TA CUN - 94-36903-(20-06-1997)

FACULTAD DISCRECIONAL -No se enerva por facultad disciplinaria

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINA MAR CA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Junio veinte (20) de mil novecientos noventa y siete (1.997)

REFERENCIAS Asunto : INSUBSISTENIA Expediente No. : 94-36903

Demandante HERNAN RUIZ PEREZ Demandado FAVIDI

Clasificación : AUTORIDADES DISTRITALES Magistrado Ponente : DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO El demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad arriba indicada ,ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. ACTO ACUSADO El accionante acusa la Resolución No. 303 del 7 de julio de 1.994, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", con fundamento en las facultades otorgadas en el Acuerdo 02 de 1.977, Artículo 10, literal f), expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá, mediante la cual se declara insubsistente el cargo de Chofer Mecánico -Nivel OperativoGrado 06-, de la Sección de Servicios Generales -División Administraativa, que venía desempeñando en la mencionada entidad. Así como, la comunicación sin fecha, en la que se le informa la

Mecánico -Nivel OperativoGrado 06-, de la Sección de Servicios Generales -División Administraativa, que venía desempeñando en la mencionada entidad. Así como, la comunicación sin fecha, en la que se le informa la desvinculación del cargo ya mencionado.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

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II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que son nulos los actos administrativos identificados en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro a un cargo de igual o superior categoría. 3.- Que se condene a la entidad demandada a cancelar todos los salarios, primas, prestaciones, etc., que hubiere dejado de percibir desde el 11 de julio de 1.994 hasta la fecha de su reintegro. 4.- Que se declare que no ha existido solución de qw continuidad en el desempeño del cargo para todos los efectos legales y prestacionales. 5.- Que se ordene el pago de los reajustes correspondientes. 6.- Que se condene en costas a la accionada.

III. H E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el la demandante y que aparecen en folios 9 y 10 del expediente, los resumimos así: 1.- Mediante Acto Administrativo, fue nombrado como funcionario del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital. Su último cargo fue el de Chofer Mecánico, Nivel Operativo,

1.- Mediante Acto Administrativo, fue nombrado como funcionario del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital. Su último cargo fue el de Chofer Mecánico, Nivel Operativo, Grado 06, Sección Servicios Generales de la División Administrativa. 2.- Desempeñó funciones o cargos de más categoría, sin que 4 le hubiesen reconocido y pagado las diferencias salariales. Presentó varias peticiones a la entidad, sin que obtuviera respuesta al respecto, violando con tal omisión el Artículo 23 de la Constitución Política, en concordancia con los Artículos lo. y ss. del C.C.A. 3.- Por medio de la Resolución No. 303 del 7 de julio de 1,994, se declaró insubsistente su nombramiento. 4.- La entidad demandada no se ha pronunciado a cerca de las solicitudes ni muchos menos ha efectuado la respectiva liquidación, situación que le ha causado perjuicios. 5.- A las peticiones elevadas por el actor, como no se le dieron contestación, se ubicó en lo normado por el Artículo 135 del C.C.A.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLAC IONTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

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Exp.No. 94-36903 Cita como conculcadas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 2o., 25, 29 y 53 de la Constitución Política; Acuerdo 12 de 1.987; Ley 27 de 1.992; Ley 33 de 1.985; Ley 71 de 1.988; Decreto Reglamentario No.

Constitución Política; Acuerdo 12 de 1.987; Ley 27 de 1.992; Ley 33 de 1.985; Ley 71 de 1.988; Decreto Reglamentario No. 1848 de 1.969, Articulo 86; Artículos 4o., 5o. y 6o., del Decreto 3155 de 1.968; Artículos 25, 26, 40, 47 y ss. del Decreto 2400 de 1.968, Artículos 25 y ss. del Decreto Reglamentario No. 1950 de 1.973. Y, Ley 13 de 1.984. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 12 a 14 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito solicita se desestime la petición de nulidad de la Resolución No. 303 del 7 de julio de 1.994, toda vez que, no se efectuó el agotamiento de la vía gubernativa, porque en la copia del traslado se solicitó que se revisara o revocara tal decisión.

Argumenta la defensa que el acto administrativo se ajusta a derecho y que se expidió atendiendo a las normas distritales. En ésta oportunidad solicita que se condene en costas al actor. Arguye el profesional del derecho que, el Gerente tiene como 1

funciones entre otras, nombrar y remover al personal del fondo conforme a las disposiciones legales y estatutarias, según lo ordenado en el Artículo 10, literal f), del Acuerdo 2 de 1.977, de tal normatividad se observa, que el acto

funciones entre otras, nombrar y remover al personal del fondo conforme a las disposiciones legales y estatutarias, según lo ordenado en el Artículo 10, literal f), del Acuerdo 2 de 1.977, de tal normatividad se observa, que el acto administrativo, es decir, la Resolución 303 del 7 de julio de 1.994, fue proferida conforme a las facultades legales. Además, el acto administrativo expedido por el Gerente, está amparado por la presunción de legalidad y por ende, es de obligatorio cumplimiento hasta tanto no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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Exp.No. 94-36903 Atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acto administrativo goza de unas prerrogativas, por lo tanto, cuando se ejerza la acción correspondiente, es preciso demostrar uno o varios de los vicios, para que el mismo sea destruido. Es así, como en el presente caso no se viola ninguna disposición de estirpe constitucional, como lo pretende hacer ver la parte actora. Además, la Constitución Política garantiza y protege el derecho al trabajo, razón por la cual se expidió la Ley 27 de 1.992. El Gerente de la entidad, ejerció la facultad que le otorgan los Decretos 2400 y 3074 de 1.968, 1950 de 1.973 y Ley 61 de 1.987, sobre empleados públicos. Asimismo, el acto administrativo por él proferido y del cual se pretende su nulidad, es de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia los catalogan como actos

empleados públicos. Asimismo, el acto administrativo por él proferido y del cual se pretende su nulidad, es de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia los catalogan como actos discrecionales, que se dictan en razón al buen servicio público sobre aquellos empleados no vinculados a la carrera administrativa. En el presente caso, que se buscó mejorar el servicio, dadas las circunstancias que venía teniendo la entidad y así acabar los montajes de personas que obstruían la ágil gestión administrativa dentro de la entidad. Manifiesta el apoderado de la entidad demandada que, para ingresar al escalafón, los empleados se han de inscribir en la carrera administrativa, para gozar de los privilegios que la ley les otorga y aquellos empleados públicos que no se inscriban, continuarán siendo de libre nombramiento y remoción. Concluye su defensa citando jurisprudencia a cerca de que la facultad discrecional no es absoluta, sino que debe orientarse atendiendo al logro del buen servicio público. VI.ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora guardó silencio en ésta etapa procesal, al igual que la entidad demandada. El Agente del Ministerio Público emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, en los siguientes términos a saber:

yaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 94-36903 ya Manifiesta la Agencia Fiscal, que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción y que la entidad demandada ejerció la facultad discrecional, sin que se haya demostrado

Exp.No. 94-36903 ya Manifiesta la Agencia Fiscal, que el actor era un empleado de libre nombramiento y remoción y que la entidad demandada ejerció la facultad discrecional, sin que se haya demostrado la extralimitación o transgresión de la administración al declarar la insubsistencia del nombramiento, tampoco se observa la desviación de poder. Así las cosas, se ha de tener que el acto acusado fue expedido en legal forma. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir , previas las siguientes ww VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora , la nulidad de los actos acusados debidamente identificados en el acápite respectivo de este proveído , por medio de los cuales se declaró insubsistente su nombramiento como Chofer mecánico -Nivel operativo -Grado 06 de la sección de Servicios Generales División Administrativa .Como restablecimiento del derecho solicita se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría , se le paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir desde cuando fue desvinculado y hasta que sea reintegrado al servicio ,se ordene el pago de reajustes para compensar el envilecimiento del poder adquisitivo del dinero ,que se disponga no ha existido solución de continuidad laboral desde la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro y finalmente que , se condene en costas a la entidad demandada Para sustentar sus pretensiones , aduce que los actos acusados violaron varias disposiciones de orden Constitucional,legal y contenidas también en actos

y finalmente que , se condene en costas a la entidad demandada Para sustentar sus pretensiones , aduce que los actos acusados violaron varias disposiciones de orden Constitucional,legal y contenidas también en actos administrativos Distritales de carácter general . En la Explicación del concepto de violación , concreta dos cargos a saber : Desviación de poder y violación directa de la ley 27 de 1992 ; de los artículos 2,25,29 y 53 de la C.P , así como del D.2400 de 1968 en lo pertinente (Sic), y la ley 13TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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Considera el apoderado del actor , respecto del primer cargo que , que para la época del ingreso a la entidad tenía derecho su poderdante para ser inscrito en carrera administrativa , conforme al acuerdo 12 de 1987 . Así mismo indica que siendo un excelente trabajador no ha debido ser destituido sin la previa •investigación administrativa pues sus excelentes condiciones lo hacían acreedor a su estabilidad en el empleo . Por tal razón se infringieron Los artículos 2,25,29 y 53 de la Carta ; El Acuerdo 12 de 1987 ; la Ley 27 de 1992 ;la Ley 33 de 1985 ;;la ley 71 de 1988 ;el D.R.1848 de 1969art. 86 ;Los artículos 4,5 y 6 del D. 3135 de 1968 y por lo tanto los artículos 25,26,40,47,48,49,50,51 y 52 del D.2400 de 1968 ; los

D. 3135 de 1968 y por lo tanto los artículos 25,26,40,47,48,49,50,51 y 52 del D.2400 de 1968 ; los artículos 25 y Siguientes del D.R. 1950 de 1973 y demás normas conducentes Al respecto la Sala considera que no le asiste razón al actor , por cuanto en primer lugar , debe advertirse que la controversia que las partes han puesto a consideración del Tribunal en este proceso tiene relación con la legalidad de los actos acusados que lo dejaron fuera del servicio por decisión de declarar insubsistente el Nombramiento que le habían hecho para desempeñar el cargo de Chofer mecánico ; no con omisiones supuestas o reales de la administración para la época de la vinculación , cuando debió ser inscrito

en carrera administrativa , según el Acuerdo 12 de 1987 del Concejo Distrital , situación que si le afectó ha debido en su oportunidad , en sede gubernativa reclamar , agotando así la vía gubernativa antes de acudir a esta vía judicial. Es entonces improcedente a todas luces que en el cargo pretenda cuestionar omisiones de años atrás de la Administración y que no son parte de la litis , pues no ha sido demandadas en el Sub-lite En Segundo lugar , no siendo el actor empleado público perteneciente a la carrera administrativa , el nominador podía , tal como lo hizo , declararlo insubsistente sin que tuviera que motivar la decisión . La explicación que da el mismo actor en el sentido de haber cumplido a cabalidad con

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mismo actor en el sentido de haber cumplido a cabalidad con

yaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 94-36903 sus deberes , de no haber tenido sanciones disciplinarias y haber sido excelente empleado en todo sentido , no le daba derecho alguno de estabilidad en el empleo , ni era causal para limitar la facultad discrecional del nominador para removerlo , de tal forma que previamente tuviera que adelantarle un proceso disciplinario . Precisamente , no existe en la hoja de vida del actor , anexa al expediente prueba alguna que permita deducir razones para que el nominador haya tenido que hacer una investigación previa a la decisión de desvinculación del actor mediante insubsistencia La desvinculación en el caso sub-exámine no es una destitución como se plantea , pues precisamente no fue una sanción disciplinaria la que el nominador decidió respecto del actor , sino simple y llanamente el ejercicio de la facultad discrecional de remoción , respecto a un empleado que no estaba amparado por el fuero de estabilidad relativa en el empleo derivado de la carrera administrativa , por no pertenecer a la misma Pero así hubiese estado investigado disciplinariamente el actor y hubieran existido razones para que fuera destituido tales circunstancias no enervaban la facultad discrecional de remoción , pues como en repetidas oportunidades lo ha Nw

explicado el H. Consejo de Estado ,las dos facultades de la administración (Facultad de libre remoción del empleado sin fuero alguno de estabilidad relativa en el empleo y facultad de investigar y sancionar disciplinariamente)

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explicado el H. Consejo de Estado ,las dos facultades de la administración (Facultad de libre remoción del empleado sin fuero alguno de estabilidad relativa en el empleo y facultad de investigar y sancionar disciplinariamente) tienen causales diferentes y se desenvuelven por caminos que no interfieren el ejercicio legal de una y otra Tanto el D.2400 de 1968 en su artículo 26 , como el D.R. 1950 de 1973 en su artículo 107 , como el Acuerdo 02 de 1977 , artículo lO ,literal F , indican que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenece a la carrera administrativa ,puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora , sin motivar la decisiónTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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Exp.No. 94-36903 Naturalmente que , la facultad discrecional de remoción en los casos a que se refiere el párrafo anterior , no implica uso arbitrario de la misma , pues se presume que el fin buscado por el nominador al tomar la decisión de una insubsistencia , como en el caso sub-exámine , es el de mejorar el servicio público , presunción que siendo legal luris Tantum , puede ser desvirtuada por el interesado . En este proceso , la parte actora hace el cargo , según el cual el nominador actúo con desviación de poder , por no haber adelantado un proceso disciplinario previo a la desvinculación y por haber omitido la inscripción en carrera administrativa , sin que le asista razón alguna ,pues el asunto de no estar en carrera administrativa , no hace parte

haber adelantado un proceso disciplinario previo a la desvinculación y por haber omitido la inscripción en carrera administrativa , sin que le asista razón alguna ,pues el asunto de no estar en carrera administrativa , no hace parte siquiera de la litis y en cuanto a la supuesta obligación del nominador para adelantar investigación no hay la menor prueba que así lo indique. Además , en el evento que existieren faltas disciplinarias graves(hay documentos que demuestran que el actor no era propiamente un empleado ejemplar como lo reitera su apoderado , pues aparece con varios llamados de atención tampoco se hubiera limitado la facultad de libre remoción así de por medio estuviera adelantándose investigación 01 como ya se anotó . Tampoco se demuestra que el fin perseguido por el nominador , haya sido contrario al servicio público . Solamente con el argumento que se buscó satisfacer intereses políticos , sin la prueba respectiva del actor que así demuestre su dicho , es imposible que el juzgador llegue a tales deducciones o acepte un cargo como lo pretende el actor . En este orden de ideas , no cabe más alternativa que concluir que tal cargo no esta llamado a prosperar En cuanto al segundo cargo , que refiere el actor a Violación directa de la ley y de normas constitucionales por no haber garantizado el nominador su estabilidad en el empleo , siendo un empleado honesto y eficiente , ha de anotarse , que en la medida en que no se demuestra la desviación de poder(primer cargo ) , este segundo cargo porTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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desviación de poder(primer cargo ) , este segundo cargo porTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 94-36903 sustracción de materia , tampoco esta llamado a prosperar Lo anterior en la medida que, la demanda relaciona los dos cargos , haciendo depender el primero del segundo . Es decir, que al haber violación directa de la Constitución y la ley hay también desviación de poder , por las razones que se analizaron en el primer cargo y que no están llamadas a prosperar En síntesis , el actor no logro desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo mediante el cual se decidió la insubsistencia que se cuestiona , razón por la cual deberán despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda En cuanto a la comunicación demandada , mediante la cual se le entera de la decisión de la insubsistencia mediante Resolución 303 de julio 7 de 1994(folio 3 ,Expediente) ha de anotarse que la misma no constituye un acto administrativo , sino un simple acto de comunicación , que no es judiciable , conforme a lo dispuesto en los artículos 83 , 85 , 135 y 137-4 del CCA Por lo anterior , de oficio se declarará la falta de jurisdicción de este Tribunal para pronunciarse sobre tal comunicación .Lo anterior , conforme a competencia de este Tribunal derivada de lo establecido en el artículo 164 del CCA. De otra parte , no se accede a condenar en Costas al actor tal como lo solicitó oportunamente la parte demandada , en la medida que , las mismas no aparecen demostradas como causadas y menos aún comprobadas dentro del proceso. Lo

De otra parte , no se accede a condenar en Costas al actor tal como lo solicitó oportunamente la parte demandada , en la medida que , las mismas no aparecen demostradas como causadas y menos aún comprobadas dentro del proceso. Lo anterior de acuerdo a lo establecido en numeral octavo(81.) del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 171 del CCA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

wTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

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Exp.No. 94-36903 F A L L A 1.- Declárase de oficio la excepción de falta de Jurisdicción respecto de la comunicación demandada ,suscrita por el jefe de la sección de personal del Fondo de Ahorro Y vivienda del Distrito-Favidi(Folio 3 -expediente) conforme a lo expuesto 3.-No se accede a condenar en costas a la parte actora conforme a lo expuesto en la parte motiva. 3.- Niéganse las pretensiones de la demanda CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.17R

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGA.S A.

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