TA CUN - 94-36699-(24-10-1997)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR(4

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A 13 o NuVI Trbt.J Adminkrafr0 de cundincmarca Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).

EXPEDIENTE :No. 9436.699

DEMANDANTE : ROQUE J. MONTAÑA CARRILLO

DEMANDADA : N.- MINDEFENSAEJERCITO NAL.

AUTORIDADES: NACIONALES, retiro del servicio.

ROQUE JOAQUIN MONTAÑA CARRILLO, debidamente representado por apoderado, demanda a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las siguientes declaraciones: DECLARACIONES: "Primera.- Es nula la resolución No. 00280 de 14 de Junio de 1994 dictada por el Comando del Ejército, por medio de la cual se retiró del servicio activo al Sargento Viceprimero Roque Joaquín Montaña Carrillo, por voluntad de dicho Comando. Segunda.- El,Comando del Ejército reintegrará al señor Roque Joaquín Montaña Carrillo con el mismo grado deEXPEDIENTE No. 36699 2

Roque Joaquín Montaña Carrillo, por voluntad de dicho Comando. Segunda.- El,Comando del Ejército reintegrará al señor Roque Joaquín Montaña Carrillo con el mismo grado deEXPEDIENTE No. 36699 2 Sargento Viceprimero, sin perjuicio de los ascensos a que haya lugar en razón de su antigüedad. Tercera.- La Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - pagará al Sargento Viceprimero del Ejército Roque Joaquín Montaña Carrillo todos los haberes - sueldos, reajustes del mismo, primas, subsidios, vacaciones etc.- a partir dellS de junio de 1994 y hasta que sea efectivamente reintegrado, y de allí en adelante. Cuarta.- La Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - dará cumplimiento a la sentencia den el término indicado en el artículo 176 del decreto 01 de 1984 y en la forma y modo indicados en el inciso quinto delartículo 177 y 178 de la misma norma. "Quinta.- Declarase que para todos los efectos prestacionales no ha existido solución de continuidad en los servicios militares prestados por el Señor Roque Joaquín Montaña Carrillo". (fi. 4). Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen:

10. El señor Joaquín Montaña Carrillo prestó servicios militares al Ejército Nacional como Suboficial hasta alcanzar el grado de Sargento Viceprimero.EXPEDIENTE No. 36699 3 2°. En el mes de diciembre de 1990 el actor fue trasladado en comisión al Club Militar de Oficial como superior de

el grado de Sargento Viceprimero.EXPEDIENTE No. 36699 3 2°. En el mes de diciembre de 1990 el actor fue trasladado en comisión al Club Militar de Oficial como superior de mantenimiento. En el año de 1993 fue promovido a la sección de personal de dicho club.

Y. El 22 de mayo de 1994 algunos empleados del Club Militar se sustrajeron unos víveres de esas instalaciones. 4°.- Dentro del curso de la investigación respectiva, dichos empleados involucraron al actor en los hechos. Los empleados fueron sancionados, pero se desconoce si el actor fue sancionado. 5°.- Mediante Oficio de124 de mayo de 1994 la Dirección del Club Militar de Oficiales remitió al actor al Comando del Ejército, solicitando que se de por terminada la comisión del mismo en dicho Club, acusándolo expresamente de haber sido "sorprendido sacando víveres, en complicidad de algunos empleados del Club"., manifestando que posteriormente el Club enviaría al Comando del Ejército copia del acta de la Dirección de dicho Club y de los descargos de los inculpados.

El Comando del Ejército destinó al actor a la sección de suboficiales y luego a la sección de personal por corto tiempo, para luego ser retirado del servicio activo "por voluntad del comando", mediante el acto administrativo demandado. Se desconoce si el Comando del Ejército cumplió con su obligación legal, arts. 3, 66, 68, 70 y 89 del Decreto Ley 85 de 1989. (fi. 5). NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violó: Constitución

obligación legal, arts. 3, 66, 68, 70 y 89 del Decreto Ley 85 de 1989. (fi. 5). NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violó: Constitución Nacional (arts, 1, 2, 4, 5, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 42, 58, 83, 90, 95, 123, 209, 228,EXPEDIENTE No. 36699 4 229 y 230); Ley 58/1992 (arts. 2 y 3); Decreto 01/1984 (arts. 1, 25 3, num. 3 y 4; 853 127, 132 num. 6; 136,170, 176, 177 inc. 5 y 178); Decreto Ley 85/198 (arts. 33, 34, 65, 66, 68, 69, 70, 73, 74, 78, 87, 88, 89, 90, 91, 10351 1079 141, 2075 2095 214 y 217 inc. 2); Decreto Ley 1211/1990 (art. 247 inc. 2). (fi. 8). COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente ésta corporación para conocer en primera instancia de ésta demanda; dada la naturaleza de los actos demandados, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones al momento de presentación de la demanda que razonada por el libelista y con base en la certificación obrante a folio 46, asceñdían a la suma de $1 .836.750,62,00; suma superior a la estipulada en el Decreto 597 de 1988 para acceder a la segunda instancia.

certificación obrante a folio 46, asceñdían a la suma de $1 .836.750,62,00; suma superior a la estipulada en el Decreto 597 de 1988 para acceder a la segunda instancia. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentadá el 13 de octubre de 1994 (fi. 13); se admitió el 9 de diciembre de 1994 (fi. 15); se decretaron pruebas por auto del 20 de octubre de 1995 (fi. 30); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 25 de octubre de 1996 (fi. 63). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientesEXPEDIENTE No. 36699 5 CONSIDERACIONES 1.- Se demanda a la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional - a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución 000280 del 14 de junio de 1994 en cuanto retiró del servicio activo al actor. Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro al cargo y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, así como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Esta determinación fue tomada por el Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades que le cpnfieren los arts. 128, 129 lit. a), num. 4 y 132 del Decreto 1211 de 1990. 2.- Los siguientes son los cargos elevados por el demandante contra el acto administrativo.-

VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO.- Porque:

Decreto 1211 de 1990. 2.- Los siguientes son los cargos elevados por el demandante contra el acto administrativo.- VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO.- Porque: "Se le impuso al acto la máxima sanción disciplinaria como es la pérdida de su empleo, mediante la consabida y disfrazada figura de "la voluntad del Comando". Que habiéndolo acusado clara y expresamente el Club de Oficiales de cometer irregularidades al tratar de apropiarse de víveres, no se le juzgó, no se le hicieron cargos, no se le llamó a rendir descargos, no se le dio oportunidad de desvirtuar las acusaciones; en síntesis no se aplicó el debido proceso. El club tenía la obligación legal y moral de abrir la investigación disciplinaria contra el actor, pero éste se limitó a condenarlo y no cumplió con ese deber legal.EXPEDIENTE No. 36699 ql. 6 Que el actor en ningún momento incumplió con alguna de sus obligaciones, n mucho menos incurrió en la prohibición consagradas en el art. 34 Ib.; tampoco cometió ninguna de las faltas establecidas en el art. 65 de la norma citada. (fi. 8). 3.- ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. Por su parte la entidad demandada se basó en que: Se observa que el acto acusado no tiene que ver con los hechos narrados en la demanda, el mismo fue proferido con base en la facultad discrecional que goza el señor Comandante del Ejército, conforme lo establece el artículo 1211 de 1990 en su artículo 164 que dispone tres meses de alta. Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con 15 años o más de

Comandante del Ejército, conforme lo establece el artículo 1211 de 1990 en su artículo 164 que dispone tres meses de alta. Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con 15 años o más de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres meses a partir de la fecha que se cause la nulidad del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales, durante dicho lapso y solo lo dispuesto en e artículo 178 de este decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su cargo. Tal periodo se considerará como de servicio activo, para efectos prestacionales. Se predica allí que al cumplir el actor los 15 años de servicio, puede ser retirado en cualquier tiempo. Conforme al artículo 177 del C. de P.C., los hechos narrados en la demanda deben probarse, ya que no hay relación de causalidad entre los hechos expuestos y la resolución No. 00280 de junio 14 de 1994 que consagra en una facultad discrecional, el acto acusado no contiene una sanción sino reitero una facultad discrecional". (fi. 26).

4. El Ministerio Público representado por la Procuradora Doce en lo Judicial al momento de rendir su concepto observaEXPEDIENTE No. 36699 7 que por no haberse allegado al proceso copia de la investigación disciplinaria se debe dictar un auto para m'jor proveer. (fi. 64).

S. Encuentra la Sala que el actor eleva contra el acto demandado que produjo su retiro del servicio en forma temporal con pase a la reserva por voluntad del Comando del Ejército el cargo de violación

S. Encuentra la Sala que el actor eleva contra el acto demandado que produjo su retiro del servicio en forma temporal con pase a la reserva por voluntad del Comando del Ejército el cargo de violación Constitucional, en forma prioritaria y principal, la del artículo 29 que hace consagración del Debido Proceso, en concordancia con los artículos 66, 70, 89 y 91 del Decreto Ley 85 de ,989 que era el Estatuto Disciplinario Militar a la fecha de expedición del acto.

Fundamenta tal cargo en que por el Ministerio de Defensa se le atribuyó la comisión de irregularidades consistentes en tratar de apropiarse de víveres del Club y tratar de evadir su responsabilidad, aserto que quedó patentizado en el oficio que enviara el Director General del Club Militar, sede Santafé de Bogotá, al Señor General Hernán José Guzmán, Comandante del Ejército Nacional el 24 de mayo de 1994 y que motivó, como surge del oficio mismo que se solicitara a dicha autoridad dar por terminada la comisión en el Club. Dice el demandante que cón esta circunstancia se ameritaba el seguimiento de un debido proceso que concluyera en la deducción de su responsabilidad o en su exoneración. Pero que esto no se cumplió y por el contrario procedió a sancionarlo con la máxima pena como es el retiro del servicio activo que es el equivalente a la separación absoluta de las Fuerzas Militares, o a la destitución tratándose de empleados civiles; de donde deriva y concluye que se obró con desviación de poder por parte de la administración al expedir el acto demandado.EXPEDIENTE No. 36699 8 Procede la Sala a analizar y resolver los cargos con los elementos de juicio que ofrece el expediente así

desviación de poder por parte de la administración al expedir el acto demandado.EXPEDIENTE No. 36699 8 Procede la Sala a analizar y resolver los cargos con los elementos de juicio que ofrece el expediente así a.- Paladinamente la Dirección del Club pide al Comandante del Ejército, tal como lo refiriera el actor la terminación de la comisión de servicios en dicho Club por la circunstancia ya dicha en esta providencia. b.- En la misma fecha en que se solicita lo dicho en el punto anterior el actor Sargento Viceprimero MONTAÑA CARRILLO fue devuelto al Comando del Ejército... C Por haber sido sorprendido cometiendo hechos deshonestos (Sustracción de alimentos)". c.- El 14 de junio de 1994 el Comandante del Ejército General HERNAN JOSE GUZMAN RODRIGUEZ profiere la medida de retiro utilizando la facultad otorgada por los artículos 128, 129 lit. a num 4 y 132 del Decreto 1211 de 1990, en forma tan extrechamente coordinada con la queja que motivaba la terminación de la comisión y también con el acto mismo de retiro, el cual ocurrió veinte (20) días después de lo relacionado a la autoridad nominadora a través del oficio antes dicho. Con evidencia surge que el retiro obedeció a esa circunstancia y no a otra que sería la facultad discrecional del nominador, plasmada como lo dicen los decretos correspondientes al retiro " por voluntad del Comando". Sin importar la circunstancia que denota el expediente de que no hubo proceso disciplinario iniciado por tales hechos, puesto que no se halla vestigio de él, y de otra forma el Director General del Club dijo no constarle tal circunstancia; por cuanto

Sin importar la circunstancia que denota el expediente de que no hubo proceso disciplinario iniciado por tales hechos, puesto que no se halla vestigio de él, y de otra forma el Director General del Club dijo no constarle tal circunstancia; por cuanto que lo que si es evidente es que hubo una inconformidad de la institución por la posible conducta irregular de uno de sus integrantes, en este caso el actor: y que por eso leEXPEDIENTE No. 36699 9 fue terminada la comisión como se lee documentalmente; y que dentro de un término muy significativo por lo inmediato, se le retira por el destinatario del oficio en que se patentiza la queja. Corresponde destacar por la Sala, que el recuento del demandante no fue infirmado por la entidad demandada, la que se limitó a reiterar que la determinación administrativa se tomó con base en la facultad discrecional," Que no contiene una sanción". Acepta la Sala que lo sostenido por el Ejército Nacional a través de su apoderado es cierto, sin embargo, encuentra también una excepción a dicha afirmación y está constituida dicha excepción, por la íntima relación de causalidad entre la necesidad de adelantar un proceso administrativo disciplinario, o el disciplinario mismo, y el retiro. En esto ha sido uniforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de esta Corporación. Entonces, se hace necesario retomar los antecedentes administrativos del sub judice, y así se encuentra que. Efectivamente el suboficial MONTAÑA CARRILLLO se encontraba desempeñando una comisión en el Club Militar; lo que como ya se dijo, no fue infirmado por la demandada.

y así se encuentra que. Efectivamente el suboficial MONTAÑA CARRILLLO se encontraba desempeñando una comisión en el Club Militar; lo que como ya se dijo, no fue infirmado por la demandada. Encontrándose allí, el día 22 de mayo de 1994, se le atribuyó la realización de conducta irregular consistente en cometer hechos deshonestos (Sustracción de alimentos), por lo que fue devuelto al Comando del Ejército. (folio 73). Mediante auto para mejor.proveer se solicito copia auténtica del Oficio No. 291 CM-DA-95-g del 24 de mayo de 1994 a que refiere el demandante en el que se lee lo siguiente:EXPEDIENTE No. 36699 10 "Santafé 4e Bogotá, 24 de mayo de 1994 "No. 291 CM-DA-95-g "AUNTO : Término Comisión suboficial "AL Señor General

"HERNÁN JOSE GUZMÁN RODRIGUEZ

"Comandante Ejército Nacional "Santafé de Bogotá D.C. "Con toda antención me permito solicitar al Señor General Comandante del Ejército Nacional, el término de la comisión del Sargento Viceprimero ROQUE JOAQUD4 MONTAÑA CARRILLO, quien labora en el Club Militar desde el 03DIC-90. El motivo de la solicitud de término de comisión obedece a las irregularidades cometidas por el mencionado suboficial al tratar de apropiarse de víveres del Club y tratar de evadir su responsabilidad. "A este suboficial el día viernes 20 de mayo, se le había advertido que la

irregularidades cometidas por el mencionado suboficial al tratar de apropiarse de víveres del Club y tratar de evadir su responsabilidad. "A este suboficial el día viernes 20 de mayo, se le había advertido que la Dirección General tenía conocimiento de esas faltas y a pesar de su aviso, el día domingo 22 de mayo fue sorprendido sacando víveres, en complicidad de algunos empleados del Club. Posteriormente se enviará el Acta de la reunión en la Dirección General y los descargos de los inculpados. Así mismo, solicito al Señor General, autorices el nombramiento del reemplazo. "Atentamente. "Mayor General ® JAIME HUMBERTO NEIRA GARCIA "Director General". (folio 75). Encuentra así la Sala una íntima relación de cauFdidad entre los supuestos hechos irregulares imputables en un principio al Suboficial demandante, y su retiro, con lo que se configura la alegada desviación de poder del Comandante del Ejército al expedir el acto demandado.EXPEDIENTE No. 36699 11 Tales las razones para que deba decretarse la nulidad del acto acusado, restableciendo el derecho del actor ordenando las condenas pretendidas en el

PETITUM.

El restablecimiento del derecho. Las "consecuencias" de la anulación de los actos acusados, teniendo en cuenta las "pretensiones" de restablecimiento del derecho formuladas en la demanda son:

-) El reintegro del demandante al grado de Sargento Viceprimero, sin perjuicio de los ascensos a que haya lugar, sabiendo que no solamente el paso del tiempo es factor de ascenso, sino que existen otras circunstancias especiales.

-) El reintegro del demandante al grado de Sargento Viceprimero, sin perjuicio de los ascensos a que haya lugar, sabiendo que no solamente el paso del tiempo es factor de ascenso, sino que existen otras circunstancias especiales. Aspecto este que deberá el interesado gestionar una vez se cumpla su reintegro al grado de Sargento Viceprirnero que venía desempeñando. Se accederá a la declaración de no solución de continuidad por el tiempo en que estuvo cesante en virtud de los actos que se anulan.

-) Procede la condena a la Entidad Demandada a pagar los salarios dejados de percibir por el demandante desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se cumpla la orden de reintegro al servicio, teniendo en cuenta el escalafón militar correspondiente y las normas salariales aplicables en su respectivo tiempo.

-) Procede también determinar que la Administración debe dar cumplimiento a lo decidido en el término previsto del art. 176 del C.C.A. En lo que respecta al ajuste al valor de las sumas adeudadas, ésta Sala prohíja el del Honorable Consejo de Estado que ha sostenido:EXPEDIENTE No. 36699 12 Lo expuesto amerita confirmar en su integridad el fallo impugnado, adicionándolo con la orden de hacer el ajuste de valor correspondiente, por ser este procedente de oficio, conforme a reiterada jurisprudencia de la sala consignada en sentencias como la de 15 de noviembre de 1995, proferida en el expediente 7760, Consejero Ponente, Dr. Joaquín Barreto Ruiz, y la proferida en el expediente 6301, de 31 de julio de 1995, con ponencia del Dr. Diego

expediente 7760, Consejero Ponente, Dr. Joaquín Barreto Ruiz, y la proferida en el expediente 6301, de 31 de julio de 1995, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en las cuales se fijó el sentido y alcance del art. 178 del C.C.A., que permite, aún de oficio, que por razones de equidad - criterio auxiliar de la actividad judicial, según el art. 230 de la C.P.- deba decretarse el ajuste de valor de las condenas y liquidarse conforme a los parámetros previstos en dicha norma". La fórmula a aplicar, establecida por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado y aplicada por la Sección Segunda de la alta Corporación y por este Tribunal, a saber: R = Rh X INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se debió pagar la pensión con todos sus factores, por el guarismo que resulta de dividir el Indice final de recios al consumidor, certificado pro el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Con fundamento en lo expuesto se accederá a decretar la nulidad de los actos acusados por hallar la Corporación que se violó la ley. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Segunda, Subsección "A",EXPEDIENTE No. 36699 13 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Segunda, Subsección "A",EXPEDIENTE No. 36699 13 administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: lo. DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No.0280 del 14 de Junio de 1994 proferida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se retiro en forma temporal con pase a la reserva del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios, al Señor ROQUE JOAQUIN MONTAÑA CARRILLO, identificado con la C.C. No. 19.395.810 de Bogotá, Sargento Viceprimero del Ejército Nacional. 2o. Como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a) Reintegrar al señor ROQUE JOAQUIN MONTAÑA CARRILLO en el grado de SARGENTO VICEPRIMERO del Ejército Nacional. b) Reconocer y pagarle los sueldos y factores salariales legales, dejados de percibir por el actor desde el retiro del servicio por el alícto que se anula y hasta el día del cumplimiento del reintegro que se ordena teniendo en cuenta el escalafón correspondiente en el Ejército y las normas salariales aplicables en su tiempo; aplicando a las sumas de dinero a pagar la formula de actualización arriba señalada.f 1JOSE HE CTORIA LOZANO WILLIAMP RALDO GIRALDO ( Magistrado E iXPEDIENTE No. 36699 14 c) Para los efectos legales se declara la no solución de

JOSE HE CTORIA LOZANO WILLIAMP RALDO GIRALDO

( Magistrado E iXPEDIENTE No. 36699 14 c) Para los efectos legales se declara la no solución de continuidad en los servicios de la parte actora por el lapso que estuvo cesante en virtud de los actos acusados.

30. Dése cumplimiento a esta sentencia en el término que establece el artículo 176 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE y si no es APELADA, CONSULTESE ANTE EL SUPERIOR. En firme esta providencia, COMIJNIQUESE Y ARCHIVESE el expediente. Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. ?

ARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada