TA CUN - 9436105-(31-05-1996)

FAQJLTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., mayo treinta y un de mil novecientos noventa y seis (1996).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ

REFERENCIAS;

Expediente: Nro. 94-36105.

Actor: LUIS HERNANDO CARDENAS

NAVAS

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE

DE BOGOTA (SECRETARIA DE

TRANSITO Y TRANSPORTES)

Controversia: Insubsistencia.

Naturaleza: Actos Municipales..

========= LUIS HERNANDO CARDENAS NAVAS identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 17.039.298 de Bogotá, actuando en nombre propios presentó demanda el pasado 15 de Julio de 1994, contra el DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA, en acción de restablecimiento del Derecho (art. 85 C.C.A.), dando lugar al proceso que en esta providencia se decide. ANTECEDENTES lo.- PRETENSIONES 2xoedient Nro. 94-3610 2 La parte actora en el libelo introductorio solicita las siguientes peticiones (folio 11/12 del expediente): "PRIMERA: Declarar que es nula la Resolución No. 357 del 16 de marzo de 1.994, proferida por el seor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., mediante la cual declaró insubsistente mi nombramiento como Jefe XII AJefe División División Empresas - Unidad de Transporte Público, Secretaria de Tránsito y

de Bogotá D.C., mediante la cual declaró insubsistente mi nombramiento como Jefe XII AJefe División División Empresas - Unidad de Transporte Público, Secretaria de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá D.C..

SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar mi reintegro sin solución de continuidad en el mismo cargo, o en otra de igual o superior categoría.

TERCERA: Ordenar a la Entidad demandada pagaral agar al demandante el valor de todos los sueldos,primas, bonificaciones, vacaciones y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 16 d marzo de 1994 hasta la fecha ere que sea efectivamente reintegrado al servicio.

CUARTA: La entidad demandada liquidará y pagar al demandante el ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo de las sumas dejadas de pagar, con base en la variación porcentual acumulada del indice de Precios al Consumidor certificada por el DANE, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del

C.C.A.

QUINTA: La Entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en lo sí términos de los articulas 176 y 177 del C . C A 2o..- H E C H 0 5gxpedientQ J4ro. 94-36105 3

Los HECHOS en que se fundamenta la presente demanda son las que a continuación se transcriben (folios 12\13 del expediente): "lo. Según consta en mí Hoja de Vida, permanecí al servicio de la Secretaria de Tránist.o y Transporte del Distrito Capital durante más de 2 aAou, hasta el día 16 de marzo de 1994, fecha

"lo. Según consta en mí Hoja de Vida, permanecí al servicio de la Secretaria de Tránist.o y Transporte del Distrito Capital durante más de 2 aAou, hasta el día 16 de marzo de 1994, fecha en la cual, por Resolución Nro.. 357 de la misma fecha, fue declarado insubsistente mi nombramiento como Jefe de la División de Empresas de la Unidad de Transporte Pública.. 2o. El acto administrativo acusado fue proferido como consecuencia de la solicitud de suspensión provisional formulada por el s&or Personero Distrital, mediante Resolución Nra. 0212 de marzo 14 de 1994, a raíz del proceso disciplinario No.. 03915 VAD/94 que actualmente tramita la Personería Tercera Delegada para Vigilancia Administrativa, encaminado a establecer responsabilidades en relación con los hechos acaecidos el día 8 de marzo de 1994 con ocación (sic) del incendio de la Buset.a de transporte público urbano, de placas SCH-274 adscrita a la empresa "CONALMICROS S.A.". 3o. Conforme lo certificará oportunamente el pagador de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Saritafé de Bogotá D.C.., en el momento de mi desvinculación, devengaba una asignación mensual de $745.300.."..

30.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIONExoediepte Nro. 94-36105 4

Las disposiciones violadas y el concepto de violación, se encuentran reseFadas a folios 13/14 del expediente, que en resumen son: Constitución Nacional s arts 2, 25 y 29

Las disposiciones violadas y el concepto de violación, se encuentran reseFadas a folios 13/14 del expediente, que en resumen son: Constitución Nacional s arts 2, 25 y 29 40. - P R O C E 9 0 z Admitida la demanda (folio 20), se notificó el auto adnisorio de la demanda al seFor ALCALDE MAYOR E SANTAFE DE BOGOTA D.C. mediante la Oficina Juridica (folio 20 anverso), quien constituyó apoderado (fi. 30) conforme a la delegación que obra a folios 31 a 37 del expediente (C. Ppal.). Fue contestada la demanda en el término procesal oportuna (folios 38 a 41), oponiéndose a la peticiones de la misma y solicitando pruebas. Se decretaron las pruebas (folios 103/104), y se tuvieron como tales durante el periodo probatorio las solicitadas y allegadas por el demandante. Se corrió trasldo a las partes (folio 319). la parte demandada alegó de conclusión (folios 320 a 327) y la parte actora a folio 328/329 del expediente, insistiendo en sus razonamientos. Por su parte el Agente del Ministerio Publico, no hizo pronunciamiento alguno con respecto a esteExoediente Nro. 94-36105 5 asunto Tramitada la instancia sin que exista causal alguna de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CQNS 1 D E R A C IONES; lo.- En el caso sub--examine el acto acusado lo constituye la Resolución Nro. 357 de marzo 16 de 1994,

siguientes CQNS 1 D E R A C IONES; lo.- En el caso sub--examine el acto acusado lo constituye la Resolución Nro. 357 de marzo 16 de 1994, proferida por el seor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá Distrito Capital mediante la cual se declaró Insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de División de Empresas de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Santafó de Bogotá, para que una vez declarada la nulidad del acto antes mencionado, se le restablezca en su derecho, ordenando el reintegro y pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro en los términos del libelo demandatoria. 2oEl apoderado de la parte actora como fundamento de sus pretensiones razonó en la demanda: "... Can su actuación, el seor Alcalde Mayor de Sarstafé de Bogotá transgredió las normas del debido proceso, consagradas en el Decreto 089 de 1989, articulo 19 e incurrió en Desviación de Poder, pues en ves (sic) de dar' cumplimiento a lo solicitado por el Seor Personero Distrital, mediante la Resolución No. 012 de Marzo 14 de 1994, en el sentido de suspendermeExoedient Nro. 94 -36105 6 en forma inmediata y provisional en el ejercicio del cargo por un término de sesenta (60) días, procedió a destituirme del empleo, disfrazando su actuación con el nombre de declaración de insubsistencia del nombramiento. El debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un

(60) días, procedió a destituirme del empleo, disfrazando su actuación con el nombre de declaración de insubsistencia del nombramiento. El debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho fundamental, el cual, en mi caso fue violado ostensiblemente, pues el seor Alcalde, posiblemente presionado por el escándalo suscitado en los medios de comunicación por el trágico accidente ocurrido en Bogotá el 8 de marzo de 1994, en el que perdieron la vida varias personas, decidió sancionarme sin fórmula de juicio y sin esperar a que la Personería concluyese la investigación para la cual estaba solicitando la suspensión provisional. Para el iuzgamiento sobre la ilegalidad del acto acusado, debe tomarse en cuenta que las actuaciones de los funcionarios públicos no solo han de ser legales en su apariencia externa (formal), sino también en SLt esencia (formalidades y causas) deben estar ajustadas a derecho. Es el ordenamiento jurídico lo que rige toda la actividad del Estado y sus agentes, y marca los limites de la autoridad para que no se caiga en la arbitrariedad o en el despotismo; por ello existen en nuestra Constitución Política los artículos 2, 25, 29 y muchos Otros donde se establece principios que salvaguardan la ciudadano común de los abusos en el ejercicio del poder por parte de quienes lo detentan. Con la expedición de los actos acusados no fui protegido por la autoridad como lo manda la Constitución, sino atropellado en mi derecho a trabajar y a ser juzgado según las formalidades

lo detentan. Con la expedición de los actos acusados no fui protegido por la autoridad como lo manda la Constitución, sino atropellado en mi derecho a trabajar y a ser juzgado según las formalidades del proceso disciplinario.". De otra parte, la Entidad demandada, mediante apoderado judicial debidamente acreditado, al contestar la demanda, en lo pertinente, expuso: No es cierto que el acto acusado se haya sido proferido como consecuencia del disciplinario iniciado en la Personería Distrital contra el actor, como funcionario deExoedi.nte Nro. 94736105 7 la Secretaria de Tránsito y Transporto, porhechos or hechos suficientemente conocidos sino que fueron dos cosas o hechos totalmente separables e independientes. La Facultad discrecional del Alcalde Mayor y del Secretario de Tránsito Distrital, como nominador y Jefe inmediato del demandante, respectivamente, no estaba enervada, y no podía estarlo, por cuanto no es condición para poderla utilizar, que el funcionario o empleado esté o no esté cobijado o afectado por una medida disciplinaria o sometido a una investigación. Los dos casos o sucesos se pueden cumplir independientemente el uno del otro y no son condiciones o prerrequisitos uno del otro, sino que ambas corresponden a facultades legales que han sido otorgadas a las autoridades del Distrito y que pueden ejercerlas cada una, sin sujeción a consideración alguna de la otra. Así es que, el Personero o el mismo Alcalde, pueden adelantar, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, no sometidos o cobijados por ningún

consideración alguna de la otra. Así es que, el Personero o el mismo Alcalde, pueden adelantar, tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, no sometidos o cobijados por ningún régimen especial, la actividad o facultad disciplinaria, por una parte y la discrecional o la nominadora por otra, sin que la una influya necesariamente o sea requisito de la otra. No estando, y no aparece prueba de lo contrario, el seor Cardonas navas cobijado por algún régimen especial, siendo su cargo de libre nombramiento y remoción, como so prodrá constatar fácilmente, no requería su declaratoria de insubsistenc.ia de trámite especial alguno ni estaba su desvinculación sometida a condicionamiento de ninguna clase. Así lo ha establecido reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia y así deberá declararse en este caso, como respetuosamente lo estoy imprecando del H. Tribunal, como consecuencia lógica de la negación de las súplicas de la domanda. 30.- Considera el Actor, que con la expedición del acto acusado le han sido violadas normas de orden Constitucional contenidas en los artículos 2, 25, y, 29. Al respecto, en reiteradas providencia de esta Corporación, se ha mencionado la improcedencia directa deoediente Nro. 94-36105 8 las normas del orden constitucional contentivas de principios a ser desarrolladas mediante la normatividad legal reguladora de los mismos y la cual --en el presente procesono ha sido demandada. No obstante lo anterior, es de anotar que observado el acervo probatoria existente dentro del

principios a ser desarrolladas mediante la normatividad legal reguladora de los mismos y la cual --en el presente procesono ha sido demandada. No obstante lo anterior, es de anotar que observado el acervo probatoria existente dentro del presente procesos encontramos que el actor -Sr. Hernando cardenas Navas-- deaempeaba ante la Entidad demandada -- Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Secretaria de rránisto y Transporte)- el cargo de Jefe de División Empresas y que, al momento de ser desvinculado por declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no estaba escalafonado en Carrera Administrativa General o Especial, ni estaba asistido de estabilidad relativa alguna que no permitiera a la administración expedir el acto acusado, otorgándole de esta manera la calidad de

EMPLEADO PUBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOC ION.

Solicita el actor, la declaratoria de nulidad de la Resolución Nro. 357 de marzo 16 de 1994 mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento del cargo que desempePaba ante la Entidad demandada, bajo los argumentos de haber sido destituido de manera disfrazada toda vez que en su contra y a solicitud del seFor Personero Distrita, se adelantaba proceso disciplinario por presuntas faltas. Al respecto, es de aclarar que tratándose de EMPLEADO PUBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION --como ci presente caso-- el nominador pasee la FACULTAD DISCRECIONAL de remover libremente a los empleados que no se encuentren escalafonados en carrera administrativa o gocen de alguna estabilidad relativa de las establecidas por la ley y, el hecho de estar en

FACULTAD DISCRECIONAL de remover libremente a los empleados que no se encuentren escalafonados en carrera administrativa o gocen de alguna estabilidad relativa de las establecidas por la ley y, el hecho de estar en trámite proceso o investigación del orden disciplinaria no es óbice para el ejercicio de dicha facultad ya que~diente Nro. 94-36105 9 dichas actuaciones disciplinarias hacen parte de la FACULTAD SANCIONADORA la cual es autónoma e independiente de la FACULTAD DISCRECIONAL, razón por la cual, no han de prosperar las causales así invocadas. Ahora bien, considera el actor que con el acto acusado se produjo una sanción disciplinaria y por ende incurrió la administración en la desviación de poder, argumentos que no son del recibo de esta Sala si se tiene en cuenta que los actos de declaratoria de insubsistencia de empleado público de libre nombramiento y remoción no can sirio el ejercicio de la facultad discrecional del nominador dirigida a garantizar el buen servicio público y en ningún momento, dichas decisiones, comportan ACTUACION SANCIONADORA. El nominador, en el presenta caso considero necesario la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en cabeza del actor y ejercito su facultad discrecional con la única motivación implícita de lograr el mejoramiento del servicio público, por lo cual no existe la DESVIACION DE PODER invocada La Jurisprudencia ha expresado que la insubsistencia no constituye una sanción aunque tenga una motivación específica, sin que la administración esté obligada a expresarla en el acto administrativo que la declara, pues la falta de motivo para declarar la insubsistencia o móvil, Si pueden constituye causal

motivación específica, sin que la administración esté obligada a expresarla en el acto administrativo que la declara, pues la falta de motivo para declarar la insubsistencia o móvil, Si pueden constituye causal el falso motivo o la inexistencia del constituir desviación de poder, pero no de nulidad por irregular expedición del acto administrativo el no adelantamiento de proceso disciplinario.. Además la facultad disciplinaria de todas maneras no enerva la facultad discrecional del nominadoren ominador en los funcionarios que no pertenecen a la carreraiediente Nro. 94-3619 10 administrativa ni. se encuentran amparados por fuero alguno de inamovilidad. Si bien es cierto que la insubsistencia no es una sanción, puede recurrirse a ella sin violentar norma legal alguna, ni configurar irregularidad si la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio público, cuando se le está adelantando proceso disciplinario en su contra y puede ejercerse en formo autónoma de la acción disciplinaria. Es decir la facultad discrecional es independiente de la disciplinaria y operan de esa misma manera, en forma indistinta la una dila o la otro. El hecho de existir solicitud hecha por el Personero Distrital al Alcalde Mayor de Bogotá en el sentido de suspender provisionalmente por término de sesenta (60) días a nos funcionarios, entre ellos el actos, no enerva para nada la tan mencionada facultad discrecional del nominador y ello no hace que el acto acusado sea declarado nulo. Al no haberse demostrado la desviación de poder

sesenta (60) días a nos funcionarios, entre ellos el actos, no enerva para nada la tan mencionada facultad discrecional del nominador y ello no hace que el acto acusado sea declarado nulo. Al no haberse demostrado la desviación de poder y por lo tanto al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que confiere plena legalidad al acto administrativo acusado en estas actuaciones, y mucho menos comprobado la expedición irregular del mismo habrá de negarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "B'., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la1 gxQediente Nro. 94-36105 11 Ley.

F A L LA: lo. NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones expuestas en ).a parte motiva. 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaria de la Sección DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar, para gastos ordinarios del proceso si lo hubiere y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen; déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE ci expediente..

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Aprobada en Sesión de la Fecha No. 023.

MARTHA BETANCUR RUIZ CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

LUIS RAFAEL VER GARA QUINTERO..