TA CUN - 94-36615-(06-02-1998)

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS ¡RETIRO TEMPORAL DEL SERVICIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA CA

SECCION SEGUNDA -SUBSECCION C

Santafé de Bogotá, D.C., Febrero seis (6) de mil novecientos noventa y ocho( 1998).

REFERENCIAS:

Expediente No Demandante Demandado Clasificación Asunto 94-36615

REINEL ROJAS BRICEÑO.

LANACION

-MINDEFENSA.

ACTOS NACIONALES.

RETIRO TEMPORAL.

Magistrado Ponente : Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico.

El demandante de la referencia , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y DE RESTABLECIMIENTO DEL FW DERECHO, presentó demanda contra LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

1. ACTOS ACUSADOS El actor acusa los artículos 2° y únicamente en tales artículos de las resoluciones Nos. 00226 del 6 de mayo de 1994 y 00258 del 30 de mayo deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 94-36615 1994 ambas proferidas por el Señor Comandante del Ejército Nacional en lo referente a su retiro del servicio activo..

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y 1• condenas: 1.- Que son nulos los artículos referidos en el acápite anterior. 2.- Que como consecuencia de la nulidad anterior se ordene a la entidad

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y 1• condenas: 1.- Que son nulos los artículos referidos en el acápite anterior. 2.- Que como consecuencia de la nulidad anterior se ordene a la entidad accionada a reintegrarlo al servicio activo en el mismo grado que tenía al momento de retiro o en el jerárquicamente superior que le correspondiere por tiempo de servicio. Así mismo se le pague los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios , subsidios, vacaciones, primas y demás haberes dejados de percibir desde el día de su retiro hasta el día en que efectivamente sea reintegrado al servicio activo. 3.- Que se le reconozca todas las prestaciones sociales a las que tiene derecho conforme a derecho , tales como primas de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás primas, auxilios, bonificaciones y adendos laborales que se causen o hayan causado mientras dura le desvinculación del servicio activo.

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SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 94-36615 4.- Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por el demandante. 5.- Por último, que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos de los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 15 -18 del expediente, los resumimos así: 1.- Ingresó al servicio del Ejército Nacional, como alumno de la escuela

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 15 -18 del expediente, los resumimos así: 1.- Ingresó al servicio del Ejército Nacional, como alumno de la escuela de suboficiales el 24 de abril de 1972 y fue escalafonado como suboficial de artillería el 9 de septiembre de 1973. Permaneció al servicio del Ejército en la clase de suboficiales , ascendiendo los diversos grados jerárquices hasta llegar a obtener el de Sargento Primero de la misma fuerza. 2.- Desde septiembre de 1992 fue trasladado al Comando General de las Fuerzas Militares , siendo asignado como administrador de la cafetería general de dicha unidad militar. 3.- Por hechos de mal manejo en los dineros dela cafetería el actor presentó un informe y solicitud al mayor PINILLA MOLANO ANTONIO para que se le cambiara de cargo. 4.- Desde el 15 de abril de 1994, que el actor terminó la entrega dela cafetería. no le asignaron ninguna función y le tocó , por orden del Comandante

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SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 94-36615 dela Unidad de servicios administrativos permanecer como un invitado sin ejercer ninguna función , sólo cumpliendo el horario y esperando le llegara la resolución de traslado, lo cual no ocurrió , pues se le informó que había sido retirado del servicio por voluntad del comando de la fuerza según resolución No. 00226 del 6 de mayo de 1994, proferida por el Comandante del Ejército Nacional. Ante tal situación solicitó al Comandante reconsiderar la causal de

retirado del servicio por voluntad del comando de la fuerza según resolución No. 00226 del 6 de mayo de 1994, proferida por el Comandante del Ejército Nacional. Ante tal situación solicitó al Comandante reconsiderar la causal de retiro, con fecha 11 de mayo de 1994; petición ésta ante la cual el Comandante, con fecha 30 de mayo de 1994 , profirió la resolución No. 00258 que en su Art. 2° modificó el art. 2° de la Resolución 00226 para retirarlo por la causal "Llamamiento a calificar servicios". 5.-Al momento de su retiro devengaba un total de haberes de $460.800,00.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas:-Constitución Nacional, arts. 2,3, 25, 217,220;- Decreto 1211 de 1990 arts. 129,132 144 y 145

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 18-21 del expediente.

Y. PARTE DEMANDADA

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La parte demandada mediante apoderado , dio contestación a la demanda mediante escrito visible al folio 65-68 del expediente en el que manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION Los apoderados de la parte actora como de la parte demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna

Los apoderados de la parte actora como de la parte demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora mediante apoderado , se declare la nulidad de los artículos 2° y únicamente en tales artículos de las resoluciones Nos. 00226 del 6 de mayo de 1994 y 00258 del 30 de mayo de 1994 ambas proferidas por el Señor Comandante del Ejército Nacional en lo referente a s retiro del servicio activo.. Que como consecuencia de la nulidad anterior se ordene a la entidad accionada a reintegrarlo al servicio activo en el mismo grado que tenía al momento de retiro o en el jerárquicamente superior que le correspondiere por

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SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 94-36615 tiempo de servicio. Así mismo se le pague los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios , subsidios, vacaciones, primas y demás haberes dejados de percibir desde el día de su retiro hasta el día en que efectivamente sea reintegrado al servicio activo. Que se le reconozca todas las prestaciones sociales a las que tiene derecho conforme a derecho , tales como primas de vacaciones, cesantías, intereses de cesantías y demás primas, auxilios, bonificaciones y adeudos laborales que se causen o hayan causado mientras dura le desvinculación del servicio activo. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los

intereses de cesantías y demás primas, auxilios, bonificaciones y adeudos laborales que se causen o hayan causado mientras dura le desvinculación del servicio activo. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por el demandante. Por último, que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos de los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. Al respecto señala ésta Corporación: Se observa que, por las Resoluciones acusadas, esto es la No. 00226 del 6 de mayo de 1994 y 00258 del 30 de mayo del mismo año, el Comandante del Ejército en uso de sus facultades legales retiró del servicio activo a unos suboficiales del Ejército entre esos al demandante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 y 129 literal a) del Decreto 1211 de 1990, cuyos textos son del siguiente tenor: "ARTICULO 128.- Retiro. Retiro de las fuerzas militares es la situación en que por disposición del Gobierno para oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío o por resolución ministerial para los demás grados , o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en

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SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 94-36615 actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán sometersen al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa

EXP.No. 94-36615 actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán sometersen al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. PARAGRAFO,- Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno , para oficiales, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno." "ARTICULO 129. Causales de Retiro.. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por voluntad del Gobierno para oficiales, o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales

5. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado

6. Por disminución de la capacidad sicofisica para la actividad militar

7. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

b. Retiro Absoluto 1 °.Por incapacidad absoluta y permanente o por an invalidez 2° Por conducta deficiente 3°.Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los oficiales y cincuenta y cinco (55) años los suboficiales."

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edad los oficiales y cincuenta y cinco (55) años los suboficiales."

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En consecuencia, se tiene que, en las normas en cita, se consagró la posibilidad de retirar del servicio activo del Ejército en forma temporal "Por voluntad del Gobierno para oficiales o del Comando de la respectiva fuerza para suboficiales", "Por llamamiento a calificar servicios", - entre otras causales Dentro del sub-júdice se observa: • Mediante la Resolución No. 00226 del 6 de mayo de 1994, (Fi. 111 del exp.), se retiro al actor del servicio activo. • Posteriormente y mediante Resolución No. 00258 del 30 de mayo de 1994, en el Art. 2°., se modificó el Art. 2° de la Resolución No. 00226 de 1994 en el sentido de expresar que el retiro del servicio del demandante del Ejército por voluntad del Comando de la Fuerza , se causa por llamamiento a calificar servicios. - Conforme lo aportado al proceso, se tiene que, el actor había prestado sus servicio por más de 22 años (desde el 24 de abril de 1972 al 6 de mayo de 1994 (FI. 107 del exp.)) , dándose con ello cumplimiento el requisito de un tiempo mayor de 15 de servicio para proceder a retirarlo por llamamiento a calificar servicios. Así las cosas, se tiene que, la Resolución acusada tiene efectivo respaldo fáctico y jurídico, toda vez que, el Comando del Ejército 8

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Así las cosas, se tiene que, la Resolución acusada tiene efectivo respaldo fáctico y jurídico, toda vez que, el Comando del Ejército 8

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Nacional tenía competencia para disponer el retiro del agente demandante, según los artículos 128 , 129 literal a) y Art. 132 del D.. 1211/90, los cuales lo facultan para disponer el retiro del servicio activo, en otras palabras, el actor podía ser retirado del servicio activo mediante unos actos como el acusado, conforme a la normatividad antes citada. Como en reiteradas oportunidades lo ha dicho ésta Corporación kak los fines del Estado y los derechos a la igualdad ante la ley, el debido proceso Nw y la responsabilidad de los funcionarios, son preceptos fundamentales de la C.N. sobre la organización y funcionamiento del Estado y los derechos de las personas, cuyo contenido y alcances han sido desarrollados por las normas legales, como las del D. No.121 1/90, cuya debida interpretación y aplicación implica el respeto de tales preceptos y, por lo tanto, sólo en la medida de demostrarse la violación de dicha normatividad legal en un caso dado, podría inferirse el quebranto de los preceptos constitucionales fundamentales invocados en la demanda. En este orden de ideas, se tiene que, Çn el Decreto 1211/90, se prevé como una de las causales de retiro del servicio la de "Llamamiento a calificar servicios", con la sola exigencia de haber cumplido 15 años de servicio de los suboficiales, como el actor -, de donde se colige que, tanto los

prevé como una de las causales de retiro del servicio la de "Llamamiento a calificar servicios", con la sola exigencia de haber cumplido 15 años de servicio de los suboficiales, como el actor -, de donde se colige que, tanto los motivos como los fines del acto administrativo atacado, no fueron otros que las necesidades del buen servicio público y los propósitos de satisfacer tales necesidades y no otros como pretende manifestarlo el accionante-.

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Para desvirtuar la anterior presunción ha debido el demandante presentar pruebas que demostraran de manera plena, fehaciente, que con su actuar, lo que realmente pretendía la administración era imponerle la sanción de retiro del servicio, lo cual no se dio, por el contrario remitiéndonos al material probatorio aportado al proceso , encontramos cómo la administración profirió el acto administrativo impugnado en ejercicio de la atribución legal a ella otorgada, de ahí que no sea de recibo la posición de la parte actora, quien pretende mostrar un ánimo sancionatono por parte de la administración, pues como se viene analizando, la decisión tomada por la administración no obedeció a faltas constitutivas de mala conducta violatorias del Régimen Disciplinario alguno , sino a razón del servicio, ya que , lo que hizo la Administración fue actuar en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada y consagrada en el tantas veces mencionado, Decreto 1211 de 1990; por ello, mal se podría hablar ,-como pretende la parte demandante- , de una vulneración

Administración fue actuar en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada y consagrada en el tantas veces mencionado, Decreto 1211 de 1990; por ello, mal se podría hablar ,-como pretende la parte demandante- , de una vulneración o desconocimiento del "Debido Proceso" , máxime cuando, como ya mencionó la Sala, no se trata en el caso sub-lite de una sanción por falta constitutiva de

mala conducta, sino del ejercicio de una facultad discrecional conferida mediante Decreto 1211 de 1990 al Comando del Ejército Nacional. JEn este orden de ideas se tiene que, el acto administrativo demandado , cumple con los requisitos de forma y de fondo a juicio de esta Corporación , pues es facultad del Comandante del Comandante del Ejército ,para el caso de los suboficiales que lleven quince (15) años o más de servicio, retirarlos del mismo en forma temporal por llamamiento a calificar servicios, tal como se hizo en el caso presente"' a partir del 6 de mayo de 1994 , cumpliendo 10RW Fw

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SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 94-36615 lo dispuesto en los artículos 128, 129 literal a) Num. 3 y 132 del D 1211 de 1990 en lo pertinente. Así las cosas a la Sala no le queda otra camino que respaldar la legalidad de los Arts. 2os. Del Decreto No. 00226 del 6 de mayo de 1994 y 00258 del 30 de mayo de 1994 , proferido por el Comandante del Ejército, pues por lo antes dicho no se evidencia irregularidad alguna en los mismos, máxime

00258 del 30 de mayo de 1994 , proferido por el Comandante del Ejército, pues por lo antes dicho no se evidencia irregularidad alguna en los mismos, máxime cuando, el Comandante del Ejército ,tenía amplia facultad para ordenar el retiro temporal del servicio por llamamiento a calificar servicios. Conforme con lo anterior, y toda vez qe los actos impugnados no se encuentra incursos en las causales de violación normativa que el actor da como fundamento para su anulación, esto es, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los Arts. 2os., de los actos administrativos demandados de retiro del servicio del accionante por llamamiento a calificar servicios, no pueden prosperar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de CUNDINAMARCA, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

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NIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA POR

LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Aprobado por la sala en sesión de la fecha No. 9

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCIMEGAS ARCINTEGAS

TARSICIO CACERES TORO el

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