TA CUN - 943605-(27-06-1997)

DIRECIOR GENERAL DE LA POLINAL - Facultad discrecional / COMITE DE EVALUION LE OFICIALES - Concepto previo

pUBUCA DE COOM$IA

' Retato

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAM2LA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Trib.rna AdmniStr3I' de Cun¿inamarca 1 4 )U 1.1997

Magistrada Ponente Dra. MARGARITA KERNANDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C. 27 JUN. 1997

EXPEDIENTE : No. 9436.050

DEMANDANTE : JORGE REINALDO DURAN ROJAS

DEMANDADA : NMINDEFENSAPOLINAL.

AUTORIDADES: NACIONALES, llamamiento a calificar servicio.

JORGE REINALDO DURAN ROJAS, debidamente representado por apoderado, demanda a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las siguientes declaraciones:

DECLARACIONES: 66 1.- Declárese la Nulidad, en su integridad del acto administrativo complejo proferido por la Policía Nacional y el Gobierno Nacional, en el decreto No. 506 del 4 de Marzo de 1994, en su art, 1 y 2 referente al retiro de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios al Señor Mayor Médico JORGE REINALDO DURAN ROJAS. Y conformado por:EXPEDIENTE No. 36050 2 "1.1. Folio de vida del Distrito Especial de Urabá, iniciado el 280588, al actor por el TC. ARGEMIRO SERNA ARIAS

JORGE REINALDO DURAN ROJAS. Y conformado por:EXPEDIENTE No. 36050 2 "1.1. Folio de vida del Distrito Especial de Urabá, iniciado el 280588, al actor por el TC. ARGEMIRO SERNA ARIAS comandante del distrito.... 1. 2. Mediante acta No. 184 del 15 de Agosto de 1989 la Junta Clasificadora no tuvo en cuenta que había un proceso en curso.... "1.3. El Mayor LUIS ENRIQUE CRIOLLO CIFUENTES le elaboró una calificación del 010388 al 270588 en la cual se aprecia que su rendimiento es bueno... "1. 4. La Junta Clasificadora en Acta No. 184 del 15 de Agoto de 1989, sin ningún estudio avaló la calificación referida... 1. 5. En el acta No. 210 del 2 de Febrero de 1994, la Junta Asesora de la Dirección General, organismo que está REGLAMENTADO en el art. 63 del 2 de Noviembre de 1993, no la faculta para ACORDAR PRESENTAR A

CONSIDERACION DE LA HONORABLE JUNTA

ASESORA PARA LA POLICIA NACIONAL, EL RETIRO

DE OFICIALES POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, "1. 6. Decreto 506 del 4 de Marzo de 1994, en su art. 1 y 2 el Gobierno Nacional, basado en la facultad discrecional, retiró al actor, es contrario al art. 75 y 76 del decreto 41 de Enero 10 de 1994, ya que es obligatorio para llamamiento a calificar servicios después de los 15 años de servicios, para un oficial

DEBERÁN SOMETERSE AL CONCEPTO PREVIO DE LA

1994, ya que es obligatorio para llamamiento a calificar servicios después de los 15 años de servicios, para un oficial

DEBERÁN SOMETERSE AL CONCEPTO PREVIO DE LA

JUNTA ASESORA PARA LA POLICIA NACIONAL, NO

EXISTE EL MISMO, GENERANDOSE NULIDAD ABSOLUTA DE PLENO DERECHO. "Orden administrativa de personal 1049 del 11 de Marzo de 1994, en su art. 0729, en el cual se hizo la publicación del decreto 506 del 040394, en él se dispuso el retiro del actor, teniendo en cuenta el criterio anterior". (fi. 226).EXPEDIENTE No. 36050 3 Fundamenta las anteriores pretensiones, en los antecedentes y hechos que a continuación se resumen l. El Señor JORGE REINALDO DURAN ROJAS se desempeñaba como Mayor Médico de la Policía Nacional, hasta el 7 de Marzo de 1994, fecha en que fue retirado de la Policía Nacional POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. 2.- El Mayor JORGE REINALDO DURAN ROJAS fue retirado de la institución mediante decreto No. 506 de Marzo 4 de 1994 y publicado su retiro en el diario oficial el 7 de Marzo de 1994, ejemplar No. 41254 y de igual forma fue publicado su retiro en la orden administrativa de personal de la Dirección General de la Policía Nacional el 11 de Marzo de 1994. 3.- Previo el retiro se dieron los siguientes acontecimientos, que se pueden reseñar así: 3. 1. El 15 de mayo de 1979 Decreto 2036, es ascendido al grado de teniente de los servicios.

3.- Previo el retiro se dieron los siguientes acontecimientos, que se pueden reseñar así: 3. 1. El 15 de mayo de 1979 Decreto 2036, es ascendido al grado de teniente de los servicios. 3. 2. El 22 de mayo de 1986 Decreto 1662 fue ascendido al grado de Mayor de los servicios. 3. 3. Prestó sus servicios en forma eficaz. 3. 4. Fue exonerado de una investigación que en su contra ordenara el General MEDINA SÁNCHEZ.

3. S. Su hoja de vida, calificaciones y clasificaciones demuestran su eficacia y eficiencia. 3. 6. El subdirector de recursos humanos de la Policía Nacional elaboró la propuesta de retiro por llamamiento a calificar servicio al actor, haciendo un resumen parcializado del extracto de la hoja de vida.EXPEDIENTE No. 36050 4 3. 7. El BG. MUÑOZ SANABRIA, integrante del comité de evaluación de oficiales superiores y miembro de la Junta Asesora de la Dirección General solicitó que el acto dictara clase de medicina forense en la Escuela General Santander, apreciándose su idoneidad. (fi. 229).

NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violó: Constitución Nacional (arts, 2, 6, 25, 29, 53, 121, 123, 125 y 218). COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente ésta corporación para conocer en primera instancia de ésta demanda; dada la naturaleza de los actos demandados, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones al momento de

COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente ésta corporación para conocer en primera instancia de ésta demanda; dada la naturaleza de los actos demandados, el último lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones al momento de presentación de la demanda que ascendían a la suma de $3.1 10.720,00 teniendo en cuenta que el último salario mensual devengado fue de $777.680,00. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 7 de julio de 1994 (fi. 240); se admitió por auto del 28 de agosto de 1994 (fi. 244); se decretaron pruebas por auto del 17 de febrero de 1995 (fi. 260); de dio traslado a las partes y Ministerio de Público mediante auto del 22 de noviembre de 1996 (fi. 381).EXPEDIENTE No. 36050 5 Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Se demanda a la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional - a efecto de que se declare la nulidad del Decreto No. 506 del 4 de marzo de 1994 en cuanto retiró del servicio activo al actor. (fi. 334). Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro al cargo y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, así como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Esta determinación fue tomada por el Presidente de la República, en uso de las

servicio, así como el pago de los intereses y reajustes de ley; todo esto unido a la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Esta determinación fue tomada por el Presidente de la República, en uso de las facultades que le confieren los arts. 75, 76 num. 1°. Lit. c y 79 del Decreto 41 de 1994. 2.- Los siguientes son los argumentos del demandante contra el acto administrativo.- VIOLACION NORMATIVA.- Constitucional: Artículo 2; porque estando instituidas las autoridades de la república para proteger a todas las personas residentes en Colombia, su derechosEXPEDIENTE No. 36050 6 y libertades, al actor no se le respetaron su derechos fundamentales, porque el acto administrativo se ajusta en sus términos a la norma superior, pero al proferirlo, se han tenido en miras motivos distintos de aquellos par los cuales confirió el poder. Artículo 6. La Policía Nacional no tiene la facultad discrecional ilimitada para retirar del servicio activo al demandante, a quien no se le valoró su buen servicio; esta facultad está circunscrita a la Constitución, las leyes y los reglamentos. Artículo 13. Se vulneró éste mandato ya que no hubo igualdad ante la ley y los reglamentos porque se aprobó la trayectoria profesional de otros oficiales, que si se compara con la trayectoria del demandante podrá comprobarse que él desempeñó mejor el buen servicio. Artículo 25: No se protegió al demandante en su derecho al trabajo, porque fue retirado del servicio irregularmente; la facultad discrecional es relativa, reglada y no absoluta o ilimitada; lo que quiere decir que

Artículo 25: No se protegió al demandante en su derecho al trabajo, porque fue retirado del servicio irregularmente; la facultad discrecional es relativa, reglada y no absoluta o ilimitada; lo que quiere decir que tenía derecho a su trabajo mientras cumpliera estrictamente con sus deberes. Artículo 29: Se contrario el debido proceso haciendo tabla raza de las disposiciones legales. El debido proceso significa fallar en derecho con forme a las pruebas aportadas, ausente de consideraciones subjetivas, al demandante no se le dio oportunidad de defenderse violando el debido proceso. Artículo 53. En este caso se vulnera la norma porque supuestamente hay oficiales de primera que ascendieron, y oficiales de segunda como el demandante. Artículo 121. Porque los calificadores ejecutaron funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley. Artículo 125 y 218. Porque el empleo de los oficiales está regulado como carrera profesional y si se consideraba que el actor era un mal elemento han debido aplicarle el art. 51 del decreto 41 de 1994, lo que confirma que no había motivos para retirarlo. (fi. 233).EXPEDIENTE No. 36050 7 3.- ARGUMENTOS DE LA DEFENSA. Por su parte la entidad demandada se basó en que: "... No puede pretender el actor un pronunciamiento del órgano judicial entratándose de un acto discrecional de la autoridad pública, no solo porque este reúne los requisitos de ley para su validez, sino también porque ello conllevaría la violación del principio de la separación de poderes, en cuanto a la discrecionalidad sería del juez. "...El gobierno Nacional obró con el pleno de los requisitos legales, valorando la oportunidad y conveniencia de la

violación del principio de la separación de poderes, en cuanto a la discrecionalidad sería del juez. "...El gobierno Nacional obró con el pleno de los requisitos legales, valorando la oportunidad y conveniencia de la decisión administrativa proferida. "En consecuencia, al no existir mérito para la anulación del acto acusado, solicito a la Honorable Corporación sean despachadas NEGATIVAMENTE, las súplicas de la demanda". (fi. 254).

4. El Ministerio Público representado por la Procuradora Doce en lo Judicial al momento de rendir su concepto considera que no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, Decreto 506 de marzo 4 de 1994, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, ajustándose a la legalidad. (fi. 399).

5. La Sala para decidir encuentra que las pretensiones no están llamadas a prosperar por lo siguiente:EXPEDIENTE No. 36050 8

Extensa es la narración de hechos y antecedentes que trae el libelista, pero no probó que existiera relación alguna entre los hechos narrados en la demanda y la expedición del acto demandado; de donde pretende hacer derivar una violación de normativa Constitucional, como cargo endilgado al acto demandado. A pesar de que el demandante estima que existe una complejidad alrededor del Decreto 506 del 4 de marzo de 1994 por el cual se retiró del servicio al oficial, no existe tal, entendiendo por acto complejo el que se halla conformado por dos o más voluntades de la administración necesarias para su producción. Con evidencia el folio de vida, el Acta de la Junta Clasificadora, la Calificación, la

existe tal, entendiendo por acto complejo el que se halla conformado por dos o más voluntades de la administración necesarias para su producción. Con evidencia el folio de vida, el Acta de la Junta Clasificadora, la Calificación, la actuación de la Junta Clasificadora, la Orden Administrativa de Personal, las primeras son actos de trámite y la última, de notificación: por exciusion es el Decreto 506 el inico acto administrativo susceptible de control y sobre él analizará y resolverá la Sala los planteamientos de la demanda. El Decreto 506 del 4 de marzo de 1994 fue dictado con fundamento en los artículos arts. 75, 76 numeral l. Literal c) y 79 del Decreto 41 de 1994 que definen el retiro en los siguientes términos: le ARTICULO 75.- Retiro. Retiro de la Policía Nacional, es la situación en que, por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, º de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, unos y otros sin perder su grado policial, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.EXPEDIENTE No. 36050 9 Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales Generales e inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada. "PARAGRAFO.- Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.

justificada. "PARAGRAFO.- Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. ARTICULO 76. Causales de Retiro. "El retiro del servicio activo de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica, según su forma y causales así: 1) Retiro temporal con pase a la reserva a. Por solicitud propia b. Por llamamiento a calificar servicio c. Por voluntad del Gobierno para oficiales y de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales y personal del nivel ejecutivo. d. (..).

"ARTICULO 79. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. "Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años de servicio, salvo las excepciones dispuestas en este decreto. " (. . •)". El retiro, por llamamiento a calificar servicios comporta el que se hace por voluntad del Gobierno o por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o suboficiales, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio. Respecto del Decreto acusado, se observa que fue dicta en uso de facultades legales otorgadas al Presidente de la República de Colombia; y lo cierto es que las

quince (15) años o más de servicio. Respecto del Decreto acusado, se observa que fue dicta en uso de facultades legales otorgadas al Presidente de la República de Colombia; y lo cierto es que las normas en que se basé el señor Presidente para dictar el acto, lo facultaban paraEXPEDIENTE No. 36050 10 expedirlo, dado el tiempo de servicio del Oficial, quince años, seis meses veintidós días (fi. 219). Que el Oficial fuera objeto de una investigación disciplinaria anterior o posterior a la expedición del acto administrativo, como en este caso, no es óbice ni obstáculo para que se aplique la ley haciendo uso de la facultad discrecional que asiste al Gobierno Nacional para llamar a calificar servicio a un Oficial de la Institución; la facultad discrecional del nominador, ha dicho el H. Consejo de Estado, no puede verse limitada, restringida ni coartada por el hecho de que se adelante o deba adelantarse una investigación administrativa disciplinaria al servidor público; pues esta es totalmente independiente de la medida discrecional, y puede adelantarse o no, antes o después del retiro del funcionario, según sea el caso; sin que pueda constituirse en limitación a la facultad discrecional de nominador. Bastaba entonces, en el sub judice, verificar que el Oficial tuviera más de quince (15) años de servicio a la Policía Nacional, para que el nominador, en este caso el Gobierno Nacional, pudiera retirarlo por la figura del llamamiento a calificar servicio, como efectivamente lo hizo con toda la facultad y competencia legal. Se desprende del análisis anterior que no se dio vulneración alguna a la normatividad citada - constitucional y legal; por lo que habrá de negarse la

servicio, como efectivamente lo hizo con toda la facultad y competencia legal. Se desprende del análisis anterior que no se dio vulneración alguna a la normatividad citada - constitucional y legal; por lo que habrá de negarse la prosperidad a las pretensiones de la demanda.EXPEDIENTE No. 36050 11 Respecto de los derechos constitucionales a la igualdad y debido proceso, no puede aceptarse que se de su violación, pues en el sub judcie, no se trata de comparar hojas de vida, ni establecer categorías, y mucho menos que sea necesario el adelantamiento de proceso o trámite administrativo especial alguno; es simplemente que el Gobierno Nacional tiene la facultad discrecional de retirar por llamamiento a calificar servicio a los Oficiales que hayan cumplido quince (15) años de servicio a la Institución, y así se hizo, luego no hay vulneración a normativa alguna. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda. NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No. 22.-

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado Ausenten con Permiso

MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada