TA CUN - 94-D-9728-(07-05-1998)

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DL MAGISTERIO - Ntti jurídica / CONTRATO DE FIDUCIA—Efectos /CONCEPO

SEJO DIRECTIVO - No obligatoriedad ¡CONTRATO DE ESTACION4

DE SERVICIOS MEDICOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

\ 11 Santafé de Bogotá, D.C. mayo siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

MAGISTRADO: DR. BENJAMIN HERRERA BARBOSA Referencia : Contratos Expediente : No. 94-D-9728

Demandante : Sociedad Montagut Asociados Ltda.

Demanda La Sociedad Montagut Asociados Ltda., demandó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -, solicitando: "Primera.- Que es nulo el acuerdo o decisión adoptado por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reunido el día veintiséis (26) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993), o en el día en que se haya reunido, mediante la cual no se prorrogó a Montagut Asociados Ltda. el contrato de prestación del servicio médico-asistencial de los docentes del Departamento de Cundinamarca, y por el contrario se adjudicó a la empresa Castillo Asociados S.A. "Segunda.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al gobierno nacional, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de los perjuicios materiales ocasionados a la empresa Montagut Asociados Ltda. por la decisión adoptada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio,

Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de los perjuicios materiales ocasionados a la empresa Montagut Asociados Ltda. por la decisión adoptada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, perjuicios cuya discriminación es como sigue: a) El valor dejado de percibir por Montagut Asociados Ltda. durante el término de tres (3) años, febrero de 1993 a enero de 1996, tiempo éste por el cual se adjudicó el contrato, equivalentes a la suma de siete mil quinientos ochenta y dos millones seiscientos veintiocho mil novecientos ochenta y ocho pesos ($7.582'628.988.00), calculado este valor según el contrato celebrado entre la Fiduciaria La Previsora Ltda. y Castillo y Asociados S.A. b) El valor de los gastos en que incurrió Montagut Asociados Ltda.como consecuencia de la decisión del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. c) El valor de la actualización de las cantidades anteriores, que se pueda obtener mediante la utilización de criterios que permitan la corrección monetaria a fm de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, por el tiempo transcurrido entre la fecha del 1 de febrero de 1993 y la fecha probable en que se haga efectivo el pago de perjuicios o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro sistema técnico que conduzca al mismo fin. d) El valor del lucro cesante de la suma actualizada, conforme al literal anterior, para el periodo comprendido desde el día 1 de febrero de 1993 y la fecha en que se paguen los perjuicios. Si el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido2 Expediente No. 9.728

para el periodo comprendido desde el día 1 de febrero de 1993 y la fecha en que se paguen los perjuicios. Si el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido2 Expediente No. 9.728 ta durante el periodo probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento de intereses e) Que a la sentencia se dé cumplimiento dentro de los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. En caso de que así no se hiciere, que se condene al gobierno nacional, Ministerio de Educación Nacional a pagar intereses moratorios correspondiente al doble del interés corriente, sobre las sumas debidas a partir de la fecha desde la cual se produzca la mora.

Petición Accesoria: En caso que no se decrete la declaración segunda de es demanda, y como consecuencia de la declaración solicitada en el punto primero, solicito se adjudique o haga entrega del contrato de prestación de los servicios médico-asistenciales a los docentes del Departamento de Cundinamarca a la empresa Montagut Asociados Ltda. "(folios 5 y 6 cuad. 1) Base de sus pretensiones fueron los siguientes hechos: 1°. La ley 91 de 1989, en su art.3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio como una cuenta con independencia contable especial de la Nación sin personería jurí dica pero estadística y patrimonial cuyo manejo le corresponde a una entidad fiduciaria estat al o de economía mixta.

El Fondo así creado debe atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados Dicho Fondo está presidido de Educación, Hacienda, por un Consejo Directivo integrado por los ministros Trabajo o sus delegados, dos representantes del

El Fondo así creado debe atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados Dicho Fondo está presidido de Educación, Hacienda, por un Consejo Directivo integrado por los ministros Trabajo o sus delegados, dos representantes del magisterio designados por la organización gremial nacional mayoritaria, y el 1 gerente de la entidad fiduciari a 2°. La Nación celebró con Ltda., el 21 de julio de 199 integran el Fondo Nacional trato de fiducia mercantil con Fiduciara la Previsora 0, para el manejo de los recursos económicos que de Prestaciones Sociales del Magisterio por escritura No. 83 de la Notaria Cuarta de Bogotá.

30. Fiduciaria la Previsora p Prestaciones Sociales del M de octubre de 1991, la prest revia decisión del Consejo Directivo del Fondo de agisterio contrató con Montagut Asociados Ltda., el 2 ación de los servicios médico asistenciales al personal de docentes del departamento fondo, por un año, y por de Cundinamarca y a sus beneficiarios y afiliados al un valor mensual equivalente al 7% del valor de la nómina básica del personal, que se calculó en $116'000.000. mensuales.3

Expediente No. 9.728 4°. El Delegado del Ministerio de Educación ante el Fer de Cundinamarca informó que el Comité Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio había decidido, el 21 de septiembre de 1992 celebrar una reunión previa para emitir concepto respecto a la contratación del servicio médico con Montagut Asociados. En la misma fecha los miembros de la junta directiva de ADEC, asociación de

decidido, el 21 de septiembre de 1992 celebrar una reunión previa para emitir concepto respecto a la contratación del servicio médico con Montagut Asociados. En la misma fecha los miembros de la junta directiva de ADEC, asociación de Educadores de Cundinamarca habían recomendado la celebración del contrato con ésta firma.

Y. Jorge Alberto Torres, diciéndose gerente del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio invitó a Montagut Asociados a realizar una propuesta para la prestación de los servicios médicos. 6°. La empresa decidió responder afirmativamente la petición 7°. El contrato a que se refiere el hecho 30 se prorrogó por tres meses y se elevó su valor al 8% del valor de la nómina básica mensual, el 22 de octubre de 1992. 8°. Montagut Asociados ofreció a través de la junta directiva de ADEC y por aviso publicado en un periódico el incremento del servicio médico asistencial a partir del 17 de diciembre de 1992: a) en favor de los hijos menores de cinco años en iguales condiciones que para los afiliados b) en favor de los hijos mayores de cinco años en las condiciones establecidas para el beneficiario 3. c) en favor de los padres de los docentes activos y pensionados que dependen económicamente del educador d) suministro de prótesis e) suministro de elementos de apoyo de rehabilitación f) adecuación de sedes g) citas por vía telefónica. 9°. Montagut Asociados comunicó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 14 de enero de 1992, a través de Jorge Torres, la ampliación de la cobertura de salud en forma plena hasta los hijos de diez años.4

9°. Montagut Asociados comunicó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 14 de enero de 1992, a través de Jorge Torres, la ampliación de la cobertura de salud en forma plena hasta los hijos de diez años.4 Expediente No. 9.728 10 . Jairo Beltrán Galvis delegado del Ministerio de Educación ante el Fer de Cundinamarca entregó al comité regional, el 19 de enero de 1993, el cuadro comparativo presentado por Fiduciaria La Previsora y el oficio de los delegados de ADEC.

110. El cuadro comparativo de evaluación de propuestas hecho por fiduciaria la

Previsora dice: ''

Costos Cobertura familiar Servicios incluidos Experiencia en programas similares Infraestructura en Bogotá Solidez Presencia institucional Municipios Tarifas Centros para remisiones.

CASTILLO

8% Acepta convocatoria Acepta convocatoria Programa Bogotá 2clínicas,4 dispensarios, resonancia Muy buena Clínica Girardot, policlinicos, coordinadores propias (+) y asociaciones Convenios y dos clínicas (+) propias PREVIMEDIC 8% Inferior a convocatoria Inferior a Convocatoria Programa Cundinamarca Subcontrata Aceptable Subcontratación actual

FUNDACION

M.P. Convocatoria + hijos hasta siete años Acepta

Convocatoria Programa Cundinamarca Subcontrata Aceptable Subcontratación actual

FUNDACION

M.P. Convocatoria + hijos hasta siete años Acepta convocatoria Programas Atlántico, Cesar, Norte Santander Subcontrata Aceptable

COMFENALC

O 8% Acepta convocatoria Subsidio familiar. Unidades médicas y odontología muy buena Unidades médicas y odontología propias asociaciones y convenios (+) propias Convenios y asociaciones y asociaciones convenios (+) Clínica mediana adscritos propia y adscritos (+) Invocó como normas violadas: Constitución Política: Artículos 2,20,23, 29, 48, 49, 209

Código de Comercio: Artículo 1228

Código Contencioso Administrativo: Artículo 36 En explicación de los cargos, el demandante critica la valoración que se hizo de las propuestas así: a) en cobertura familiar dice que siendo que la propuesta mínima exigía atención de los hijos hasta los cinco años, no se tomó en cuenta que Montagut cubría la5 Expediente No. 9.728 propuesta mínima, en la práctica del contrato anterior y que además en la nueva oferta sobrepasaba dicha atención, hasta cubrir a los hijos de diez años Por esa razón considera que en este aspecto se le ha debido dar la mejor calificación. b) en los servicios incluidos Montagut aceptó los términos de la propuesta mínima

oferta sobrepasaba dicha atención, hasta cubrir a los hijos de diez años Por esa razón considera que en este aspecto se le ha debido dar la mejor calificación. b) en los servicios incluidos Montagut aceptó los términos de la propuesta mínima exigida, pero adicionalmente ofreció el suministro de prótesis. c) en experiencia en programas similares crítica la valoración porque omitió tener en cuenta la calidad del servicio prestado por quien era contratista. d) respecto de la infraestructura en Bogotá considera que no es factor relevante y que por tanto no ha debido ser considerada como factor de valoración. e) en solidez considera que no era factor relevante para ser incluido en la valoración, y que de serlo, estaba demostrado que el demandante tenía la solidez suficiente para prestar el servicio pues llevaba quince meses haciéndolo sin ninguna dificultad f) en presencia institucional en los municipios Montagut creó una infraestructura y unos programas de atención, que han dado excelentes resultados y que comenzaron la adecuación de sedes en los lugares de mayor demanda. Critica igualmente la valoración hecha de Castillo y Asociados porque el proyecto de construcción de clínica en Girardot y otros policlínicos es apenas esto, sometido a un plazo de quince meses, superando el tiempo del contrato. g) en tarifas crítica la evaluación porque considera que es un factor irrelevante. h) en centros para remisiones observa que es intrascendente hacer remisiones a clínicas propias o subcontratadas pues a su juicio lo mas importante es la atención, que Montagut cumplía y ofrecía en Teletom, Fundación Oír, Otolar, Simedic y Liga contra el Cáncer, clínica Shaio, Instituto Neurológico, clínica San

atención, que Montagut cumplía y ofrecía en Teletom, Fundación Oír, Otolar, Simedic y Liga contra el Cáncer, clínica Shaio, Instituto Neurológico, clínica San Rafael, clínica de Marly, clínica David Restrepo, Instituto Nacional de Cancerología, Instituto Andino, Clínica de la Avellaneda, hospital de la6 Expediente No. 9.728 Misericordia, clínica del Perpetuo Socorro, clínica de Santa Rosa de Lima, clínica Previmedic y clínica Palermo. Igualmente hace observaciones que tienen que ver con el procedimiento. A su juicio no hubo claridad con las fechas para presentar adiciones a las propuestas; no hubo términos técnicos en la convocatoria; a las runiones del consejo directivo relacionadas con el contrato de prestación de servicio médico asistencial no asistió el gerente de la previsora, quien forma parte del mismo.

Agrega a ello: que no se hizo la adjudicación a la mejor propuesta; que el contrato se celebró por tres años, sobrepasando el plazo del contrato de fiducia celebrado entre el Ministerio y la Previsora. El primero de los contratos se vence en enero de 1996 y el 2° en junio de 1993, y quien asistió en representación del gerente de la Previsora no tenía tal facultad.

La demanda fue presentada ante la Sección Primera de éste Tribunal el 26 de mayo de 1993, remitida a ésta Sección se admitió el 21 de abril de 1994 (folios 22 y 39 del cuad. 1) El demandado fue notificado el 7 de julio de 1994, sinque contestara la demanda. (folio 43 cuad. 1)

22 y 39 del cuad. 1) El demandado fue notificado el 7 de julio de 1994, sinque contestara la demanda. (folio 43 cuad. 1) En agosto 19 de 1994 el proceso se abrió a pruebas. (folio 48 cuad. 1) Se citó a conciliación a los litigantes sin que ninguno de ellos compareciera (folios 71 y 72 del cuad. 1 En auto de febrero 23 de 1998 se ordenó correr traslado para alegar sin que las partes hicieran uso de él. Hechos probados 1°. En reunión del Comité Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio celebrada el 24 de septiembre de 1992 los representantes de Montagut dijeron que podían seguir prestando los servicios siempre que se asumieran los costos adicionales, pues en los tres últimos meses han perdido dinero debido a las alzas desproporcionadas del valor de los medicamentos y las hospitalizaciones. Copia de la correspondiente acta aparece a folios 32 y 33 del cuaderno 2.7 Expediente No. 9.728

20. En reunión del Comité Regional de Prestaciones Sociales del Magisterio celebrado el 1 de octubre de 1992, los representante de Montagut propusieron incrementar los aportes del programa a un 9%, para poder continuar con el contrato, pues les era imposible desconocer las tarifas fijadas por el Ministerio de Salud en el decreto 1.759 de 1990. El comité regional les respondió la imposibilidad de hacerlo porque los demás dineros del fondo están destinados al pago de prestaciones económicas, acordando finalmente prorrogar el contrato hasta el 31 de enero de 1993, mientras se estudia la solución al conflicto de interés.

respondió la imposibilidad de hacerlo porque los demás dineros del fondo están destinados al pago de prestaciones económicas, acordando finalmente prorrogar el contrato hasta el 31 de enero de 1993, mientras se estudia la solución al conflicto de interés. Ello se prueba con copia del acta correspondiente que aparece a folios 18, 19, 35 y 36 del cuaderno 2.

Y. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio recomendó firmar el contrato de prestaciones médico asistenciales con Castillo y Asociados el día 26 de enero de 1993, por un término de tres años y por un valor equivalente al 8% de la nómina según consta en acta 46 de dicha fecha cuya copia aparece a folios 28 a 30 del cuaderno 2. Allí se dice que a Montagut:". . . se le brindó reiteradamente una opción preferencial para renovar el contrato antes de abrir la convocatoria, sin que fuese posible llegar a un acuerdo debido a una posición inflexible que asumieron los representantes..." Esto está confirmado con el acto de la misma fecha que aparece a folio 31 del cuaderno 2. 4°. Enrique Herrera en su condición de su representante legal de la Fiduciaria La Previsora Ltda. y Ana Leticia González en su condición de gerente de Castillo y Asociados S.A. celebraron un contrato de prestación de servicios en virtud del cual el contratista se comprometió a prestar el servicio médico a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y sus beneficiarios dentro del territorio del departamento de Cundinamarca por un periodo de tres años a partir del 1° de febrero de 1993 hasta el 31 de enero de 1996, a cambio

Magisterio y sus beneficiarios dentro del territorio del departamento de Cundinamarca por un periodo de tres años a partir del 1° de febrero de 1993 hasta el 31 de enero de 1996, a cambio del 8% del valor de la nómina básica del personal docente activo y pensionado que se calcula en $210'628.583. que se pagaran en 36 cuotas mensuales vencidas, cada una por el monto prefijado. Copia auténtica del mismo aparece a folios 1 a 17 del cuaderno 2. ¡ En el estudio de las pretensiones del actor, la primera cuestión que debe abordarse es la de la naturaleza de la decisión o recomendación hecha por el Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones del Magisterio. ),i El Fondo es una patrimonio autónomo, sin personería jurídica, ni estructura administrativa creado por la ley 91 de 1989, administrado, según lo dispone la propia ley por una fiduciaria estatal o asimilada, a la cabeza del cual se encuentra un Consejo Directivo que tiene entre sus funciones recomendar las personas con las cuales pueden celebrarse los contratos (art. 7 Tanto por el sentido de la propia ley, que habla de recomendar, como por la naturaleza de la fiducia, que pone la administración de los bienes en cabeza de la fiduciaria, quien obra en su8 Expediente No. 9.728 propio nombre, pero para otro; las decisiones que tome el Consejo Directivo del Fondo no obligan a la fiduciaria. j En efecto, si el consejo directivo del Fondo pudiese escoger e imponer con quien se contratase la ley no hablaría de recomendar sino de seleccionar./ De otro lado, si la función de seleccionar a los contratistas se dejase a la fideicomisaria, se

En efecto, si el consejo directivo del Fondo pudiese escoger e imponer con quien se contratase la ley no hablaría de recomendar sino de seleccionar./ De otro lado, si la función de seleccionar a los contratistas se dejase a la fideicomisaria, se desnaturalizaría la fiducia. / Por ello, las recomendaciones del consejo directivo no son mas que eso, y no obligan. / / Criterio de otro lado que coincide con el de la ley 80 cuando dice de la competencia para organizar el concurso y adjudicar se halla en cabeza del jefe de la entidad contratante (art. 11 ordinall) Y que aquí se cumplió estrictamente por que fue la fiduciaria la que organizó el concurso, hizo la evaluación y contrató. / Llegados a este punto, y sabiéndose que la opinión del consejo directivo no era obligatoria, tenemos que decir que ella no es propiamente un acto administrativo, porque es consustancial a dicho tipo de actos, tal naturaleza. Todo acto administrativo debe ser de carácter vinculante, imponerse a todos, pues es la expresión de la voluntad estatal. Sino tiene el carácter de acto administrativo sino una mera recomendación que hace el fideicomisario no es pasible de ser demandado 1;j Haciendo caso omiso del argumento principal hasta ahora reseñado, y pensándose en los demás argumentos esgrimidos por la parte actora en este juicio, tenemos que igual suerte deben correr sus pretensiones. f En primer lugar dice que quien asistió al Comité de adjudicación no fué el propio presidente de la fiduciaria, sino una tercera persona. Siendo ello cierto, por que así lo enseñan las actas, hay que tener en cuenta que el acude con derecho a opinar, pero sin derecho a votar, en cuyo caso la

la fiduciaria, sino una tercera persona. Siendo ello cierto, por que así lo enseñan las actas, hay que tener en cuenta que el acude con derecho a opinar, pero sin derecho a votar, en cuyo caso la presencia de un extraño no determina ninguna irregularidad a la hora de decidir (art.6 de la ley). // Tercera persona que se sentaba en dicho comité por ser quien manejaba los asuntos del fideicomiso según lo dice la propia demanda, y lo replica la respuesta, generando así una representación aparente que puede comprometer la responsabilidad del fideicomisario (art.842 del C. .Co.), pero que no conculca la validez de las decisiones del fondo fideicomitente. En segundo lugar se dice que fué impropio el sistema de escogencia del contratista, pues a juicio del demandante, el tenía derecho a que se le adjudicase, por estar prestando los servicios desde antes.9 Expediente No. 9.728 Pero en realidad, los hechos probados enseñan que la Fiduciaria quiso contratar con el demandante, y para el efecto hizo las gestiones necesarias, recibiendo como respuesta una demanda de incremento en el precio, por encima los límites fijados por la ley. En tercer lugar se impugna la supuesta decisión por que no eran idóneos los factores de selección, haciéndose reparos a los que se llamaron solidez, tarifas y centros para remisiones. Lo primero por que en sentir del actor, la solidez económica no se calificó con examen de balances, sino en factores subjetivos .Lo segundo por que considera intranscendentes tener o no clínicas en el lugar o los valores acordados para intervenciones quirúrgicas, y en general para todo aquello distinto de asistencia médica.

balances, sino en factores subjetivos .Lo segundo por que considera intranscendentes tener o no clínicas en el lugar o los valores acordados para intervenciones quirúrgicas, y en general para todo aquello distinto de asistencia médica. Los factores de selección, los medios de prueba para calificarlos, la exigencia o no de infraestructura fisica hospitalaria, y el peso que las tarifas tenga sobre las asistencias médicas especializadas, son factores que debe valorar y trascender la administración y que se salen de las manos del juez administrativo, que tiene a su cargo un control de legalidad pero no de conveniencia. En cuarto lugar se impugna la decisión por que a juicio del actor hubo error en la evaluación. En el factor servicios dice, se valoró su propuesta como aceptable, siendo que se ofrecían servicios adicionales, en el factor cobertura se dice que la propuesta no cubre el mínimo cuando se ofrecen servicios adicionales, y en el factor presencia institucional considera que lo subvaloraron al desconocer el proyecto de construcción de policlinicos regionales en Cundinamarca. En el mismo orden de ideas critica la valoración que se hizo de Castillo Asociados en experiencia, igual a la suya cuando su servicio era excelente, e igual dice en el factor Centros hospitalarios. La valoración que hizo la fiduciaria para oír al Consejo directivo no asigna puntajes a ninguno de los factores, ni este calificó a alguno o algunos. Lo único cierto es que, conforme lo relata la demanda, quien fue valorado en último lugar fue el demandante. Por ello, no solo le bastaba comparar su propuesta con la de quien resultó favorecido con el contrato sino comparar y demostrar que superaba todas las presentadas, como condición para poder tener éxito.

demanda, quien fue valorado en último lugar fue el demandante. Por ello, no solo le bastaba comparar su propuesta con la de quien resultó favorecido con el contrato sino comparar y demostrar que superaba todas las presentadas, como condición para poder tener éxito. En quinto lugar se queja por que el contrato de fiducia se vencía tres meses después de celebrado el contrato de prestación de servicios médico asistenciales y por ello, a su juicio, ello no era posible. Tal criterio no puede ser acogido por el tribunal por que uno y otro negocio terminan por ser autónomos aunque relacionados. Interesa que la fiducia esté vigente en el momento de lalo Expediente No. 9.728 contratación y por tanto que la fiduciaria pueda obligar al fideicomitente, sin que importe la fecha de terminación de su facultades, que en el específico caso era necesariamente prorrogable ante la existencia de una única fiduciaria estatal. En conclusión, de lo dicho no hay un acto de adjudicación, y si existiera no hay razones para invalidarlo. En virtud de lo anterior, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

10. Negar las pretensiones de la demanda

COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. )

BENJAM1N HERRERA BARBOSA

Magistrado

HECTOR ALVAREZ MELO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magistrada

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrada Magistrada