TA CUN - 94-35956-(06-12-1996)

O

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Término / EMPLEADA EN PROVISIONALIDAD EMBARAZADA - Estabilidad (E) 1 e 4,v'l

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION "A".

Santafé de Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996). egruaticA DE COLomsiA Relatoria 1.1 8 FEB, 1997 Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REFERENCIAS:

Magistrado Ponentes WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente 94-35956 Actor ROSA ESPERANZA VANEGAS GARNICA Demandada ALCALDIA MUNICIPAL DE ZIPAOUIRA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA La seí'iora ROSA ESPERANZA VANEGAS GARNICA, por intermedio de apoderado legalmente constituido. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 05 del C.C.A.. en escrito presentado el día 24 de junio de 1994, visible a folios 24 a 34, solicita que esta Corporacion,'mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 94-35956 1.1. PRETENSIONES "1. Que:es nulo el Acto Administrativo contenido en el oficio No.168 de febrero 28 de 1994, proferido ,por el

sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 94-35956 1.1. PRETENSIONES "1. Que:es nulo el Acto Administrativo contenido en el oficio No.168 de febrero 28 de 1994, proferido ,por el Alcalde Municipal de Zipaquerá Cundinamarca seeor ENRIQUE TRIBle0, para declarar a ROSA ESPERANZA VANEGAS GARNICA, insubsistente o para separarla del cargo de Secretaria del Secretario del Alcalde, aduciendo vencimiento de provisionalidad pare el ejercicio del mismo, por el estado de embarazo seis (6) meses para la epoca de la desvinculación. 2.- Que como consecuencia del Resteblecímiento del Derecho el Municipio de Zipaquirá v REINTEGRARA a ROSA ESPERANZA VANEGAS GARNICA, al cargo de Secretaria del Secretario de la Alcaldía de Zipaquirá, o a otro de igual o. superior categoría y le reconozeen y paguen los sueldos (incluido el de los 90 diez a • titulo indemnizatorio), prestaciones e indemnizaciones a que • hubiere lugar y dejados de percibir desde el retiro del servicio incluyendo el costo de las 12 semanas de descanso remunerado de que trata el Art. 35 del Decreto 50/90 que subroga el Art.239 del C. Sustantivo del Trebejo y hasta la fecha en que se produzca el reintegro. 3.- Que ee declare que no ha existido solución de continuidad, en cuanto al tiempo, para efecto de las -prestaciones soeiales e sueldoe e indemnizaciones. 1.3. HECHOS Los hechos en que se funda le demanda se exponen así:

continuidad, en cuanto al tiempo, para efecto de las -prestaciones soeiales e sueldoe e indemnizaciones. 1.3. HECHOS Los hechos en que se funda le demanda se exponen así: "1.- Por decreto 343 de Octubre 7 de 1992.. la reclamante fue nombrada para el careo de Auxiliar Técnico de la Tesorería Municipal. de Zipaquirá con asignación mensual de $104.000.00 en grado 6. 2.- Por comunicación del 31 de diciembre de 1992 del Alcalde Municipal, el cargo ocupado por la reclamante fue suprimido á partir del lo. de Enero de 1993. 3.- En comunicación contenida en el oficio 1208 el Alcalde Especial de Zipaquirá seeor ENRIQUE TRI81110, le comunica a la reclamante que por Decreto 404 de Diciembre 31 de 1992 había sido nombrada contabilista de la Tesorería Municipal con asignación de $135.000.00 Grado 8, 4.- . Por oficio 541 del 3 de junio de 1993 el seeor Alcalde comunica a la reclamante que por el Decreto 202 'de la fecha le habla sido aceptada lee-enuncie del cargo da Contabilista de la Tesorería Municipal, por lo cual la reclamante en efecto radicó la respectiva renuncie del cargo. 5.- Por Decreto 216 de junio 24 ,de 1993 el AlcaldePROCESO No. 94-35956 3 Municipal de Zipaquirá en uso de sus atribuciones legales nombró. e ROSA ESPERANZA VANEGAS GARNICA, para el cargo de Auxiliar de Secretario de le Alcaldía, con asignación

Municipal de Zipaquirá en uso de sus atribuciones legales nombró. e ROSA ESPERANZA VANEGAS GARNICA, para el cargo de Auxiliar de Secretario de le Alcaldía, con asignación mensual de $122.000.00 Grado 10, del cual se posesionó eegún Acta No. 749 el • día 25 de junio de 1993, con el lleno de los requisitos exigidos para el acto. 6.- El 28 de Febrero de 1994 por Oficio 168/94 se le comunicó a •la reclamante por parte del Alcalde Municipal "que la provisionalidad qué le fue otorgada pera desempeKar el cargo de Auxiliar de Secretario según Decreto 216 de' junio 23 de 1993 termina el día de hoy lunes 28 de febrero del aPío en curso. Le solicito pasar por Caprezipa para le sea practicado el examen médico de retiro dentro de los (5) días siguientes al comunicado". 7.- El Oficio 168 de Febrero 18 de 1994 fue entregado por la jefe de 'personal de la Alcaldía de Zipaquirá Doctora Bárbara María Calle de Cediel, quien contabilizó el tiempo de embarazo y del parto y aconsejó e mi mandante por estar en tiempo para que se presentara en Caprezipa y obtuviera el examen médico, el servicio por los (4) meses siguientes ya que como tenía 6 meses de embarazo le sobraba un mes para atenderle cualquier consecuencia del parto. 8.- En el mes de Noviembre y Diciembre de 1993 personalmente y en forma verbal la reclamante le dijo Al Alcalefe Municipal sei5or ENRIQUE TRIBMO, que se encontreba en embarazo y que por su estado le pedía que

parto. 8.- En el mes de Noviembre y Diciembre de 1993 personalmente y en forma verbal la reclamante le dijo Al Alcalefe Municipal sei5or ENRIQUE TRIBMO, que se encontreba en embarazo y que por su estado le pedía que le ayudara e conseguir un cupo para su hija en el Liceo Nacional Femenino en Zipaquirá, para lo cual accedió y le llevó personalmente y la recomendó al Director del Liceo donde actualmente estudia. 9.-La -asignación •mensual pagada por el Municipio . deZipaquirá por el servicio de la reclamante al finalizar la relación de Trabajo ascendió a la suma de $150.000.00 mensuales.. 10.-El hecho causante de la decisión de retiro o de insubsistencia contenida en el Oficio 168 de Febrero 29/94 se dio a causa del embarazo de la reclamante y por motivo de -su hospitalización durante los días 26,27 y 28 de octubre de 1993 y no dirigida al logro del buen . servicio público. 11.- La Alcaldía Municipal de Zipequirá no solicitó permiso al Ministerio de Trabajo, para la terminación de la relación laboral que vinculeba e la reclamante con esa Entidad, según certificación de Marzo 8/94 expedida por la Inspectora de Trabajo de Zipaquirá. 12.- El día 8 de marzo de 1994, dentro del término legal se presentó recurso de Reposición contra la decisión del Alcalde y contenida en el Oficio 168 de Febrero 28/94, recurso fundamentado en el estado de embarazo de la reclamante. 13.-Con Oficio 239 del 15 de Marzo de 1994 le Secretaria

Alcalde y contenida en el Oficio 168 de Febrero 28/94, recurso fundamentado en el estado de embarazo de la reclamante. 13.-Con Oficio 239 del 15 de Marzo de 1994 le Secretaria General de la Alcaldía Bárbara Maria Calle Tobón alPROCESO No. 94-35956 4 responder la petición del recurso de Reposición contra el contenido del Oficio 168 de Febrero 28/94 respondió: "Me permito informarle que en cumplimiento del término legml por el cual usted fue vinculada, implica el retiro del servicio, por cuanto obró en 'cumplimiento de la Ley, y la violación a este no puede dar o reconocer derechos". Reitero que al parecer la anterior respuesta obedece a la Reposición presentada por le reclamante. 14.- Por solicitud de le reclamante del día 19 de Abril de 1994 y con el propósito de que le expidieran copias autenticee del Decreto 344/93 con la información del contenido de le publicación y notificación, se dio la respuesta en Oficio No.70 de Mayo 6/94 pn los siguientes términos: . "Me permito informarle que: su solicitud de expedición de fotocopias auténticas de la notificación y publicación del Decreto 344 de Octubre 28 de 1993, no es posible hacerla,' por cuanto a pesar de haberse incluido en el texto de dicho Decreto que era de notifíquese y publíquese, por su contenido y características ya que no correspondía a la conclusión de una actuación administrativa no ue notifica sino que se comunica al interesado y con ello surte efectos jurídicos, comunicación que puede ser verbal. ES POR LO ANTERIOR QUE

correspondía a la conclusión de una actuación administrativa no ue notifica sino que se comunica al interesado y con ello surte efectos jurídicos, comunicación que puede ser verbal. ES POR LO ANTERIOR QUE DICHO DECRETO NO FUE NOTIFICADO NI PUBLICADO, de manera que mal podría existir constancia al respecto." 15.- Con le fotocopia de la incapacidad por maternidad a partir de Mayo 15 de 1994 y hasta agosto 7 del mismo aAo l estoy demostrando el nacimiento de una hija cuyo registro acompallo como medio probatorio para demostrar la terminación del vínculo laboral en estado de embarazo."

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la . actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron les siguientes normas: artículos 2, 25, 29 42, 43, 44, 53, 58, 83 y 84 de la Constitución Nacional; 11 ley 6. de 1945; Ley 53 de 1938 art.3o. y Decreto Reglamentario 1632 de 1938; ley 197 de 1938 art.2o., modificado por el Decreto 2350 de 1938; Decreto 1950 de 1973 art.45; Decretos 2400 y 3074 de 1968; Decreto 01 de 1984 arts.44, 45, 46 y 48; Decreto 1042 de 1978 art.6ó.;ley 50 de 1990 arts. 34 y 35, que subrogan los artículos 236 y 239 del , Código Sustantivo del Trabajo; ley 27 de 1992 - y Decreto 1222 de 1993 arts lo. y 21.

3. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La parte demandada, dentro del término legal, no dio

1992 - y Decreto 1222 de 1993 arts lo. y 21.

3. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La parte demandada, dentro del término legal, no dio contestación a la demande.PROCESO No. 94-35956

3. ALEGATOS DE CONCLUS ION Le parte demandada, dentro del término legal, guardó .silenclo. La parte actora presentó alegato de conclusión 'visible a folios. 155 a 158.

4. CONCEPTO DEL PROCURADOR JUDICIAL El agente del Ministerio Público, al descorrer el traslado de rigor, rindió concepto visible a folios 159 a 161, en el sentido de que debe dictarse un fallo inhibitorio, por ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto no se demandó, en su integridad, el acto de separación del servicio.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, la parte actora impetra la anulación del Oficio No. 168, de fecha 28 de febrero de 1994, por medio del cual el Alcalde del Municipio de Zipaquirá comunica que la provisionalidad que le fue otorgada Para deaempelner el cergp de Auxiliar de Secretario según Decreto No. 216 de junio 23 ji e 1993,terminó el citado 28 de febrero.

A título derestablecimiento del derecho, solicita que estaCorporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y. prestaciones sociales dejado de devengar desde la fecha de su retiro del servicio y hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo. Pide, además, se declare que para todos

de igual o superior categoría y el pago de los salarios y. prestaciones sociales dejado de devengar desde la fecha de su retiro del servicio y hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo. Pide, además, se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que la ataba a la entidad accionada.PROCESO No. 94-35956 6 Así mismo, solicita se ordene el pago de la indemnización equivalente al salario de noventa días y de la suma correspondiente a la licer.cia remunerada de doce semanas, de que trata el artículo 35 de l Ley 50 de 1990, que subroga el articulo 239 del C.S.T. Para lograr los anteriores cometidos la actora afirma que ni acto administrativo acusado quebranta los artículos relacionados en ci acápite 'Normas ViJas y Concepto de Violación" (folios 27 y ss), por cuarto que hallndosc en notorio estado de qravide, lo cual comunicó oportunamente y en forma verbal a la actrftíristración, y haber sido incapacitada por la hospitalización que requirió por motivo de dicho embarazo, los días 26 27 y 28 de octubre de 1993, se la separó del cargo por vencimiento de un término de provisionalidad que la actora nunca conoció, lo que lleva a presumir que su despido ?ue por motivo de embarazo y no en atención a necesidades del servicio. La entidad accionada guardó silencio. La Sala, por , las razones que pasa a puntualizar, encuentra que las pretensiones no están llamadas a prosperar i: Segttn se desprende del contenido del decreto No. 344, de

La entidad accionada guardó silencio. La Sala, por , las razones que pasa a puntualizar, encuentra que las pretensiones no están llamadas a prosperar i: Segttn se desprende del contenido del decreto No. 344, de octubre 28 de 1993 (fol jo 35 antecedentes administrat.ivos), por el cual se prórroga una provisionalidad, la actora fue nombrada provisioñalmente por un término de cuatro mes, mientras se convocaba el respectivo concurso, mediante el decreto No 216, del 23 de junio del mismo ao en el cargo de auxiliar del secretario de alcaldía, en el que permaneció, por prórroga leqel, durante E3 El vencimiento de dicha provisionalidad se porte en conocimiento de la demandante por medio del oficio 168/4 tacto acusado) lo cual conduce a su separación dl servicio a partir del 28 de febrero de 1994, como quiera que se dan los presupuestos establecidos en los artículos 25, inciso 2P, del decreto 1950 dePROCESO No. 94-35956 7 1993 y 414 inciso :final, de la Ley 61 de 1987, los cuales en su: orden, prescriben: "—La duración de un nombramiento provisionel no podrá exceder de eeatre e Jet) eeses, circunstancia ésta que deberá consignarse en el acto administrativo correepondiente, término dentro del cual se dará cumplimiento a lo prescrito en el título noveno del presente decreto. Al vencimiento del período a que se refiere el presente artículo, si el titular no ha sido seleccionado se produce vacante definitiva y el empleado queda retirado del servicio" ...El nombramiento provisional no podrá tener una

presente decreto. Al vencimiento del período a que se refiere el presente artículo, si el titular no ha sido seleccionado se produce vacante definitiva y el empleado queda retirado del servicio" ...El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro (4) melles, salvo que se trate de proveerempleos cuyo titular se encuentre en comisión de estudios o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad interesada. En el acto en el. que se disponga le prórroga e establecerá el termino máximo de la duración de la misma, que no .podrá exceder de cuatro (4) meses. En ningún Caso podrá haber más de una e prórroga, ni hacerse nombramiento provisional a un .empleado que haya ingresado a la carrera administrativa.")/ l Así las cosos, la administración profirió el acto acusado (el oficio) en cumplimiento de las normas pretranscritau motivada, obviamente, en la Culminación del período para el cual fue designada la actora.1 ((En lo que se refiere al estado de gravidez en que se encontraba la actora (del cual previamente la administración estaba enterada), en nada afecta la decisión de no prorrogar el período de cuatro meses, ya ampliedo a otros cuatro, porque la administración estaba en imposibilidad Jurídica de hacerlo, por la prohibición expresa contenida en las normas prestranscritas.N ' 1A1 respecto, conviene precisar queAla actora se limita aPROCESO No. 94-35956 e invocar como violadas las normas que prohiben el despido de una funcionaria en estado de embarazo, lo que no se dio .en el sub-lite,

invocar como violadas las normas que prohiben el despido de una funcionaria en estado de embarazo, lo que no se dio .en el sub-lite, ya que no hubo despido, sino, simplemente ., el cumplimiento de la ley en cuanto prohibe la permanencia de un empleado en provisionalidad por un término ,superior a ocho (8) meses.1 ( sEn acatamiento de tal prohibición se produjo el acto acusado, que contiene •una decisión muy clara y la que no corresponde al ejercicio torcido del poder público del que estaba investido el alcalde, en cuya disposición tampoco se advierte la intención de causar daRo a la libelistio. 2) En lo pertinente al pago de las doce (12) Semanas de descanso remunerado, de que trata el artículo 34 de la ley 50 do 1990, como ya se indicó, tampoco es del caso ordenarlo puesto que no hubo despido, sino terminación del período para el cual fue designada la actora, en provisionalidad mientras se llevaba a cabo el proceso de selección por concurso.ii De otra parte, resulta útil hacer notar que la actora no debió demandar el acto administrativo que prorrogó su provisionalidad, contrario a lo que afirma el Ministerio Público, pues tal determinación la benefició y el oficio 168/94 es un acto administrativo, con el que se decidió no prorrogar su nombramiento provisional, no obstante encontrarse en estado de gravidez. Consecuente•con lo anterior y dado que el oficio acusado se haya, en un todo, .ajustado a derecho, pues se limitó al cumplimiento de la ley, no es del cazo acceder a las pretensiones de la parte demandante.

Consecuente•con lo anterior y dado que el oficio acusado se haya, en un todo, .ajustado a derecho, pues se limitó al cumplimiento de la ley, no es del cazo acceder a las pretensiones de la parte demandante. En mérito de lo espuesto,e1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA - SUBSECC ION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.PROCESO No. 94-35956 9 FALLA ~gansa las pretensiones de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No. 991

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALSARRACIN