TA CUN - 94-36923-(15-05-1998)

'J TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "C"

ESTADO DE EMBARAZO -Protección /INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA EMBARAZ

-Motivación (E) Santafé de Bogotá, D.C., Mayo Quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrado Ponente Dr.Tarsicio Cáceres Toro

REFERENCIAS

Expediente No. 94--36923

Actor CASTRO MARTINEZ, SONIA

Demandado : NSENADO DE LA REPUBLICA.

Controversia : INSUB. ESTADO EMBARAZO - 1994

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES SONIA CASTRO MARTINEZ iden'tificada con la C.C.

No. 49.735.016, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, en Nov. 16/94 presentó demanda contra la NACIONSENADO DE LA REPUBLICA con ocasión de la declaratoria de Insubsistencia de su nombramiento, dando lugar a la actual controversia que se decide en" esta providencia.

ANTECEDENTES

A. DE LA DEMANDATRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

EXP. No. 94-36923 - Pag.2 LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes: 11 lo. Declarar que es NULA la Resolución No 852 de Julio 14 de 1.994 dictada por el Director General Administrativo de H. Senado de la República.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a LA NACION - Senado de la Repúblicaal pago, a favor

14 de 1.994 dictada por el Director General Administrativo de H. Senado de la República.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a LA NACION - Senado de la Repúblicaal pago, a favor de mi mandante, de todos los sueldos, prestaciones, subsidios, primas y pago de licencia de maternidad, con los correspondientes aumentos que anualmente se decretan , dejados de recibir desde el 19 de Julio de 1994 hasta cuando sea reintegrada a su cargo o hasta doce semanas después del parto en caso de que se estime que no tiene derecho al reintegro.

Al hacer esta condena pido que las sumas se actualicen a la fecha de ejecutoria de la sentencia, según el índice de preciso al consumidor y que sobre tales sumaá se reconozcan intereses.

3. Como consecuencia de la primera declaración, condenar a LA NACION - Senado de la Repúblicaa reintegrar a mi representada al cargo que tenía o a uno similar dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

4. Ordenar que para efectos de cesantías, pensión de jubilación y demás prestaciones, no ha habido interrupción en el servicio.

5. Disponer que las sumas reconocidas en la sentencia devengarán intereses en la forma prevista por el Art. 177 del C.C.A." (Fl. 9 exp.) LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones son lo. Mediante resolución No 852 de Julio 14 de 1994, comunicada el 25 del mismo mes y año, dictada por el Director General Advo. del H. Senado de la República, mi mandante fue declarada insubsistente junto con varios funcionarios más.

lo. Mediante resolución No 852 de Julio 14 de 1994, comunicada el 25 del mismo mes y año, dictada por el Director General Advo. del H. Senado de la República, mi mandante fue declarada insubsistente junto con varios funcionarios más. 2o. Mi poderdante se desempeñaba como Asistente y de un Senador. 3o. Sonia devengaba un sueldo de $ 690.000 mensuales, más primas semestrales y de Navidad. 4o. Cuando fue declarada insubsistente mi mandante tenía varias semanas de embarazo.TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.3 5o. Desde principios del mes anterior a la declaratoria de insubsistencia mi comitente informó a las autoridades correspondientes su estado de gravidez y les pidió protección. 6o. En virtud de su estado de preñez la demandante no podía ser despedida de su cargo y tenía derecho a ser sostenida en él, al menos mientras debe a luz y disfrutaba de la licencia de maternidad. 7o. Al haber sido despedida estando grávida se violaron normas Constitucionales y legales y por tanto el acto administrativo que tal dispuso, es nulo.

80. La demandante me ha otorgado poder para adelantar este proceso. (fl. 8 exp).

EL ACTO ACUSADO fue determinado en el poder y la demanda como se precisa y precisará y se pretende su nulidad conforme a LAS NOPS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION que se expresó en la demanda y que luego se concretará (fls. 1 y 8 a 11 exp.)

demanda como se precisa y precisará y se pretende su nulidad conforme a LAS NOPS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION que se expresó en la demanda y que luego se concretará (fls. 1 y 8 a 11 exp.) LA CUMTTIA Y LA INSTANCIA. Se menciona que este H. Tribunal es competente por naturaleza del asunto, por el factor territorial y por la cuantía de la mayor de las pretensiones que estimo en tres millones de pesos. La razón de esta cuantía es la siguiente: a la fecha de presentación de esta demanda la Actora llevaba cuatro meses de insubsistencia; como ganaba $690.000 mensuales, serían $2.760.000 y el resto sería por la parte de primas que a estos cuatro meses corresponde, para completar los tres millones(fl. 11 exp).

B. PL PROCESQ : LA PARTE DEMANDADA fue la NAC ION - SENADO DE LA REPUBLICA, que fue notificada por aviso el admisorio de laTRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.4 demanda al Ministro de Gobierno y/o Ministro del Interior y por medio de delegado, quien designó apoderado, el cual no contestó (fls. 34 y 34 vto.) LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. Las partes guardaron silencio. Por último, EL MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuraduría 55 Judicial emitió su Vista donde solicita se desestimen las súplicas de la demanda(fl. 79 a 83 exp).

Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al

solicita se desestimen las súplicas de la demanda(fl. 79 a 83 exp). Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONSIPERACIONES El problema jurídico central en el sub-lite se u mita inicialmente a determinar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO DE LA PARTE ACTORA) SE AJUSTA O NO A DERECHO teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente arrimadas al proceso. Ahora, en caso de prosperar la nulidad del acto acusado correspondería entrar a conocer de las demás pretensiones formuladas. La motivación de la decisión.- Para resolver se considera 1°) La Parte Actora.TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.5 Se desempeñaba como ASISTENTE V DEL SENADO DE LA REPUBLICA perteneciente a la Planta de Personal adscrito al Despacho del Senador, de libre nombramiento y remoción. Para el término del período legislativo correspondiente y a partir de julio 19 de 1994 se decretó su retiro del servicio por medio del acto acusado en este proceso. 20) La actuación administrativa acusada, las imDugnaciones y demás argumentaciones de las Partes. La actuación acusada.- Está conformada por la Res. No. 852 de julio 14 de 1994 del Director General Administrativo

1. La actuación administrativa acusada, las imDugnaciones y demás argumentaciones de las Partes.

La actuación acusada.- Está conformada por la Res. No. 852 de julio 14 de 1994 del Director General Administrativo del Senado de la República que resuelve DECLARAR LA INSUBSISTENCIA de su nombramiento, a partir del 19 de julio de

1994. La autoridad Nominadora invoca, para proferir el acto, las facultades del numeral 50 del art. 376 de la Ley 5. De

1992. En este caso se declara la insubsistencia del nombramiento de la Actora respecto del cargo que desempeñaba en la UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DEL SENADOR CRISPIN VILLAZON DE ARMAS, a partir del 19 de julio de 1994 y teniendo en cuenta la siguiente motivación NN Que el articulo 368 de la Ley 5. De 1992, prevé que cada Congresista postulará ante el •Director General, los respectivos candidatos para laborar en su UNIDAD DE TRABAJO

LEGISLATIVO, con carácter de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION.

Que el artículo transitorio 1 de la Constitución Política de Colombia, determina que el PERIODO para el cual fue elegido el actual Congreso, TERMINA EL 19 DE JULIO DE 1994. Que como consecuencia de los citados mandatos constitucionales y legales, se hace imperativo DECLARAR EL RETIRO DEL SERVICIO de la Planta Legislativa adscrita a los Senadores QUE NO CONTINUAN COMO CONGRESISTAS EN ESTA CORPORACION. " (fis. 5 ss. exp.) Las impugnaciones. En la demanda -en resumense

Senadores QUE NO CONTINUAN COMO CONGRESISTAS EN ESTA CORPORACION. " (fis. 5 ss. exp.) Las impugnaciones. En la demanda -en resumense eTRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.6 sostiene que la actuación acusada (Res. No. 852/94) está incursa en los vicios o causales de nulidad relacionados con los artículos de las siguientes disposiciones : de la Const. Nacional (2 y 43); del C.S.T. (239); de la Ley 50 de 1990 (33, 34 y 35); del C.C.A. (85, 136, 206 y Ss); así como las demás normas pertinentes. De la Constitución. Invoca como violados los siguientes artículos de los cuales emite el concepto de violación. El Art. 2o que dispone que las autoridades de la República están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida y demás derechos y el art. 43 de la misma consagra como derecho de la mujer que está encinta y después del parto, el gozar 7, de especial asistencia y protección del estado" . El funcionario que dictó la susodicha resolución quebrantó esta norma, pues no obstante haberle informado la demandante sobre su estado y haberle pedido protección, la dejó sin puesto, sin asistencia y protección. La ley 50/90 resulta violada en los arts. 33, 34 y 35 por lo siguiente: El art. 33 estatuye que "la maternidad gozará de la protección especial del Estado" y corresponde al Art. 235 Bis

La ley 50/90 resulta violada en los arts. 33, 34 y 35 por lo siguiente: El art. 33 estatuye que "la maternidad gozará de la protección especial del Estado" y corresponde al Art. 235 Bis del C.S.T. En el caso no se da protección, sino todo lo contrario, el dejar sin puesto a una futura madre, como ocurrió con el acto acusado. El art. 34 establece que toda mujer encinta tiene derecho a un descanso remunerado de doce semanas en la época del parto, precepto que corresponde al Art. 236 del C.S.T y que fue violado por cuanto merced a la Resolución 832 citada, la Actora no podrá disfrutar de este descanso. Y el art. 35, que corresponde hoy al art. 239 del C.S.T, porque dicho precepto prohibe despedir por motivo de embarazo ( fls. 9 a 10 exp). La Parte Demandada no contestó la demanda ni alegó de conclusiones.TRIB. ADM. CUNDINAI4ARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.7 El Ministerio Público anota que en el caso de autos la desvinculación de la Actora tiené una MOTIVACION EXPRESA EN EL ACTO PERTINENTE, por lo que no puede PRESUMIRSE que el retiro fue por causa del embarazo (lo que si procede cuando el ACTO NO TIENE MOTIVACION EXPRESA Y LA EMPLEADA SE ENCUENTRA EN ESE ESTADO). Trae a colación una providencia del H. Consejo de Estado en ese sentido. No encuentra, por tanto, que se haya quebrantado el régimen jurídico y estima que las pretensiones no

ESTADO). Trae a colación una providencia del H. Consejo de Estado en ese sentido. No encuentra, por tanto, que se haya quebrantado el régimen jurídico y estima que las pretensiones no deben prosperar. (fls. 79 ss. exp.) 40) El caso de fondo.

LA NULIDAD DEL ACTO QUE ORDENO EL RETIRO DEL SERVICIO

ACTIVO DE LA EMPLEADA DEL UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO

(DESPACHO DEL SENADOR) DEL SENADO DE LA REPUBLICA (Art. 20 -en partede la Res. No. 852/94) se reclamó en la demanda por los cargos que se le imputaron y teniéndo los argumentos de las demás Partes y las pruebas arrimadas al proceso válidamente. Para la resolución del caso es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos La Empleada laboraba en la UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO adscrita al Despacho del SENADOR CRISPIN VILLAZON DE ARMAS, como personal de libre nombramiento y remoción, conforme al art. 368TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCtON 2a. - SUBSECCION "CH EXP. No. 94-36923 - Pag.8 de la Ley 5. De 1992; el acto administrativo señala que a partir de julio 19/94, por vencimiento del período del Congreso se remueve el personal que laboraba con los SENADORES que no continúan en el siguiente período legislativo, que comienza a partir de julio 20 de 1994. La empleada en junio 8 de 1994 comunicó su estado de embarazo -con anexión de la prueba pertinenteal Director Administrativo del Senado de la República como consta en la

partir de julio 20 de 1994. La empleada en junio 8 de 1994 comunicó su estado de embarazo -con anexión de la prueba pertinenteal Director Administrativo del Senado de la República como consta en la copia sellada y fechada de recibo en esa dependencia, aunque la Administración señale que no encuentra tal documento en la Hoja de Vida de la empleada. Pero, en Julio 14/94 se expidió el acto de su remoción, en las condiciones y motivaciones anotadas. Ahora, en Sept. 16/94 la Actora se dirige al Director Administrativo del Senado para reclamar su REINTEGRO O INDEMNIZACION dada la situación observada y porque no ha tenido ninguna respuesta (fls. 2 a 3 y 4 exp.) problema jurídico a dilucidar en este caso es SI ES O NO POSIBLE RETIRAR DEL SERVICIO A UNA EMPLEADA EMBARAZADA,

CUANDO EL NOMINADOR CONOCE SU ESTADO, SI SE DAN UNAS

CIRCUNSTANCIAS LEGALES PARA LA TERMINACION DE SU RELACION LEGAL

Y REGLAMENTARIA.

En primer lugar, no es posible PRESUMIR que el retiro del servicio de la Actora se debió a su ESTADO DE EMBARAZO, aunque ella lo haya informado al Nominador antes de que se expidiera el acto que decretó su desvinculación, debido a que dicho acto ESTATRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.9 MOTIVADO y las razones en que se funda tienen arraigo en normas constitucionales y legales. Por lo tanto, la remoción de la

EXP. No. 94-36923 - Pag.9 MOTIVADO y las razones en que se funda tienen arraigo en normas constitucionales y legales. Por lo tanto, la remoción de la Actora tiene por motivación la que en forma expresa aparece en el acto correspondiente. El Ministerio Público -en este casotrajo a colación la Sentencia de mayo 11 de 1995 de la Sección

2. Del H. Consejo de Estado del exp. No. 7126, que tiene relación con este caso, y que sobre el particular dice En términos legales y bajo la consideración de la maternidad como un hecho biológico merecedor de especial protección, se inicia su amparo con la expedición de la ley 53 de 1938, protección que se ha reiterado en la normatividad posterior, estando siempre incluida la empleada vinculada al servicio público.

En el caso concreto de autos se observa que está suficientemente probado el ESTADO DE LACTANCIA de la actora cuando fue retirada del servicio sin motivación alguna, y que tal estado era conocido por el nominador cuando declaró la insubsistencia. Es evidente entonces que se infringió la ley pues el nominador no podía válidamente ejercer la facultad de libre remoción para retirar del servicio a la actora, sino que debía MOTIVAR LA PROVIDENCIA, precisamente exponiendo la razón que lleva a la administración a tomar la determinación que no podía ser otra que la mejora en el servicio público. La Sala ha sostenido en diferentes oportunidades que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en

La Sala ha sostenido en diferentes oportunidades que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos de embarazo, y los tres meses siguientes al parto. Se deduce entonces que mientras a administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que la insubsistencia no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley."(fls. 82 a 83 exp.) Ahora, conforme a la ley 5a de 1992 y específicamente al art. 388, cada Congresista postula ante el Director General losTRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "CH EXP. No. 94-36923 - Pag.lO candidatos para laborar en SU UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO, que son de libre nombramiento y remoción. Se entiende que, en este caso especialísimo, la vinculación de ese personal tiene íntima relación con la permanencia del CONGRESISTA que los postula y su voluntad de que continúen laborando en su Despacho o UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO del Despacho pertinente. Al vencer el periodo legislativo se entiende que el personal de libre nombramiento y remoción vinculado a la UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DEL DESPACHO DEL CONGRESISTA, SI ESTE NO CONTINUA EN EL NUEVO PERIODO LEGISLATIVO, no puede continuar en

personal de libre nombramiento y remoción vinculado a la UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DEL DESPACHO DEL CONGRESISTA, SI ESTE NO CONTINUA EN EL NUEVO PERIODO LEGISLATIVO, no puede continuar en servicio. En efecto, cuando un CONGRESISTA no resulta electo para el siguiente periodo del Congreso de la República, por la causa que sea, no es posible determinar quien lo reemplazará debido a que así no opera el SISTEMA ELECTORAL, ya que la elección en el SENADO (caso de autos) es del orden nacional y no es posible determinar QUIEN REEMPLAZA A QUIEN y por lo tanto, el

personal de la UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVA DEL CONGRESISTA

(que concluye su labor y no se íntegra en el nuevo período legislativo) NO PUEDE ADSCRIBIRSELE AL DESPACHO DE UN NUEVO CONGRESISTA, más cuando la misma ley le otorga la facultad de presentar los candidatos para su UNIDAD. El hecho, de la realidad, que un NUEVO CONGRESISTA llegue a ocupar la oficina de un CONGRESISTA QUE NO FUE ELECTO PARA EL NUEVO PERIODO LEGISLATIVO no significa, de ninguna manera, que es el reemplazo del anterior por lo ya expuesto y, por lo tanto, a éste no se le podría adscribir el personal del antiguo Congresista. Lo anterior respalda el retiro de los empleados de la Unidad de Trabajo Legislativo en las condiciones anotadas al vencer el período correspondiente.TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.11 Ahora bien, es cierto que se ha sostenido que con

período correspondiente.TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.11 Ahora bien, es cierto que se ha sostenido que con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional se consagró en norma de la más alta estirpe la PROTECCION DE LA MUJER EMBARAZADA a la especial asistencia y protección del Estado y que con fundamento en esa norma se han anulado múltiples actos de retiro de mujeres en ese estado que fueron retiradas del servicio en acto sin motivación, que se presume ilegal y dictado en razón al estado de la mujer y en contra de la protección establecida por lo que amerita su nulidad.' Y que en ese caso, la autorización legal del pago de la INDEMNIZACION prevista en algunas normas del DL. 3135/68 y DR. 1848/69 no sanean la irregularidad. Pero, en casos, como el de autos, existe de por medio una MOTIVACION EXPRESA que tiene asidero en la Constitución y la ley, sin que se observe que tales mandatos sean contrarios a la Carta. En este evento, no es posible anular el acto de retiro del servicio porque está fundado,, como' se dijo, en normas existentes y vigentes. Además, porque no es posible ordenar la continuidad en el servicio de la Actora, imponiéndole a un Congresista la carga de recibir -aún contra su voluntaduna empleada en su UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO para la cual tiene la facultad de candidatizar las personas que trabajarán con él y de contera, imponiendo el desplazamiento de otra persona que esté en un cargo de esa naturaleza y se haya vinculado conforme

empleada en su UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO para la cual tiene la facultad de candidatizar las personas que trabajarán con él y de contera, imponiendo el desplazamiento de otra persona que esté en un cargo de esa naturaleza y se haya vinculado conforme a la ley aplicable> Sólo cuando las razones dadas por la Administración tienen asidero normativo que no sea contrario a la Carta Política y corresponden a la realidad, a la vez que no sea posible la aTRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 94-36923 - Pag.12 permanencia en el servicio de la empleada en dicho estado, se impone la denegación de la nulidad del acto de su retiro con el pertinente restablecimiento del derecho. Claro está que, esa situación, no impide que el Estado le otorgue la protección correspondiente (hospitalaria, asistencial, etc.) y que reciba la indemnización que ella consagra, cuando sea pertinente. Conclusión final. En el caso sub-examine no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que protege el Acto administrativo acusado respecto de los ataques jurídicos formulados y consecuencia lmente se deben negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, de acuerdo con el Agente del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

l. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DNDA.TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

l. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DNDA.TRIB. ADM. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

EXP. No. 94-36923 - Pag.13 20) EJECUTORIADA LA PRESENTE PROVIDENCIA, POR SECRETARIA, DEVUELVANSE A LA PARTE ACTORA EL REMANENTE DE LA SUMA QUE SE ORDENO CANCELAR PARA GASTOS ORDINARIOS DEL PROCESO, SI LA HUBIERE Y EL CUADERNO DE ANTECEDENTES A LA OFICINA DE ORIGEN, SI

CORRESPONDE. DEJENSE LAS CONSTANCIAS DEL CASO.

COPIESE, NOTIFIQUESE; Y EN FIRME LA DECISION, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE el expediente.

Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. 98TARSICIO CACERES TORO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A

ILVAR NELSON ABEVALO PERICO

Exp. 94--36923=