TA CUN - 9434353-(13-06-1997)

CX)LCULTCJRAL Reestructuración / DERECHO DE PREFERENCIA - Presupuestos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION A DIE - t w.I naoavca

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNÁNDEZ DE AL CIN

NW Santafé de Bogotá, D.C. trece (13) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997)

REFERENCIA: EXPEDIENTE : No. 9434.353

ACTOR : JORGE ALIRIO MARTINEZ RIAÑO

DEMANDADA: INSTITUTO COLOMBIANO DE CULTURA CONTROVERSIA: NO INCORPORACIÓN EN PLANTA DE PERSONAL JORGE ALIRIO MARTINEZ RIÁÑO, a través de apoderado especial, demanda al Instituto Colombiano de Cultura COLCULTURA" en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se hagan las siguientes,EXPEDIENTE No. 34.353 2

1. DECLARACIONES: "1.- Es nulo el artículo primero del Acuerdo # 0080 de Octubre 1 de 1993,expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, aprobado por el Gobierno Nacional mediante Decreto # 2160 de Octubre 29 de 1993, por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba el demandante en dicho Instituto y se le retiró del servicio. "2.- Es nula la Resolución # 3544 de Octubre 29 de 1993, expedida por el Director General de COLCULTURA, por medio de la cual no incorporó en la planta de personal al demandante y lo retiró del servicio. 3.- En consecuencia, en calidad de restablecimiento del derecho,

el Director General de COLCULTURA, por medio de la cual no incorporó en la planta de personal al demandante y lo retiró del servicio. 3.- En consecuencia, en calidad de restablecimiento del derecho, ordene usted el reintegro del demandante al empleo que ocupaba cuando fue retirado del servicio, ó a otro de igual o superior categoría y sueldo en la misma ciudad y entidad donde prestó sus servicios por última vez. "4.- Por la misma razón condene a la demandada a pagar en favor del demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios laborales, vacaciones, prestaciones sociales, cesantías, incrementos salariales del cargo, y todos los demás derechos laborales que correspondan al actor, liquidada desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. " 5.- Para todos los efectos legales se considerará que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del actor". (fi. 2). Las pretensiones las sustenta en los hechos que a continuación se transcriben: HECHOS: Los hechos en que se fundamenta la demanda son los siguientes: lo. Mi poderdante prestó normalmente sus servicios en ese Instituto hasta el 29 de Octubre de 1993, fecha en que le fue comunicado y se hizo efectivo su retiro por supuesta supresión del cargo. " 2o. El último sueldo mensual que devengaba el actor fue de $EXPEDIENTE No. 34.353 3 1 70.000.00. " 30. La Asamblea Nacional Constituyente, mediante el artículo transitorio 20 de la Carta de 1991, dispuso: "El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta

" 30. La Asamblea Nacional Constituyente, mediante el artículo transitorio 20 de la Carta de 1991, dispuso: "El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece." " 4o. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones a él conferidas por la Asamblea Nacional Constituyente en el precitado artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, expidió el Decreto # 2128 de 1992 (Diciembre 29) por medio del cual reestructuró el instituto COLCULTURA. "5o. El plazo de los 18 meses dentro del cual debió reestructurarse el Instituto, establecido por el art. transitorio 20 de la Constitución Política, venció el día 7 de Enero de 1993 toda vez que tal plazo de 18 meses se inició a contar el día 7 de Julio de 1991 fecha en que entró a regir la actual Constitución Política, de donde tenemos que el acto de reestructuración de la planta de personal del Instituto Acuerdo # 80 de

meses se inició a contar el día 7 de Julio de 1991 fecha en que entró a regir la actual Constitución Política, de donde tenemos que el acto de reestructuración de la planta de personal del Instituto Acuerdo # 80 de 1993 expedido por su Junta Directiva el día 1 de Octubre de 1993, aprobado mediante Decreto # 2160 de Octubre 29 de 1993, con el cual se suprimió el cargo que ocupaba el actor, y se le retiró del servicio, es extemporáneo ya que fue proferido después del plazo indicado por el transitorio 20 de la Carta (abuso de poder). " 6o. El demandante se hallaba escalafonado en la Carrera Administrativa, de donde con el acto acusado se le violó su derecho consagrado en el artículo 8 de la Ley 27 de 1992, por cuanto no se le otorgó el derecho a optar libremente entre el reconocimiento y pago de una indemnización o la solicitud de revinculación en la nueva planta de personal del Instituto, y por cuanto no debió ser retirado en la forma como lo hizo el nominador. 7o. El cargo que ocupaba el demandante, en realidad no fue suprimido". (fi. 2)EXPEDIENTE No. 34.353 4

III.NORMAS VIOLADAS: Considera el libelista que con la actuación administrativa se violaron las siguientes normas : artículos: 1, 2, 25, 113, 123, 125, 150, 189-14, 236, 237, 238, 374 y transitorio 20 de la Constitución Nacional; 8 de la Ley 27 de 1992; 28 del Decreto Ley 2400 de 1968; y 243, 244 y 245 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. (fi. 3).

28 del Decreto Ley 2400 de 1968; y 243, 244 y 245 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. (fi. 3). 1V. COMPETENCIA Y CUANTIA: Es competente este Tribunal para conocer de la presente controversia en única instancia, dada la cuantía de las pretensiones que al momento de presentación de la demanda se estiman en el valor de $ 793.333,32; teniendo en cuenta que el sueldo promedio mensual del demandante era de $ 1 70.000,00; dada la naturaleza del acto demandado y el último lugar de prestación del servicio.

V.ACTUACION PROCESAL: La demanda fue admitida el 24 de febrero de 1995 (fi. 91); se decretaron pruebas por auto del 11 de agosto de 1995 (fi. 117); se corrió traslado a las partes para sus alegatos de conclusión mediante auto del 13 de septiembre de 1996 (fi.

181). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,EXPEDIENTE No. 34.353 5

CONSIDERACIONES:

1. Se pretende a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, obtener la nulidad del Acuerdo No. 0080 del 110. De octubre de 1993 y de la Resolución No. 3544 de129 del mismo mes y año, por medio de los cuales se suprimen algunos cargos y se establece la nueva planta de personal para COLCULTURA.

También solicita a título de restablecimiento del derecho ser reintegrado al cargo que venía desempeñando o en uno semejante o superior y el pago de los sueldos

nueva planta de personal para COLCULTURA. También solicita a título de restablecimiento del derecho ser reintegrado al cargo que venía desempeñando o en uno semejante o superior y el pago de los sueldos y demás adehalas propias de su vinculación laboral. Los cargos propuestos contra los actos demandados son los de: EXPEDIDICON IRREGULAR: porque no se tuvieron en cuenta las recomendaciones de la Comisión a que se refiere el artículo 2° T de la C.P.; ABUSO DE PODER: porque la reestructuración se hizo por fuera del término legalmente señalado. VIOLACION NORMATIVA CONSTITUCIONAL, Porque el Decreto 2128 de 1992 se expidió por fuera de los 18 meses que tenía el gobierno para reestructurar la entidad, por lo que es inconstitucional YIOLAACION LEGA, de normas de Carrera Art. 8 Ley 27/92. Porque no se le otorgó su derecho a escoger libremente entre el reconocimiento y pago de una indemnización o el tratamiento preferencia de la revinculación inmediata. Sobre el particular y para resolver similares controversias se pronuncio ya esta Sala en providencia del 12 de agosto de 1996, en la que acogiendo criterio del H.

Consejo de Estado se dijo: Para resolver el asunto la Sala hará una síntesis ilustrativa respecto de la reestructuración de COLCULTURA, para

luego despachar los cargos formulados, así: 14 En el Instituto Colombiano de Cultura hubo una reestructuración inspirada en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, para cuyo desarrollo se expidieron las siguientes disposiciones: 1) el Decreto No. 2128 de 1992,EXPEDIENTE No. 34.353 6

reestructuración inspirada en el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, para cuyo desarrollo se expidieron las siguientes disposiciones: 1) el Decreto No. 2128 de 1992,EXPEDIENTE No. 34.353 6 que reestructuró el instituto; 2) El Acuerdo 080, de¡ lo. de Octubre de 1993, de la Junta Directiva de COLCULTURA, que suprimió cargos y estableció la nueva planta de personal (fis. 10 16), aprobado por el Decreto No. 2160, dei 29 de Octubre de 1993 (fIs. 30 a 32); y 3) La resolución No. 3544, dei 29 de Octubre de 1993, por la cual el Director incorporó funcionarios a la nueva planta de personal (fis. 17 a27). 41

1. EXPEDICION IRREGULAR.- Para soportar este cargo el actor sostiene que en el proceso de reestructuración de Colcultura, y para expedir los actos que acusa, no se dieron las recomendaciones de la Comisión a que se refiere el artículo transitorio 20 de la Carta. Para la Sala es claro que la Comisión si conoció el proyecto de reestructuración de COLCULTURA, en torno al cual formularon observaciones, favorables, los H. Consejeros de Estado que la integraban, las que, cualquiera que fuera su sentido, no obligaban al ejecutivo (fis. 110, 121 y 122).

44 Al respecto el H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de Septiembre de 1993; Proceso No. 2309, Consejero Ponente: Dr. MIGUEL GONZÁLEZ RODRIGUEZ, ha dicho: lí ... no podían tener carácter obligatorio para el

del 9 de Septiembre de 1993; Proceso No. 2309, Consejero Ponente: Dr. MIGUEL GONZÁLEZ RODRIGUEZ, ha dicho: lí ... no podían tener carácter obligatorio para el Gobierno Nacional, porque de considerarse así el proceso de reestructuración, fusión o supresión no dependería del ejercicio de una función de éste sino de aquélla Ha de entenderse que el querer del Constituyente no fue otro que el de queEXPEDIENTE No. 34.353 7 expertos en adminLfración pública y derecho admin,&trafivo, en razón de sus autorizados conocimientos sobre la materia, asesoraran al Gobierno en la tarea asignada, asesoría ésta que no va más allá de aconsejar, sugerir o ilustrar". 64

2. ABUSO DE PODER.- lntentanao demostrar este cargo, el libelista asevera que el acuerdo 80, del lo. de octubre de 1993, aprobado por el decreto 2160 del 93, se expidió cuando ya había expirado el plazo de 18 meses que para que se realizara la mentada reestructuración estipulaba el artículo 20 transitorio de la Constitución

Nacional. Tal manifestación no se corresponde con la realidad, puesto que la reestructuración, como tal, la produjo el decreto 2128 del 29 de diciembre de 1992, expedido dentro del mencionado lapso, y para que fuera operativa, la junta directiva de Colcultura, a través de los actos acusados, ajustó la nueva planta de personal a la naciente estructura orgánica, para lo cual no contaba dicho plazo. Sobre el particular el H. Consejo de Estado en

operativa, la junta directiva de Colcultura, a través de los actos acusados, ajustó la nueva planta de personal a la naciente estructura orgánica, para lo cual no contaba dicho plazo. Sobre el particular el H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de Junio de 1994, expediente No. 2440;

Actor: OLGA LUCIA PADILLA HERRERA; Consejero Ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, ha precisado: "...teniendo en cuenta la fecha de expedición del Decreto 2128, 29 de Diciembre de 1992, estima la Sala que la reestructuración a que hace mención aquél fue llevada a cabo dentro de/plazo de 18 meses de que trata el artículo transitorio 20, puesEXPEDIENTE No. 34.353 8 este vencía el 7 de Enero de 1993.

Cosa distinta es la relativa a la facultad otorgada a la Junta Directiva del establecimiento público para adecuar la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas en un plazo superior a 18 meses, pues dicha facultad, que es de carácter administrativo, la tienen tales Juntas en forma permanente, por mandato de los artículos 26 literal b del Decreto Ley 1050 de 1968 y 74 del Decreto Ley 1042 de 1978, para lo cual no requieren de autorización expresa ni de término alguno para su ejercicio, como lo ha expresado la Sala en diversos pronunciamientos sobre el mismo tópico... Esta Sala de decisión también prohija las razones que sobre el particular expuso el H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de Septiembre de 1993, expediente No.

Sala en diversos pronunciamientos sobre el mismo tópico... Esta Sala de decisión también prohija las razones que sobre el particular expuso el H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de Septiembre de 1993, expediente No. 2309, Consejero Ponente Dr. Miguel González Rodríguez, ya que el actor no da argumentos diferentes a los que tuvo en cuenta la alta Corporación para emitir este pronunciamiento: "...Respecto de la violación del artículo 20 Transitorio de la Constitución Nacional por extralimitación del plazo de 18 meses que se le concedió al Gobierno para ejecutar las facultades conferidas en la citada disposición ha sostenido el Honorable Consejo de Estado en varias ocasiones que el señalamiento del plazoEXPEDIENTE No. 34.353 9 para que la autoridad competente adecué la estructura interna y la planta de personal a las decisiones adoptadas dentro del término de 18 meses previsto en el artículo transitorio 20 de la Constitución, no puede ser considerada como una prórroga de la facultad legislativa excepcional transitoria que la Carta confirió al Gobierno Nacional, pues tal adecuación, para el caso, tratándose como aquí se trata de la administración central, es función de carácter administrativo que el Presidente de la República tiene en forma permanente (artículo 189 numerales 14,15 y 16 de la Constitución Nacional), para lo cual no requiere de autorización expresa, ni indicación de término alguno para su ejercicio...". II De las sentencias arriba mencionadas deduce la Sala que al no ser nulo el Decreto 2128 de 29 de Diciembre de 1992, por haberse ajustado a las normas superiores, el

ejercicio...". II De las sentencias arriba mencionadas deduce la Sala que al no ser nulo el Decreto 2128 de 29 de Diciembre de 1992, por haberse ajustado a las normas superiores, el abuso de poder del acto impugnado no se configura. '1

3. VIOLACION ARTICULO 8 DE LA LEY 27 DE 1992.- Sugiere el accionante que este cargo se configura por el

hecho de que estando escalafonado en la carrera administrativa, al ser desvinculado no se le garantizó el derecho a optar entre la revinculación o la indemnización de que habla el artículo 80. de la ley 27 de 1992. La Sala considera que este cargo no tiene vocación de prosperidad, ya que las facultades de reestructurar, fusionar o suprimir las entidades a que se refiere el artículoEXPEDIENTE No. 34.353 10 transitorio 20 de la Carta, llevan ínsita la de supresión de cargos o empleos, por lo cual ha de entenderse que cuando el Constituyente se las atribuyó al Gobierno Nacional, de antemano lo estaba autorizando para que adecuara la estructura interna y la planta de personal de la respectiva entidad a las necesidades del servicio, y que la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado de permanecer en el empleo, ello en desarrollo del principio de la primacía del interés general sobre el particular, mediando obviamente la indemnización de los perjuicios que se irroguen al titular de dicho cargo o empleo que como consecuencia de la decisión adoptada resultare privado del mismo. Tal cual lo tienen sentado los Honorables Corte Constitucional y Consejo de Estado al pronunciarse sobre el particular. 66

de dicho cargo o empleo que como consecuencia de la decisión adoptada resultare privado del mismo. Tal cual lo tienen sentado los Honorables Corte Constitucional y Consejo de Estado al pronunciarse sobre el particular. 66 De otra parte, se tiene que la parte actora no demostró que se le haya violado el derecho de preferencia que reclama, por no haberlo nombrado en el Instituto Colombiano de Cultura en otro cargo vacante y no suprimido, equivalente en requisitos y funciones al que el desempeñaba, o haber designado a personas no inscritas en la carrera administrativa. Entre otras razones: 1) Porque la parte actora no precisa en reemplazo de qué persona o a qué cargo, pudo haber accedido por tener mejor derecho, derivado de su inscripción en la carrera administrativa; y 2) Por cuanto los actos con los cuales se implemento la reestructuración de la entidad, fueron posteriores a los estatutos ordinarios que regulan la carrera administrativa y expedidos con base en las facultades otorgadas por el artículo transitorio 20 de la Carta Política,EXPEDIENTE No. 34.353 11 y constituyéndose en legislación extraordinaria y especial, que deja suspendida o, si se quiere, inaplicable la legislación ordinaria y general existente, de la cual hacen parte las normas citadas como violadas por el acto acusado, especialmente la Ley 27 de 1992. si En conclusión de lo atrás puntualizado, se tiene que el acto administrativo acusado conserva, a su favor, incólume, la presunción de legalidad que lo ampara". (Sentencia de agosto 12 de 1996,Expediente 34.300, Magistrado Ponente Dr.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO).

incólume, la presunción de legalidad que lo ampara". (Sentencia de agosto 12 de 1996,Expediente 34.300, Magistrado Ponente Dr.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO).

Suficiente es el estudio aquí transcrito, ya realizado por ésta misma Sala, para despachar la controversia planteada en el sub lite que versa sobre la misma cuestión jurídica y está rodeada de las mismas características y circunstancias a las planteadas en el estudio que sirve de apoyo para resolver. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Sección Segunda, Subsección "A "; administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA NEGARlas súplicas de la demandaEXPEDIENTE No. 34.353 12 COPIESE, NOTIFIQUESE, COMTJNIQUESE y CUMPLASE; en firme esta providencia, ARCHIVESE el expediente. Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. 20.-

JOSE H. VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado

MARGARITA HIERNANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada