TA CUN - 94-36042-(08-03-1996)

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EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Estabilidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA SUB-SECC ION " .:antt{ de Bot.t D j1trc:: oc::Ia: de m:t 1 rveL;. en to, cven -La v Mac, , Ponen te Dr. CARLOS A FI NZON PARRErO Ref Proceso No 9436042 AUTORIDADES NALES

Demandante LUIS ANGEL HICAFIE HINCAPIE:

MINISTERIO DE MINAS Y ENER(31A Controversias Irisubsistencia El actor, por medio de Apoderada en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consa rada en el articulo 85 del C.C.A previos los trámites de un Proceso Ordinarios solicita de esta Corporación se hagan las siauientes: DECLARACIONES PRIMERA.- Que se declare nulo el arta lo de la resolución No 8-0255 de Marzo 7 de 1994 por , la cual se declara insubsistente el nombramiento de mi poderdante en el c:aro de Profesional Especializado 310-1. SubdirecciÓr de refinación transporte y distribución Dirección General de hidrocrburs, Despacho del Ministro. SEGUNDA.- Declarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo oara todos los efectos leoales salarial e s yProceso No 94-36042 de mc 1 orainien to económico y jurjdicoo debe tenerse en cuenta el tiempo que esté cesante como si hubiera permane:ido en el cargo. TERCERA.- Como consecuencia de Las anteriores declaraciones, ordenar el REINTEGRO de

tenerse en cuenta el tiempo que esté cesante como si hubiera permane:ido en el cargo. TERCERA.- Como consecuencia de Las anteriores declaraciones, ordenar el REINTEGRO de poderdante al cargo oes venia desemuePanc:iu o a otro igual o superior categoría CUARTA.- Ordenar ala Nación Ministerio de Minas y Energía a pagarle a LUIS ANGEL HICAPIE: , los sueldos primas, bonificaciones y todas las prestaciones dejadas de percibir, desde su retiro hasta que se produzca su reintegro. Como hechos que dieron origen a la presente Acción se relatan los siguientes: "1.- Mi poderdante se vinculó al Ministerio de Minas, inicialmente por Comisión de Ecopetral.. desde 9 de Marzo de 1987 hasta Julio 20 de

1991. División de Combustible - Dirección de Hidrocarburos fue vinculado como empleado públicol el día 26 de Sept. de 1991, según acta No 000159.

Por su buen comportamiento fue encargado como Jefe de la Sección 2075-11 Sección de Combustible líquido, durante tres meses, según resolución No 3-0640 15 abril de 1993. Por oficio No 040240 de Agosto 13 de 1993 m se le comunica que fue incorporada a la nueva planta del Ministerio de Minas, de acuerdo con la Resolución No 3-1504 de 1993, emitida en desarrollo de los Decretos 2119 de 1992 y 1554 de 1993, este último corresponde a la nueva planta de personal y en el cargo de Profesional Especializado 301010 en la Subdirección de Refinación y transporte, con

desarrollo de los Decretos 2119 de 1992 y 1554 de 1993, este último corresponde a la nueva planta de personal y en el cargo de Profesional Especializado 301010 en la Subdirección de Refinación y transporte, con una asignación mensual de $317.097 oeeosProceso No 94-36042 3 Posteriormente mediante el oficio No 042-492 de Sept. 22 de 1993 se le comunica que mediante resolución No ::.--17 - 15 1993 lo nombran provisionalmente en el cargo de profesional especializado 3010--13 Subd irec:ciÓn de Transporte 'y Distribución -- Dirección de Hidrocarburos con una asignación mensual de $421610 pesos. Como se aprecia en este relato, ha habido un ascenso.

2. Es de suma importancia para efectos de probar la desviación de poder del seoi Ministro de Minas con la expedición de insubsistencia que se esta impugnando, que el Ministerio con motivo de la reestructuración becreto 2119 de 1992 emitió la resolución No 1-1497 de Agosto 12 de:i. 993 por la cual se retiran a unos funcionarios del Ministerio y en los considerandos, entre otros, dice: Que por el Decreto 1534, se modificó la planta de personal del Ministerio ' que igualmente por necesidades del servicio u por no cumplir loc; requisitos exigidos para ci cargo, se hace necesario retirar a algunas funcionarios., Entonces con qué criterio se declaró insubsistente el nombramiento del acc:ioriante?

Cuando para su nombramiento se tuvo en cuenta todos sus antecedentes administrativos '1

necesario retirar a algunas funcionarios., Entonces con qué criterio se declaró insubsistente el nombramiento del acc:ioriante? Cuando para su nombramiento se tuvo en cuenta todos sus antecedentes administrativos '1 requisitos para ocupar su nuevo cargo. Por qué razón 'fue vinculado a la nueva planta en el cargo de profesional especializado grado 10 y después al arado 13? En esta insubsistencia no ha imperado Ci criterio del buen servicio que ha preconizado la jurisprudencia reiterada del

H. Consejo de Estado y de los doctrinantes en esta materia. Me parece que hay intereses electorales, ya que se avecinaban las elecciones para las corporaciones públicas para la presidencia de la Rpúhlica. 3.-- Por oficio No 053347 de 10 de Marzo deProceso No 94-36042 4 1994 le Comunican que fue declarado insubsistente en el cargo de profesional especializado 30101:3 mediante resolución No 8-0255 de Marzo 7 de 1994. En razón de que mi poderdante fue comisionado por el Mm ister i.o de Mirras para que investigara las causas que originaron la explosión de un cilindro de gas

propano, en la Carrera 3 con Avenida jiménez en la ciudad de San tafé de i$aoUt la resolución fue comunicada el 15 de Mar o de 1994 y para el efecto mm mandante firmó en ese oficio que se le comunicaba la inssmsteni.:i a el día 15 de Marzo este hecho aparece en el oficio que reposa en sus antecedentes administrativos u hoja de vida 71 Así oue para efectos de La caducidad de la acción debe tenerse esta fecha.

inssmsteni.:i a el día 15 de Marzo este hecho aparece en el oficio que reposa en sus antecedentes administrativos u hoja de vida 71 Así oue para efectos de La caducidad de la acción debe tenerse esta fecha. 4.- Para efectos de la impugnación debo nnifestar • que el scíor Ministro de Minas Guido Nule Amin al negar ci recurso de reposición que propuso el ingeniero Jaime Dia. Amaya, quien fuera declarado insubsistente por la misma resolución No 8-0255. recurso que se decidió por el oficio No 54694 de 5 de abril de 1994. dijo: La declaratoria do insubsistencia obedece a la facultad discrecional que tiene los ministros para declarar y proveer las vacantes definitivas que se producen en sus respectivas plantas. Como se analiza aquí no imperó el criterio del buen servicio Cómo se desvincula a un -funcionario que ha tenido un buen comportamiento y que en menos de un mes fue ascendido al arado 13 de profesional especializado? 5Además de todo lo expuesto hay que anotar el hecho de que el Gobierno Nacional, como se acercaban las elecciones expidió el Decreto 140 de Enero 18 de 1990 por el cual congelóProceso No 94-36042 las plantas de personal de la Rama Ejecutiva en el orden nacional por el periodo desde su vigencia hasta el 8 de mayo de 1994 y la irisubsistencia de mi mandante fue ci 15 de Marzo de 1994. como se ve se pr'etermiti6 ese acto administrativo que es de forzoso cumplimiento para los nominadores. Fuera de esa norma también se quebranta las normas

irisubsistencia de mi mandante fue ci 15 de Marzo de 1994. como se ve se pr'etermiti6 ese acto administrativo que es de forzoso cumplimiento para los nominadores. Fuera de esa norma también se quebranta las normas relativas a los concursos Decreto 1222 do i99:: • sobre que los concursos para los nuevos nombramientos, de conformidad con la Ley 27 de 1992 y para el moroso a la carrera administrativa, debía hacerse dentro de 10 :: días a partir del nombramiento provisional, siguiendo los lineamientos del Decreto 256 de 1994" Como normas violadas se citan las ciuuien tea Constitución Nacional artículos 6 25 53 20 transitorios Códicc. Contencioso Administrativo articulo 85; Decreto 256 1994 artículos 7 y 21 Decreto 1222 de 1993 CONTESTACION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada durante el término fijado para ello mediante. escrito do folios 28 a.38. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 65 so decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se allegaron con la demanda; so dispuso librar los oficios solicitados en los medios de prueba de la misma. numerales 1. 2. 3 - y 4 folios 20:/ 21. Por la parte accionada se ordenó tener corno pruebas las documentales que se acompaarc>n a la cont.estac.ióri; se libró el oficio pedido en el capitulo de pruebas de la contestación inciso final, folio 37.Proceso No 94-36042 6

ALEGATOS DE CONCLUS ION

documentales que se acompaarc>n a la cont.estac.ióri; se libró el oficio pedido en el capitulo de pruebas de la contestación inciso final, folio 37.Proceso No 94-36042 6 ALEGATOS DE CONCLUS ION La Apoderada de la entidad accionada descorrió el término para alegar mediante la documental de fol jo 1/. El Apoderado del actor realizó la misma actuación procesal mediante escrito de folio 81 Surtido citrámite correspondiente a la Instancia y no observándose se c:ausa 1 alguna de Nulidad que invalide lo actuado • la Sala procede a decidir, previas las sauientes..

CONSIDERACIONES: Li actor, mediante Apoderada, solicita que se declare la nulidad de la Resolución 8-0255 de Marzo / de 1994, artículo lo 0 por la cual se le declara insubsistente ci nombramiento del cargo de Profesional Especializado Subdirect:ión de refinación transporte y distribución. Dirección General de hidrocarburos. Despacho del Ministro Corno consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho se disponga que no ha existido solución de continuidad en ci ejercicio del cargo y para todos los electos icualesl salariales y de mejoramiento económico y jurídico, debe tenerse en cuenta el tiempo que est€ cesante como si hubiera permanecido en el cargo y se ordene el reintegro al mismo cargo o a otro igual c; superior categoría; que se le paguen los sueldos erimas bonificaciones y todas las prestaciones dejadas de ecrc.tbir, desde su retiro hasta que se produzca su reintegro.

Se encuentra dentro del expediente prueba

superior categoría; que se le paguen los sueldos erimas bonificaciones y todas las prestaciones dejadas de ecrc.tbir, desde su retiro hasta que se produzca su reintegro. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la Resolución No E---- 0255 de Marzo 7 de 1994 (Folio 4). Manifiesta la libelista, que al momento de laProceso No 94-36042 7 emisión de la Resolución impugnada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos corno son la Violación Directa de la ley y la Desviación de Poder. Los cargos por Violación Directa de la Ley y Desviación de Poder, los hace consistir la libelista en que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante no tuvo corno base el buen servicio púbi ico pues no se explica como un funcionario que cumple con su deber, que reúne todos los requisitos para el cargo, tanto os así que en menos de un mes fue ascendido al arado 139 sea retirado del servicio; que además, se vulneró lo dispuesto en ci Decreto 140 de enero 18 de 1994 que congeló las plantas de personal de la rama ejecutiva nacional y prohibió toda insubsistencia desconociéndose ci Derecho el trabajo, afirma también que se vulneró lo dispuesto en ci Decreto 1222 de 1993 articulo 3 ci cual dispone que cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por ser cargo nuevo se convocará a concurso dentro do los 30 días siguient= y los concursos se realizaron solamente hasta el 24 de

efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por ser cargo nuevo se convocará a concurso dentro do los 30 días siguient= y los concursos se realizaron solamente hasta el 24 de febrero de 1994; que se desconoció el término establecido en el articulo 20 transitorio al momento do expedirse cl decreto que reestructuró el ente accionado i la resolución de incorporación. Si bien es cierto a nivel constitucional so encuentra consagrado el Derecho al Trabajo, el cual aoza de especial protección esto significa la obi :.iqec: ibo porparte or oarte del Estado de proteger el Derecho al Trabajo ynu la exigencia de mantener a un -funcionario en el cargo para el cual fue nombrado en forma indefinida, por idóneo que sea es por ello que no comparte la Sala el criterio expuesta por la representante del actor cuando expresa que un funcionario tiene un derecho adquirido a permanecer en el empleo hasta cuando lo dcseíñoee a cabalidad, al respecto se considere que ningún funcionario público tiene ésta clase de derecho a continuar en el cargo asignado, puesto que no se trata deProceso No 94-36042 8 un bien susceptible de apropiación ni aun cuando se haya desernpeado idórunente. Ademas que es obligación de todos los empleados públicas desemoear sus funciones de -forma eficiente, leal y cumplida, no existe por lo tanto el deber por parte de la administración de premiar en forma alguna, ya que se trata del cumpliendo estricto de las funciones asignadas por la Constitución y las ¡ejes. Esta Corporación se Ideo ti. j.. ca en cuars t o a ici estudiado con la reiterada jurisprudanciw del H Consejo

forma alguna, ya que se trata del cumpliendo estricto de las funciones asignadas por la Constitución y las ¡ejes. Esta Corporación se Ideo ti. j.. ca en cuars t o a ici estudiado con la reiterada jurisprudanciw del H Consejo de Estado, en cuanto a que la idoneidad del 11.0 :icu: rio no desvirtúa la legalidad del acto de irAbs:Lstoncia porquE? umiston otras razones tEflfJiont.s al L)UOfl servicio. tales como reducción del gasto pública, reorganización de la planta &1& personal, concentración de tun ci cines es decir, neo el término necetidad del servicio ce amplio y no solamente se limita a funcionarios idóneos De acuerdo con el material probatorio allegado so tiene OLkO el último cargo desompeado por ci actor íuc el de Profesional Especializado 3010-11 dE? :i SubU irecc:ión de Refinación Transporte 'i Distribución, Dirección General dE? Hidrocarburos Despacho dE?1 Ministro, para el cual había sido nombrado mediante la roso lución No .:-•170€3 de septiembre 3.5 de 199:3 en forma provisional (folio 70 del cuaderno No 3) y debidamente posesionado mediante ci acta de folio 10 En consecuencia y tal como se desprendo de la resolución de nombramiento esto fue realizado en forma provisional y de acuerdo con lo reglado el Decreto 1222 de junio 28 de 1993 articulo 1 (Folio 40) que dice: 'tlientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa

de junio 28 de 1993 articulo 1 (Folio 40) que dice: 'tlientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados en dichos empleos si llenan los requisitos para su dcsempeo. En caso contrario, podrán hacerse nombramiento provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que .1 nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un termino igual..." (La negrilla es de la Sala).Proceso No 94-36042 Con fundamento en la norma transcrita en lo pertinente, el ac:ioriartte se le hizo el nombramiento en forma provisional mediante le resolución 3-1706 de septiembre 15 de 1993 como Profesional Especializado :3010-13 m posteriormente a través de la Resolución 2454 de diciembre 15 de 1993 !Folio 65 del cuaderno No 3) se procedió e prorrogar el nombramiento en el cargo de Profesional Especializado 3010 -10, por cuatro (4) meses más contados a partir de la posesión es decirm hasta el diciembre 17 de 1993. Observa la Corporación que los dos nombramientos realizados al actor, tanto como Profesional Especializado 3010-10 como el del orado 13, fueron realizados con carácter provisional • por lo tanto ambos una vez vencido el período para el cual fue nombrado quedaba por fuera de la administración En cuanto a le facultad de remoción de tos empleados nombrados provisionalmente. se tiene OLkO Ufl.:

realizados con carácter provisional • por lo tanto ambos una vez vencido el período para el cual fue nombrado quedaba por fuera de la administración En cuanto a le facultad de remoción de tos empleados nombrados provisionalmente. se tiene OLkO Ufl.: ve;: vencido el período de provisional idad el empleado cesará en sus funciones y quedará auLom ti..::eent retirado del servicio a rc, ser que se presenten impedimentos do ley que condicionen su estabilidad. El actor fue nombrado provisionalmente por

cuatro ( 4) meses ocre el período comprendido entre el 24 de septiembre do 1993 al 24 de enero de 1994 pero aritos que se venciera dicha fecha y teniendo en cuenta las necesidades del servicio debido a la reestructuración do la carrera administrativa dentro del ente accionado • se procedió a emitir la resolución a través de le cual so prolongó dicho periodo de provisionalidad lo que hizo con la resolución 3-2454 de diciembre 15 do 1993 (Folio 65 dei cuaderno No 3) Es decir, que al actor una vez vencido 5L periodo de provisionalidad podía el ente accionado en cualquier momento retirarlo del servicio, ya que el mismo no se encontraba protegido por ningún lucro especial que le diera inamovilidad en el cargo.Proceso No 94-36042 10 De acuerdo con lo anterior, no se requiere cuando se trata de un funcionario nombrado prov.isionalmente motivar el acto por medio del cual se le retira del servicio, ya que esta es una facultad que tiene el nominador cuando se produce el vencimiento del, período de provisionalidad aún cuando no se requiere de

prov.isionalmente motivar el acto por medio del cual se le retira del servicio, ya que esta es una facultad que tiene el nominador cuando se produce el vencimiento del, período de provisionalidad aún cuando no se requiere de acto que así lo disponçjal ya que la ley es clara cuando manifiesta que aut:onit.icamente se considera retirado riel servicio una vez concluya el término durante el cual 'uo nombrado provisionalmente, En síntesis • un nombramiento provisional se presenta cuando no sea posible proveer un cargo por c:oncurso, por lo que se podrá nombrar provisionalmente a una persona para que lo desemp&e siempre que reúna Los requisitos ex ir idos para el mismo Por ello, se podrá retirar del servicio una ve: ven c: idcj ci periododa prç:,visionai .i,dad o declarar insubsistente sin motivar la providencia, el nombramiento hacho a una persona que no sea de carrera y que haya sido vinculada con numbramientc, provisional. Una vez vencido el nombramiento provisional, se procedió a proveer el cargo desempeado por el a.::turesto es el ç:Ia Profesional Universitario J)..........por medio del Sistema de Concurse' para lo cual so abrió el mismo mediante la convocatoria No 0::9 del .1 de enero r:k' 1794 (Folio 56), en donde se establecieron las funciones requisitos, lugar fecha de las inscripciones y de la realización del con c:urso así corno la clase de pruebas que se aplicarían, tales como el juego de roles, conocimientos específicos y entrevista El actor se presentó al mismo, por lo que fue aceptado al llenar los requisitos mínimos, por ello se

realización del con c:urso así corno la clase de pruebas que se aplicarían, tales como el juego de roles, conocimientos específicos y entrevista El actor se presentó al mismo, por lo que fue aceptado al llenar los requisitos mínimos, por ello se colocó en la lista de admitidos visible a. folio 55. Al realizarse la primera de las pruebas esto as la de juego de roles, la cual tenía la calidad de eliminatoria, el actor no cumplió con el puntai e mínimo que era de 18 puntoz, pues el resultado de su pruebas fueProceso No 94-36042 11 de 13..0 puntos (Folio 53 Como consecuencia de lo anterior la entidad accionada procedió a declarar la insubsistencia del cargo por él desempeado al no obtener el punta:ie necesario que exigía el concurso» En ct-karitc:> hace relación al desconocimiento de lo oreceptuado por el Decreto 0140 de enero 18 de 1994 'por el cual se congelan las Plantas de Personal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el orden nacional (Folio 42.) observa la Corporación que en el artículo 2 numeral 6 de la r'e'ferida disposición se exceptúa de la c::or elación • cuando se provean empleos a través del sistema de concursos de acuerdo con las normas quf9 regulan las diferentes carreras En cuanto a la legalidad de la prueba 1 u4c) de roles" utilizada en el concurso, la misma se concluyó por parte del Departamento Administrativo de la Funciói Pública, se gún informe visible afolía 47 dcl e<pecJieot.e en cuya parto pertinente se conceptúa que la prueba eliminatoria fue aplicada por .i orados asesorados y

por parte del Departamento Administrativo de la Funciói Pública, se gún informe visible afolía 47 dcl e<pecJieot.e en cuya parto pertinente se conceptúa que la prueba eliminatoria fue aplicada por .i orados asesorados y entrenados con j días de antelación a la aplicación do la misma, con oran experiencia en el procedimiento de dicha valoración. que el contenido de la prueba fue igual para todos los aspirantes y s e concluyo que " De es forma • la prueba se constituyó en una herramienta de selección válida ',directa para pronosticar el éxito do los concursantes en los distintos empleos en la medida en que se observó una muestra de la conducta real en o]. traba.io durante un tiempo determinado" Nc:3 es del caso hacer manifestación de fondo, en relación al carpo fundamentado en que con 1 a desvinculación del demandante mediante insubsstencia se v.toló el artículo 20 Transitorio de la Constitución Nacional, toda vez que la 'forma de separación del cargo aquí debatido nada tiene que ver con los planteamientos sobre Modernización del Estado a oue hace referencia la norma constitucional antes mencionadaProceso No 94-36042 12 En conclusión y de acuerdo a lo dispuesto porel or €l Decreto 2400 de 1968 artículo 26 y 1950 de 1973 articulo 107. el Ministro de Minas y Energía en calidad de nominador podía declarar insubsistente el nombramiento provisional realizado al demandante l tal como lo hizo. No existe dentro del proceso prueba testimonial o de otra índole, por medio do la cual so establezca que existieron otros móviles en la emisión de

de nominador podía declarar insubsistente el nombramiento provisional realizado al demandante l tal como lo hizo. No existe dentro del proceso prueba testimonial o de otra índole, por medio do la cual so establezca que existieron otros móviles en la emisión de la declaratoria de insubs,tst.encia del nombramiento realizado al actorr se presume por ende que la resolución impugnada fue emitida por razones del buen servicio pbl ic:o.. Como no es suficiente alegar la desviación de ooder • sino que debo acreditarse y no aparece orohadci en el expediente que en el momento de expedirse el acto demandado se hubiera realizado por motivos diferentes y por estar los Actos Admirt.at.reLivoa provistos de la presunción do legalidad que corresponde desv 1 tua demandante No basta pues • con afirmar la existencia de un desvío o abuso do poder. es. necesario establecerplenamente estas e..reurietancies • lo ocie no ocurrió en el (:aso en estudia.

LHabida c: l.kF,te (:Ie la dcf c..enc:.i' probatoria impide establecer le existencia do las vloia.:i.urea uu acusa la parte demandante, esta Sub-sección n o ÍUOf t. motivos para declarar la ¡legalidad del Ak:t'i Administrativo acusado • pc:,r Io que se negarán a peticiunos de la demanda Obre a folio 76 memorial mediante ol Cua3 se sustituye el poder al Doctor EDGARDO ANTONIO ].N1;NnRE: CAF'ROLi...., para representar al demandante sefor LUIS ANbEL.

peticiunos de la demanda Obre a folio 76 memorial mediante ol Cua3 se sustituye el poder al Doctor EDGARDO ANTONIO ].N1;NnRE: CAF'ROLi...., para representar al demandante sefor LUIS ANbEL. HINCAP tE H XNCAP 1£ por lo que se procederá a reconocer 1 o personería tal corro ConStará en la parto resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal. Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda.Sub-Proceso No 94-36042 t d t, cL? Írbi i. c LL1c bi y .xr :.u.t.:kc1i ci 1 ¿

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CARLOS A. PINZON BARRETO MARTHA BETANCUR RUIZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO