelantada por la administración. En efecto, basta con revisar los testimonios de José Quintero Zabala y Gloria Luz Quintero Pineda ( Folios 212 a 215 exp.) y de Luis Ramiro Garzón (FI 168 exp.) para deducir sin

revisar los testimonios de José Quintero Zabala y Gloria Luz Quintero Pineda ( Folios 212 a 215 exp.) y de Luis Ramiro Garzón (FI 168 exp.) para deducir sin muchos esfuerzo que tal extremo no resulta demostrado, puesto, que, en. ellos no se indica la influencia que causó dicha investigación en el retiro del servicio del demandante y porque los declarantes afirman de manera contundente que desconocen las causas o razones de la insubsistencia. Así mismo debe resaltarse que ni siguiera existe el indicio de la concomitancia y de la simultaneidad de los actos, porque la investigación se inició por hechos sucedidos en septiembre de 1993, al paso que, el acto atacado, fue proferido eñ enero 25 de 1994, es decir, cuatro (4) meses después de la denuncia de faltas disciplinarias contra el demandante. Se repite, la existencia de una investigación disciplinaría no le con re a los empleados de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad, ni tampoco limita la facultad discrecional confiada al nominador por razones del buen servicio. La administración, en estos casos, puede escoger validamente entre tramitar el proceso idisciplinaro y esperar su culminación, o declarar la insubsistencia del funcionario comprometido en los hechos para proteger el interés general que se encuentra en juego. En resumen, la SALA, considera que los fundamentos sobre la violación a los preceptos constitucionales, especialmente el articulo 29 de la Carta Política, no se demostraron,EXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR : POLICARPO LUCtJMI VIAFARA

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constitucionales, especialmente el articulo 29 de la Carta Política, no se demostraron,EXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR : POLICARPO LUCtJMI VIAFARA

PAG: No.9 dado que la finalidad de la resolución impugnada, no fue la de sancionar con destitución al accionante, sino el ejercicio de una facultad privilegiada de la administración en aras M mejoramiento del servicio.

Observa LA SALA que, la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir la desviación de poder alegada, ya que otros motivos, ajenos a la buena o mla conducta laboral del accionante pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir al acto causado cuya nulidad impetra. A este respecto el tribunal se remite a los expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencias de diciembre 7 de 1.992, Consejero ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna, Sección Segunda y de Junio 8 de 1994, Exp. 729, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas. La persecución que según el actor fue desatada contra él no se establece mediante los actos de traslado del demandante como paladinamente se afirma, ni de ellos puede establecerse que estuvieron encaminados a obtener su renuncia; se trata de simples aseveraciones del actor sin respaldo probatorio. Ahora bien, el simple hecho que el demandante se encuentre en vacaciones no condiciona la potestad discrecional de la administración pública. Cuando se produjo el acto Acusado el DemaÑdante era una empleado sujeto a régimen de libre nombramiento y remoción; no tenía amparo de Carrera, no gozaba de período

condiciona la potestad discrecional de la administración pública. Cuando se produjo el acto Acusado el DemaÑdante era una empleado sujeto a régimen de libre nombramiento y remoción; no tenía amparo de Carrera, no gozaba de período fijo, ni de ninguna otra clase de inamovilidad relativa a su cargo. 1 Siendo ello así, podía el demandante ser retirado del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional otorgada a la Fiscalía General de la Nación. Concluye la Sala, que los fundamentos expuestos por el libelista sobre el quebrantamiento del derecho de defensa, que pretende tuvo el nominador con la expedición de la Resolución protestada, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los Actos Administrativos, en este caso no se desvirtuó, por lo que el Acto Demandado continua surtiendo sus efectos jurídicos y por consiguiente, seLUIS NZON

EXPEDIENTE No. 35.673

ACTOR : POLICMPO LUCUMI VIAPRA PAG: No.1O deberá Negar las pretensiones del libelo.

Resta agregar que, si el acto impugnado no fue el resultado de un proceso disciplinario, el cargo de incompetencia de la potestad sancionatorio, queda sin piso jurídico. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: lo. NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la parte motiva. 2o. Se le reconoce Personería a la Dr. EDILBERTO BERROCAL ARAUJO para

FALLA: lo. NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la parte motiva. 2o. Se le reconoce Personería a la Dr. EDILBERTO BERROCAL ARAUJO para representar a la entidad demandada. 3°.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

COPIE fE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprob.,. .mo consta en Acta N°24 de la fecha. a

VERGARA QUINT RO MARTHA BETANCUR RUIZ