TA CUN - 94-d-10180-(28-08-1997)

• CONTRATO DE SUMINISTRO - Incumplimiento / MULTA - Pago en exceso (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C. agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y siete (1997)

MAGISTRADO: DR.BENJAMIN HERRERA BARBOSA Referencia : Contratos Expediente : No. 94-D-10.180

Demandante : Sociedad Inversiones Luis Alfredo García y Cia Ltda.

Demanda: La Sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cía Ltda., Lagar demandaron a la Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías - pidiendo: "Que son nulas las siguientes resoluciones expedidas por Ferrovías: a) La Resolución No. 421 de 15 de marzo de 1994 por medio de la cual se impone una multa a la firma Lagar y Cía Ltda., notificada el 5 de abril de 1994. b) La Resolución No.664 de 18 de abril de 1994, por medio de la cual se declara el incumplimiento de la orden de suministro OSM0384-0-93 suscrita con la firma Lagar y Cía Ltda., notificada el día 4 de mayo de 1994. c) La resolución 999 de 3 de junio de 1994, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición de Lagar y Cía Ltda., y la Aseguradora Colseguros S.A. en contra de la resolución 421 del 15 de marzo de 1994, en desarrolloExpediente No. 10.180 2 de la orden de suministro OSM 0384-0-93, notificada el 15 de julio de

1994.

S.A. en contra de la resolución 421 del 15 de marzo de 1994, en desarrolloExpediente No. 10.180 2 de la orden de suministro OSM 0384-0-93, notificada el 15 de julio de 1994. d) Y, por último, la resolución No. 1070 de 24 de junio de 1994, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición de Lagar y Cía ltda., y la Aseguradora Colseguros S.A. en contra de la Resolución 664 de 18 de abril de 1994, en desarrollo de la orden de suministro O.S.M.0384-0-93, notificada el 13 de julio de 1994. "2. Que, como consecuencia de la nulidad declarada por la jurisdicción Contenciosa Administrativa, se restablezca en el derecho a la entidad actora, la Sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cía Ltda., 'Lagar y Cía Ltda.', declarando que esta sociedad se vio imposibilitada para cumplir el acuerdo de veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por motivos de fuerza mayor que alteraban el equilibrio financiero de la orden de suministro, y, por lo mismo Ferrovías no podía: a) Ni declarar el incumplimiento del acuerdo de fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) b) Ni hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, de conformidad con lo pactado en el Acuerdo de fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por valor igual a la suma de diez millones ochocientos noventa y un mil quinientos treinta y dos pesos

pactado en el Acuerdo de fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por valor igual a la suma de diez millones ochocientos noventa y un mil quinientos treinta y dos pesos ($10'891.532) moneda corriente, como lo dispuso la resolución No.664 de 18 de abril de 1994 en su artículo segundo, confirmado por el artículo primero de la Resolución No.1070, de 24 de junio de 1994, expedida por Ferroví as c) Que Ferrovias, tampoco podrá hacer efectiva la póliza de buen manejo y correcta inversión del anticipo No.1085161 y sus certificados modificatorios, expedida por la Aseguradora Colseguros S.A. de conformidad con lo convenido en el acta de acuerdo suscrita el 21 de diciembre de 1993, por un valor de dieciocho millones seiscientos dieciséis mil pesos $18 ' 616 . 000 . oo) d) Que Ferrovías tampoco podrá imponer una multa a la firma Lagar y Cía, Ltda., por la suma de once millones novecientos noventa mil pesosExpediente No. 10.180 3 ($11'990.000) mcte que es de valor equivalente al diez por ciento (10) del valor total de $119'990.000 de la orden No.O.S.M. 0384-0-93, como lo previó la resolución No.421 de 15 de marzo de 1994 a la cual no hizo referencia la Resolución No. 1070 de 24 de junio de 1994 porque omitió pronunciarse sobre este punto del complejo total de Resoluciones expedidas en Ferrovías. "3. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la

referencia la Resolución No. 1070 de 24 de junio de 1994 porque omitió pronunciarse sobre este punto del complejo total de Resoluciones expedidas en Ferrovías. "3. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Empresa Colombiana de vías Férreas (Ferrovías) y, en subsidio a la Nación Colombiana representada por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, a fin de que permita a la actora dar cumplimiento a la provisión del suministro de un mil cuatrocientos treinta y dos metros cúbicos (1.432 m3) de balasto triturado, a los precios comerciales que, en el momento de la ejecutoria del fallo rijan en el mercado, incluyendo en estos precios la nueva utilidad normalmente reconocida por Ferrovías, y se le paguen todos los perjuicios avaluados pericialmente y causados por el rompimiento injusto unilateral de la nueva orden de suministro, surgida del acuerdo conciliatorio tácito, suscrito con la entidad el 21 de diciembre de 1993 para darle término y liquidar definitivamente el contrato de suministro, regido por la orden OSM-0384-0-93" (folios 4,5,6 y 7 cuad.1) Fundamento de su demanda fueron los siguientes hechos:

10. El demandante celebró con la demandada un contrato de suministro de 9.630 metros cúbicos de balasto triturado por valor $119'990.000. , para su entrega el 5 de octubre de 1993, previo el pago de un anticipo de $47'996.000.

20. Ferrovías incumplió el pago del anticipo porque su interventor obligó a congelarlo en el Banco del Estado desde cuando se ordenó su pago hasta el 22 de diciembre de 1991.

20. Ferrovías incumplió el pago del anticipo porque su interventor obligó a congelarlo en el Banco del Estado desde cuando se ordenó su pago hasta el 22 de diciembre de 1991. 3°. Ferrovías profirió la resolución 2.387 de 6 de octubre de 1993, declarando el incumplimiento y haciendo efectiva la póliza de cumplimiento por valor de $33'700.000 más un 10 adicionalExpediente No. 10.180 4 4° La demandante llegó a un acuerdo con Ferrovías el 21 de diciembre de 1993, por el que se convino que ésta entregaba a aquel $14'296.000 para completar el valor del anticipo y a cambio de ello Ferrovías revocaba el acto administrativo anterior, diligencia ésta que se cumplió el 23 de diciembre de 1993, por resolución 3.146. En ésta conciliación Ferrovías reconoció haber recibido material por valor de $29'381.000, y aceptó recibir en el futuro 1.432 metros cúbicos por $18.616.000.00 50 Ferrovías celebró entonces con el demandante un nuevo contrato por $18.616.000 que afectaba 1.432 metros cúbicos de balasto. A éste contrato se le dio el mismo número del anterior, para no desvincular al actor de las condiciones pactadas Fundamentos jurídicos; Normas violadas: El decreto 222 de 1986 en su artículo 20.

La ley 80 de 1993 La Constitución Nacional, y Las normas civiles que tipifican la novación de los contratos. Para desarrollar los cargos el demandante sostiene: a) Violación del art. 20 del decreto 222 de 1968 (sic) al incluir en la cláusula 1.4. del articulado del segundo contrato la renuncia del

Para desarrollar los cargos el demandante sostiene: a) Violación del art. 20 del decreto 222 de 1968 (sic) al incluir en la cláusula 1.4. del articulado del segundo contrato la renuncia del contratista a reclamar por rompimiento del equilibrio económico. Ello tiene su fundamento en que el contrato puede ser modificado unilateralmente por la administración, causando con ello rompimiento del equilibrio inicial, en razón a que se trataba de un contrato de suministro de naturaleza administrativa. Con ello igualmente se viola el derecho de propiedad del contratista. b) Fuerza Mayor porque la administración al imponer la renuncia a las reclamaciones por alteración de la ecuación económica, le impidió al demandante alegar la fuerza mayor que le permitía a su vez solicitar una prórroga de 90 días para entregar 2.432 metros 3 de balasto triturado yExpediente No. 10.180 5 exigir de Ferrovias que tuviese como recibidos los 1.086 metros cúbicos que la firma Inversiones Ingenieros Constructores Ltda., entregó en la estación de Paipa el 5 de marzo de 1994. c) desconocimiento por los abogados de Ferrovias de la existencia de dos contratos perfectamente diferenciados, uno por $119.990.000.00 con un plazo hasta el 5 de octubre de 1993, con un anticipo de $47.996.000.00 y otro de $18.616.000. por un plazo hasta el 14 de abril de 1994, por $14.296.000. d) desconocimiento por los abogados de Ferrovías de la ejecución separada de los dos contratos: el primero, en el que se pago un anticipo de

$14.296.000. d) desconocimiento por los abogados de Ferrovías de la ejecución separada de los dos contratos: el primero, en el que se pago un anticipo de $29'381.000, que se concilió y dio origen por novación al nuevo contrato. El segundo que tuvo un anticipo $18.616.000 por solo 1.432 metros cúbicos de balasto. En definitiva con la conciliación Ferrovías se allanó a la ejecución parcial del primer contrato por el valor del anticipo realmente pagado de $29'381.000.00 y en consecuencia revocó las decisiones que declaraban el incumplimiento como consecuencia del nuevo contrato. De todo lo resumido anteriormente se entiende que el demandante quiere se declare la existencia de dos contratos, para aducir como consecuencia que, el monto de las sanciones por incumplimiento debe ser proporcional al segundo acuerdo y no al valor íntegro de lo convenido. La anterior demanda fue presentada ante esta Sección del Tribunal el 2 de septiembre de 1994, se admitió el 25 de octubre de 1994 (folios 28 y 36 del cuad.1) El demandado se notificó el 14 de febrero de 1995, contestó la demanda expresando como ciertos los tres primeros hechos, negando unos y pidiendo la prueba de otros.

Propuso como excepciones: Expediente No. 10.180 6 -Inexistencia del derecho que legitime las pretensiones en cabeza del actor.

Se afirma la violación del art. 20 del decreto 222 de 1968; norma que no existe. El contrato se celebró bajo los lineamientos del decreto 222 de 1983 La parte actora está errada al motivar su tesis, con presupuestos legales,

Se afirma la violación del art. 20 del decreto 222 de 1968; norma que no existe. El contrato se celebró bajo los lineamientos del decreto 222 de 1983 La parte actora está errada al motivar su tesis, con presupuestos legales, totalmente inaplicables al contrato suscrito, ya que además de la naturaleza jurídica de la Empresa, lo que se destaca aún más, es que el contrato está sujeto con excepción a sus requisitos para la validez, a las normas del derecho privado. -Fuerza Mayor, el contratista renunció a cualquier derecho a reclamar por situaciones de desequilibrio económico, tal como se dijo en la resolución 1070 de 1994 -Existencia de dos contratos. "Para que exista novación, tal y como lo expresa el artículo 1690 del C.C., es menester que se sustituya una obligación a otra, lo cual no ocurre en nuestro caso, por cuanto se pactó que contratista cumpliera en determinado tiempo la entrega del material, para cubrir el anticipo pactado dentro del contrato, cuya referencia ya hemos hecho mención. Por lo tanto, qué nueva obligación va a surgir, si el contratista lo que se allanó a cumplir, fue la parte que faltaba por ejecutar del anticipo.... (folios 52 a 56 del cuad.1) El proceso se abrió a pruebas el 14 de noviembre de 1995 (folio 77 cuad.1) En auto de abril 9 de 1997, se citó a los litigantes a conciliación, realizándose el 28 de mayo de 1997 sin ningún acuerdo. (folio 101 cuad.1) El 4 de julio de 1997 de ordenó traslado para alegar de conclusión. (folio 103 cuad.1)

realizándose el 28 de mayo de 1997 sin ningún acuerdo. (folio 101 cuad.1) El 4 de julio de 1997 de ordenó traslado para alegar de conclusión. (folio 103 cuad.1) El actor en su alegación expresa: "Con las resoluciones números 421 del 15 de marzo de 1994, 664 del 18 de abril de 1994, 999 del 3 de junio de 1994. y 1070 del 24 de junio de 1994, cuya nulidad constituye el petitum de laExpediente No. 10.180 7 demanda, la entidad demandada incurrió en una clara desviación de poder y falsa motivación, dado que ejerció atribuciones unilaterales exorbitantes, respecto de contratos de derecho privado celebrados por la administración en los cuales no se pactaron y por ende no proceden, las atribuciones o facultades extraordinarias de la administración pública, como la declaratoria de incumplimiento y la imposición de multas y sanciones ,,," (folios 104 a 109 del cuad.1) El demando, por su parte, manifiesta: Para la fecha de vencimiento del acuerdo de la orden de suministro, éste no se ejecutó; las conductas y las omisiones del contratista constituyen un incumplimiento de las obligaciones pactadas en la orden de suministro OSM-0-384-0-93, y el acuerdo de la orden anterior. "Dicho perjuicio debía ser resarcido haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y las multas generadas por dicha conducta. "Por lo tanto, es completamente legal la imposición de la cláusula penal, multas y no hay lugar a declaratoria de nulidad del acto administrativo que la impuso.

pecuniaria, y las multas generadas por dicha conducta. "Por lo tanto, es completamente legal la imposición de la cláusula penal, multas y no hay lugar a declaratoria de nulidad del acto administrativo que la impuso. "No hay lugar a la declaración alguna de incumplimiento por parte de Ferrovías, por cuanto que, como se puede deducir de lo expuesto anteriormente, quien incumplió fue el contratista "Al no existir incumplimiento por parte de Ferrovías no hay lugar al pago de la sumas de dinero que el contratista demanda.

Hechos probados: 1°. Los demandantes contrataron el suministro de 9.230 mts.3 de balasto triturado, a entregar en la estación de Zipaquirá dentro de los 75 días calendario, el 22 de julio de 1993, por un valor de $119'990.000 (sic) pagaderos el 40 como anticipo y el 60 por entregas parciales previa deducción de aquél en cantidades mínimas de 4.000 mts.3. Copia del correspondiente acuerdo aparece a folios 139 y ss. del cuaderno 3.Expediente No. 10.180 8

Aseguradora Colseguros garantizó el cumplimiento del contrato por póliza 1085161 cuya copia aparece a folios 216 a 220 del cuaderno 3. 2o. La Empresa Colombiana de Vías Férreas -Ferrovías-, por resolución 2.387 de octubre 6 de 1993, declaró el incumplimiento de la orden de suministro dada a la Sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cia Ltda.. -Lagar y Cía Ltda.-, por cuanto el intereventor, en septiembre 3 de 1993, comunicó lo siguiente:

dada a la Sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cia Ltda.. -Lagar y Cía Ltda.-, por cuanto el intereventor, en septiembre 3 de 1993, comunicó lo siguiente: aYE1 personal del contratista no se ha hecho presente en la planta para iniciar la producción ... y por lo tanto no se ha producido ni entregado ni un solo metro cúbico bYE1 propietario de la fuente de material, señor Marcos Cubillos, manifestó que no permitiría al contratista explotar mas dicha fuente c)"Hasta la fecha el contratista ha recibido como desembolso del anticipo y de acuerdo con el programa de inversión presentado por éste, la suma de $33.700.000 el contratista adeuda en la región donde se encuentra ubicada la planta aproximadamente $20'000.000 ..." Copia de este acto administrativo se encuentra a folios 49 a 51 del cuaderno 2. 3o. Por resolución 3.146 de 23 de diciembre de 1993. Ferrovías revocó la resolución a que se refiere el hecho dos, alegando que en atención a que el Ministerio de Minas declaró reserva especial la región de la cuenca del Río Frio, lugar donde Lagar y Cia Ltda, extraía los materiales. Tal hecho fue constitutivo de fuerza mayor que impidió a los contratistas ejecutar lo acordado. Copia de la mismas se encuentra a folio 108 a 110 del cuaderno 2. 4° Ferrovías y Lagar Ltda. acordaron el 21 de diciembre de 1993, modificar la orden de trabajo OSM-0384-0-93, así:Expediente No. 10.180 9 a) El contratista se compromete a suministrar 1.432 mts.3 de balasto

la orden de trabajo OSM-0384-0-93, así:Expediente No. 10.180 9 a) El contratista se compromete a suministrar 1.432 mts.3 de balasto triturado en la estación de Ferrovías localizada en Zipaquir, antes del 14 de enero de 1994, "... con el fin de dar cumjjlimiento al objeto de la orden en mención"(El subrayado es nuestro) b) Ferrovías se obliga a entregarle $14'296.000, suma que es el equivale a la parte del anticipo pendiente de pago. c) "Este acuerdo solo opera respecto de los puntos que en ella se han tratado de manera expresa". Copia del acuerdo a que se refiere este hecho aparece a folios 40 y 41 del cuaderno 2. 50.- La empresa Colombiana de Vías Férreas profirió la resolución 421 de 15 de marzo de 1994, por medio de la cual impuso una multa a la firma Lagar y Cía por la cantidad de $11'990.000 equivalente al 10 del valor total de lo contratado que era balasto triturado en cantidad de 9.230 metros cúbicos que debían entregarse dentro de los 75 días calendario siguientes al 22 de julio de 1993, ello en atención a que el demandante incumplió la citada orden razón por la cual por resolución 2.387 de 6 de octubre de 1993, se declaró el incumplimiento y se ordenó hacer efectiva la garantía. Copia de dicho acto administrativo aparece a folios 1 a 3 del cuaderno 2.

60. La empresa Colombiana de Vías Férreas por resolución 999 de 3 de junio de 1994, desató el recurso de reposición propuesto por Lagar Ltda. y la

administrativo aparece a folios 1 a 3 del cuaderno 2.

60. La empresa Colombiana de Vías Férreas por resolución 999 de 3 de junio de 1994, desató el recurso de reposición propuesto por Lagar Ltda. y la Aseguradora Colseguros contra la resolución 421 a que se refiere el hecho 6.

Copia de dicha decisión aparece a folios 17 a 23 del cuaderno 2.

70. La empresa Colombiana de Vías Férreas por resolución 664 del 18 de abril de 1994, declaró el incumplimiento de un acuerdo celebrado con la firma Lagar y Cía, el 21 de diciembre de 1993, por la cual el sancionado se había obligado a suministrar en la estación de Zipaquirá 1.432 metros cúbicos de balasto triturado. El fundamento de ésta decisión radica en que Ferrovías yExpediente No. 10.180 10

Lagar Ltda. acordaron con fecha 21 de diciembre de 1993, el suministro de 1432 metros 3 de balasto triturado antes del 14 de enero de 1994, para así dar cumplimiento a una orden de suministro anterior cuya fecha había vencido. Copia de dicho acto administrativo aparece a folios 9 a 13 del cuaderno 2. 8°. La empresa Colombiana de Vías Férreas por resolución 1.070 de 24 de junio de 1994, resolvió el recurso de reposición propuesto por contratista y aseguradora contra la resolución a que se refiere el hecho 4. Copia de la misma decisión aparece a folios 24 a 38 del cuaderno 2.

90. Dentro del proceso se oyó el testimonio a Saul Alberto Navarrete Mendez, sostiene que el incumplimiento del contrato por parte del contratista tuvo

misma decisión aparece a folios 24 a 38 del cuaderno 2.

90. Dentro del proceso se oyó el testimonio a Saul Alberto Navarrete Mendez, sostiene que el incumplimiento del contrato por parte del contratista tuvo como causa el desproporcionado aumento en la materia prima que le vendía el dueño de la mina de apellido cubillos, quien enterado del acuerdo modificatorio decidió quintuplicar su valor. Copia de dicho testimonio se encuentra a folios 111 a 112 del cuaderno 2.

Esta versión es la misma que defiende en interrogatorio de parte el demandante, en acta que aparece a folios 113 a 115 del cuad.2. De cuanto aparece probado y de la consideración integral de la demanda, se entiende, no sin dificultad, que el demandante alega la celebración de dos contratos, el segundo de los cuales lo hace consistir en el acuerdo en virtud del cual, Ferrovías, revocó la resolución inicial de incumplimiento para permitir la entrega del material que faltaba hasta completar la cantidad de dinero fijada como anticipo. j Asístele razón al actor pues, al pactarse el 21 de diciembre de 1993, que el contratista se comprometía a suministrar 1.432 m.3 de balasto hasta completar los $14.296.000, en realidad se estaba modificando la cantidad inicialmente contratada de 9.630 mts.3. ,al reducirse; y lo mismo se estaba haciendo con el precio, pues se rebajaba de $119'990.000 a $14.296.000; y no otra cosa seExpediente No. 10.180 11 estaba realizando con el anticipo pues de $47.996.000 se reducía a la cantidad signada antes. En conclusión la multa imponible por el incumplimiento manifiesto era del 10

estaba realizando con el anticipo pues de $47.996.000 se reducía a la cantidad signada antes. En conclusión la multa imponible por el incumplimiento manifiesto era del 10 del valor del acuerdo, pues, en esta parte lo inicial se mantuvo inmodificable. Solo que, siendo que el nuevo valor contratado era de $14'296.000 la multa no podía superar la cantidad $1'429.600.00 equivalente al 10 de lo contratado. II En tales condiciones los actos administrativos que se refieren a esta sanción son nulos parcialmente en cuanto excedieron la cantidad convenida.,, No son de tal vicio los actos administrativos que declararon el incumplimiento por cuanto la presunción de veracidad que los ampara no fue ni siquiera impugnada en los hechos de la demanda y muchísimo menos se trajo medio probatorio que permitiera inferirlo. Al declarar la nulidad parcial de los actos que imponen la multa en exceso en ausencia de prueba del pago de la misma se ordena que en caso de su solución se restituya el valor correspondiente apreciado a la fecha de repetición, utilizando para ello los índices de precios al consumidor del Dane. Por lo anterior, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Decisión Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

E A L L A: Expediente No. 10.180 12

F A L L A:

10. Declarar parcialmente nulas las resoluciones 421 de 15 de marzo de 1994 y 999 de 3 de junio de 1994, mediante las cuales se impuso una multa a la Sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cia Ltda. 'Lagar y Cía Ltda.' y

999 de 3 de junio de 1994, mediante las cuales se impuso una multa a la Sociedad de Inversiones Luis Alfredo García y Cia Ltda. 'Lagar y Cía Ltda.' y se resolvió el recurso interpuesto.

20. En caso que se haya cancelado la multa impuesta en la citada resolución se devolverá a la sociedad demandante el valor actualizado que exceda de la suma de $1'429.600.00

30. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

COPIESE NOTIFIQUESE COMUNIQUESE Y CUMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado

HECTOR ALVAREZ MELO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrada

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrada Magistrada