TA CUN - 94-35676-(27-06-1997)

FACAULTAD DISCRECIONAL /CONGELACION DE PLANTA DE PERSONAL

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMMCA 1

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Junio veintisiete (27) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

REFERENCIAS

Asunto : INSUBSISTENCIA

Expediente No: 94-35676

Demandante : LEONOR HERNANDEZ DE MOSQUERA Demandado : "I.S.S".

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO La accionante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad antes mencionada ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

1. ACTO ACUSADO La demandante acusa la Resolución No. 0388 del lo. de febrero de 1.994, proferida por la Presidente del Instituto del Seguro Social, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento, en el cargo de Jefe de División Administración de Personal,

Clase II, Grado 37, Subgerencia de Personal, Seccional Cundinamarca y D.C., de la citada entidad. II: PRETENSIONES Solicita la Accionante que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que es nulo el acto administrativo identificado en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación o a otro de igual o superior

1.- Que es nulo el acto administrativo identificado en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo que tenía cuando se produjo su desvinculación o a otro de igual o superior categoría y remuneración en la ciudad de Santafé de Bogotá. 3.- Que se condene a la accionada, por conducto de la oficina pagadora correspondiente, pagar a la actora o a quien sus derechos represente, el valor de los sueldos, primas, aumentos,

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp .94-35676 bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir a partir del retiro del servicio hasta cuando se produzca el reintegro. 4.- Asimismo, se declare que no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que permanezca separada del servicio. 5.- Que se dé cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 176 del C.C.A.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que solicita la demandante y que aparecen en folios 5 y 6 del expediente, los resumimos así: 1.- Mediante la Resolución No. 21 calendada junio 21 de 1.987, es nombrada en el cargo de Profesional Clase III, Grado 29 Dirección General Nivel Nacional, posesionándose el día lo. de julio del mencionado año. Posteriormente, es encargada como Asistente de la Dirección General del Nivel Nacional, a través de a Resolución No. 0002110 del 24 de mayo de 1.989.

de julio del mencionado año. Posteriormente, es encargada como Asistente de la Dirección General del Nivel Nacional, a través de a Resolución No. 0002110 del 24 de mayo de 1.989. El anterior nombramiento es ratificado por medio de la Resolución No. 722 del 15 de febrero de 1.991. Es promovida por medio de la Resolución No. 0116 del 12 de marzo de 1.991, al cargo de Jefe de División Administración de Personal, Clase II, Grado 37, Subgerencia de Personal Sede Seccional de la Seccional Cundinamarca y D.E. Se posesionó en el cargo de Subgerente de Personal Seccional Cundinamarca, encargada a través de la Resolución 4523 del 8 de noviembre de 1.991. 2.- En virtud de la Resolución No. 1188 del 10 de marzo de 1.992 y 10 de abril del citado año, es comisionada por la Dirección General del Instituto de los Seguros Sociales, para desempeñar funciones de Director de Unidad Programática Local, Dirección UPNE de Sucre. 3.- Se estima por parte de la accionante que su último sueldo era de $804.979.00. 4.- Alrededor del mes de noviembre de 1.993, se le encargó a la demandante que realizara un estudio de costos de personal de los funcionarios y trabajadores que prestaban sus servicios en las cocinas de las dependencias con motivo en la Licitación Pública 01-02-93, para el suministro de alimentos a pacientes, personal administrativo y asistencial de las clínicas y guarderías del I.S.S., Seccional Cundinamarca. El mencionado estudio se le solicitó con posterioridad a la apertura de la citada licitación.

suministro de alimentos a pacientes, personal administrativo y asistencial de las clínicas y guarderías del I.S.S., Seccional Cundinamarca. El mencionado estudio se le solicitó con posterioridad a la apertura de la citada licitación. 5.- La demandante al considerar que se había inobservado el Artículo 16 del Acuerdo 09 de 1.993, proferido por el Consejo Directivo de la mencionada entidad, el cual ordena que se ha de elaborar previamente un presupuesto Qficial en el que se determine la factibilidad, costos e impacto social, para poder celebrar un contrato o realizar una licitación, manifestó su preocupación ante el Secretario General y el Asistente de Gerencia del I.S.S., Seccional Cundinamarca. 6.- El 10 de diciembre de 1.993, el Gerente del I.S.S., de la citada seccional, manifestó a la impugnante la intención de solicitar su insubsistencia, arguiientando la imposibilidad de tener en su equipo a una funcionaria que se opusiera a las decisiones que tomara la administración. 7.- Mediante los Decretos Nos. 140 y 273, de fecha 18 de enero y lo. de febrero de 1.994, expedidos por el Presidente de la República, congeló las plantas de personal en la ramaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

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Exp .94-35676 Ejecutiva del Poder Público. Es así como en el Artículo 3o. del Decreto 273 de febrero lo. de 1.994, publicado en la misma fecha, estableció "el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación".

Ejecutiva del Poder Público. Es así como en el Artículo 3o. del Decreto 273 de febrero lo. de 1.994, publicado en la misma fecha, estableció "el presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación". 8.- Mediante Resolución No. 0388 del 1. de febrero de 1.994, se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Jefe de División de Administración de Personal, Clase II, Grado 37, Subgerencia de Personal, Seccional Cundinamarca y D.C., el cual fue comunicado mediante oficio No. 00951 calendado el 4 de febrero del citado año.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes disposiciones normativas: Artículos lo. y 3o. del Decreto 140 de 1.994; Artículo lo. del Decreto 273 de 1.994; Artículo 26 del Decreto 2400 de 1.968; Artículo 107 del Decreto 1950 de 1.993; Artículo 57 del Decreto 1651 de 1.976 y Artículos 11 y42 del Decreto 2148 de 1.992.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 6 y 7 del expediente.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderada que en su escrito manifiesta oponerse a las pretensiones solicitadas por la parte actora, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Considera la defensa, que de los Decretos 140 y 273, ambos de 1.994, respecto de los cuales fundamenta la demandante

parte actora, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Considera la defensa, que de los Decretos 140 y 273, ambos de 1.994, respecto de los cuales fundamenta la demandante sus pretensiones, no se pude pretender una estabilidad frente a normas que regulan la vinculación y permanencia de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Además, los mencionados decretos se expiden con motivos eminentemente políticos, con fines de protección a los funcionarios que acuden a los cargos públicos por cuotas políticas o recomendaciones de funcionarios de eleeción popular. Lo anterior no es aplicable al I.S.S., toda vez que éste tiene un régimen propio respecto a sus funcionarios. Expone la defensa que, el acto administrativo del que se solicita la nulidad, goza de la presunción de legalidad y es de los denominados actos discrecionales, teniendo como fundamento, el funcionamiento del servicio público, obteniendo la facultad de remover libremente al subalterno a su buen juicio, y por ende, no está obligado a exponer los motivos que determinaron la expedición del acto. Es así como en el presente caso, no se configura desviación de poder. Es más, no es indispensable para la validez del acto administrativo,TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp .94-35676 dejar constancia del hecho y de las causas que dieron origen a la separación del cargo, en la hoja de vida, atendiendo con ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado. Declara la defensa, que el concepto de la violación, no se precisa, respeto de los decretos 1950 de 1.973, art. 107,1651 de 1.976y2148de 1.992.

Declara la defensa, que el concepto de la violación, no se precisa, respeto de los decretos 1950 de 1.973, art. 107,1651 de 1.976y2148de 1.992. Finalmente, propone como medio exceptivo: Inexistencia de la violación impetrada - imposibilidad jurídica de restablecer un derecho que no ha sido conculcado: Arguye que no ha existido violación de las normas que cita la accionante, sino que las mismas han sido interpretadas de manera unilateral y ajustado a sus particulares intereses. Asimismo, el acto de separación del cargo, se encuentra envestido de la presunción de legalidad que contempla el Artículo 36 del C.C.A..

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- LA PARTE ACTORA, presentó su alegato de fondo, visible a folio 140 del expediente, dentro del término conferido, ratificando los argumentos expuestos en el libelo de demanda 2.- LA PARTE DEMANDADA, presentó en la oportunidad otorgada su escrito de conclusión, perceptible a folio 141 del expediente, expresando en ésta ocasión, que de las pruebas allegadas al proceso no contribuyeron a cuestionar la legalidad del acto demandado.

Tan es así, que de la prueba testimonial, se observa que los declarantes, manifestaron no conocer el motivo de insubsistencia de la accionante, siendo apenas natural, por la facultad del nominador de remover libremente al funcionario. Suplica finalmente, que se absuelva a la entidad accionada. 3.- EL MINISTERIO PUBLICO, El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto en el presente juicio. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de

3.- EL MINISTERIO PUBLICO, El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto en el presente juicio. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la demandante a través de su apoderado judicial , la nulidad de la resolución número 0338 del 1 de febrero de 1994 , proferida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual decidió declarar insubsistente el nombramiento del cargo de Jefe de División Clase II grado 37 , División de Administración de personal de la Subgerencia deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

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Exp .94-35676 Personal -Seccional Cundinamarca y D.C., el cual para entonces desempeñaba la actora Como restablecimiento del derecho se ordene su reintegro al mismo cargo , o a otro de igual o superior categoría y remuneración en la ciudad de Santafé de Bogotá; que se le paguen todos los sueldos y prestaciones sociales que dejado de recibir desde el día de su retiro y hasta que efectivamente sea reintegrada al servicio ; que se disponga que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicio por todo el tiempo que permanezca separada y , finalmente , que se a las anteriores declaraciones Y condenas , se le dé cumplimiento en los términos del artículo 176 del CCA Para sustentar sus pretensiones , relaciona como violadas las normas que se identificaron en el acápite respectivo de este proveído en líneas precedentes . En desarrollo del concepto de la

cumplimiento en los términos del artículo 176 del CCA Para sustentar sus pretensiones , relaciona como violadas las normas que se identificaron en el acápite respectivo de este proveído en líneas precedentes . En desarrollo del concepto de la violación manifiesta en concreto que existió desviación de poder en la decisión pues en realidad no se buscó el buen servicio público , sino que lo fue por haberse opuesto a una decisión de su jefe inmediato a quien le dio razones de que con su decisión se violaría la Ley Siendo la decisión caprichosa , se estructura la desviación de poder . Así mismo manifiesta que , con arreglo a los artículos 1 y 3 del D. 140 de 1994 y 1°. Del D. 273 del mismo año , quedó congelada la planta de personal en entidades como la demandada , lo cual implicaba que no podían hacerse movimientos de personal , incluyendo remociones, sin el cabal cumplimiento de los requisitos allí establecidos .Al respecto considera que los Decretos anteriores son de mayor jerarquía normativa que la del acto acusado por lo cual debían haberse observado. Por su parte , la Entidad demandada se opuso al éxito de todas las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la violación impetrada e imposibilidad jurídica de restablecer un derecho que no ha sido conculcado , las cuales La Sala considera que no enervan en manera alguna la facultad de decidir del fondo la cuestión controvertida , pues son meros argumentos de defensa u oposiciones a las pretensiones , que no constituyen verdaderas excepciones de mérito de acuerdo con el art. 164 del CCA. En este orden de ideas ha de decirse que conforme a las pruebas aportadas al proceso , no le

argumentos de defensa u oposiciones a las pretensiones , que no constituyen verdaderas excepciones de mérito de acuerdo con el art. 164 del CCA. En este orden de ideas ha de decirse que conforme a las pruebas aportadas al proceso , no le asiste razón a la demandante , por lo siguiente: En cuanto a la supuesta limitación de la facultad discrecional lel nominador para nombrar y remover libremente a los funcionarios no amparados por el fuero relativo que se deriva de la carrera administrativa , en razón a la expedición de dos decretos por parte del Gobierno Nacional , congelando las nominas en el año de 1994 , ha de anotarse que tales Decretos son actos Administrativos de carácter general , con instrucciones tendientes a evitar en esa épocaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp .94-35676 electoral , el abuso en el nombramiento o remoción de funcionarios ,por influencias políticas pero que en manera alguna modifican la ley que otorga la facultad de nombramiento y remoción a los nominadores , por ser tales Decretos de Congelación de Plantas de personal, de menor jerarquía normativa . Así las cosas , las facultades derivadas de los artículos 26 del D. 2400 y del artículo 107 del D. 1950 de 1973 , permanecieron incólumes no obstante los Decretos del Gobierno Nacional , respecto además de cargos de orden técnico administrativo y no político como el que ocupaba la actora. De conformidad con el numeral V. Del art. 137 del CCA , y tal como lo señala la entidad demandada mediante su apoderada, la parte actora no explica el concepto de violación de los

y no político como el que ocupaba la actora. De conformidad con el numeral V. Del art. 137 del CCA , y tal como lo señala la entidad demandada mediante su apoderada, la parte actora no explica el concepto de violación de los Decretos 1950 de 1973 -art. 107 , Ni de los decretos 1651 de 1976 ni del D. 2148 de 1992, razón por la cual siendo este una jurisdicción rogada , no le compete al Tribunal ocuparse de tales inexistentes razonamientos r Se presume que el acto mediante el cual se decretó la Insubsistencia del Nombramiento del cargo que ocupaba la actora que era una empleada de libre nombramiento y remoción, como lo aceptan las partes , asunto que no es motivo de la litis , fue proferido conforme a derecho; pero , legalmente tal presunción admite prueba en contrario . Al respecto , la parte actora manifiesta que el mismo fue expedido con desviación de poder, pues se trató de una decisión arbitraria por haberse opuesto la demandante a una determinación ilegal de su jefe inmediato y no una decisión en pro del servicio público. Considera este Tribunal que la desviación supuesta en que incurrió la administración debe ser demostrada por la parte que la alega. Conforme a las pruebas aportadas , documentales y testimoniales , no cabe el menor asomo de prueba de la desviación de poder aducida por la parte actora. Si la actora fue una empleada que cumplía en forma eficiente sus deberes y que no había sido objeto siquiera de llamados de atención , y además la administración le había confiando importantes funciones, era su obligación actuar con esa eficiencia, trasparencia y eficacia, cualidades a las cuales están obligados todos los servidores públicos, sin que ello inhiba,

objeto siquiera de llamados de atención , y además la administración le había confiando importantes funciones, era su obligación actuar con esa eficiencia, trasparencia y eficacia, cualidades a las cuales están obligados todos los servidores públicos, sin que ello inhiba, legalmente, la facultad discrecional 1e nombramiento y remoción que se presume se ejerce con el fin implícito de mejorar el servicio público , pero que se puede desvirtuar, situación que no ha sucedido en el caso sub-exámine. En este orden de ideas se concluye que no desvirtuó la actora la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado , por lo cual, las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp .94-35676 la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

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