TA CUN - 9436894-(30-08-1996)

FA3LT1D DISRIONA,L

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA SUBSECC ION " 81

Santafé de Bogotá D.E., agosto treinta (30) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ

REFERENCIAS:

Expediente: Nro. 94-36894

Actor: ARTURO MUNEVAR BARATO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL (EJERCITO)

Controversia: Insubsistencia.

Naturaleza: Autoridades Nacionales.

ARTURO MUNEVAR BARATO, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 19.242.739 de Bogotá, mediante apoderado Judicial presentó demanda el pasado 15 de noviembre de 1994, contra la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en acción de restablecimiento del derecho, dando lugar al proceso que en esta providencia se decide.

ANTECEDENTES

lo.,- PRETENSIONES: La tSI rte actora en el libelo introductorio solicita las guientes DECLARACIONES (folios 8 y 9 del expediente): -Expediente Nro1 94-6894 2 "PRIMERA.- Que es nula la orden administrativa de personal número 001071, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO, el día 1. de agosto de 1994, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del seor ARTURO MUNEVAR BARATO del cargo de chofer que ocupó en la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y

día 1. de agosto de 1994, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del seor ARTURO MUNEVAR BARATO del cargo de chofer que ocupó en la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y

CONTROL RESERVAS DEL EJERCITO.

SEGUNDA.- Que, coma consecuencia de la declaración anterior, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, deberá reintegrar al seor ARTURO MUNEVAR BARATO, en el carga que ocupaba en el EJERCITO NACIONAL, o en otra de igual o superior categoría, y a pagar los sueldos, primas subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos les demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junta con los emolumentos que hayan podido producirse desde la -fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a éste. TERCERA.- Que, para todos los efectos legales, y, especialmente, para los relacionadas con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habida solución de continuidad en los servicios prestados en el EJERCITO NACIONAL por el seor ARTURO MUNEVAR BARATO, desde la facha en que fue declarado insubsistente CUARTA.- Que, la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término sealado por e]. artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177, ibidem, incisa final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia.".

sealado por e]. artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177, ibidem, incisa final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia.". 2o.- H E C H 0 5 soediente Nro. 94-3694 3 Los HECHOS en que se fundamenta la presente demanda son los narrados en el expediente a folios 9 a 11 y en siritesis, son los siguientes Ingresó a la Entidad demandada -Ministerio do Defensa Nacional Ejército-- a prestar el servicio militar obligatorio en agosto de 1975 a junio de 1977, realizando gestiones para ingresar a laborar en dicho Ministerio, lo cual logró en octubre 19 de 1977 cuando se efectuó ci nombramiento de CHOFER, cargo que vino desempeando hasta el 10. de agosto de 1994, cuando mediante el acto acusado fue declarado insubsistente dicho nombramiento. Durante su permanencia en el cargo, éste fue desempeado con eficiencia, idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad, siendo objeto de reconocimientos y condecoraciones y, como premio a su esfuerzo y dedicación, fue enviado formando parto del E4ata3.laón Colombia Nro. 3 de las Fuerzas Multinacionales al Sinaí. No tiene en su floja de Vida informativos administrativos o disciplinarios en su contra que ameriten su desvinculación laboral de la Institución y por ende considera que el acto impugnado adolece de Desviación de Poder, vicios er, la expedición falsa motivación, destitución disfrazada y desconocimiento al debido proceso.

por ende considera que el acto impugnado adolece de Desviación de Poder, vicios er, la expedición falsa motivación, destitución disfrazada y desconocimiento al debido proceso. Narra el hecho de haberse vinculado laboralmente con una empresa privada, para cuyo fin acudió en solicitud de recomendación a algunos Oficialesgxediente Nro. 94-6894 4 de alto rango, quienes se le dieron sin poner objeción alguna, lo cual considera una clara y franca demostración de reconocimiento y lealtad de sus superiores y, concluye considerando que la declaratoria de insubsistencia, "obedece ante todo a un error y no a un arbitrio de la administración". 3o.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Las disposiciones violadas y el concepto de violación, se encuentra res&adae a folias 104 a 12 del expediente, que en resumen son: Arta. 1, 2, 3, 4, 6, 25 y 29 de la Constitución Política de Colombia; Art.. lo. y se y concordantes del decreto 791 de 1979; Art. lo. se. y concordantes del decreto SS de 1989 4o.- P R O C E S O : Admitida la demanda (folio 31), se notificó el auto admisorio de la demanda al eeor Ministro de Defensa por intermedio de la Jefe del Equipo de Negocios Judiciales del Ministerio (folio 31 anverso), quien otorgó poder para la representación Judicial de la entidad (folio 31 vto.).xoedient Nro. 94-36a94 El apoderado judicial de la demanda contestó la

Judiciales del Ministerio (folio 31 anverso), quien otorgó poder para la representación Judicial de la entidad (folio 31 vto.).xoedient Nro. 94-36a94 El apoderado judicial de la demanda contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del libelo demandatoria por carecer de fundamento Jurídico (folios 39 a 41). Se decretaron las pruebas pedidas (folios 57 a 59) y se tuvieron como tales las allegadas con el libelo y las agregadas durante el periodo probatorio en cumplimiento de lo dispuesto por este Tribunal. Se corrió traslado a las partes (folio 161). La parte Demandada alegó de conclusión (folios 165 a 167) y la parte actora a folios 162/163 del expediente reiterando sus planteamientos iniciales. Por su parte el Agente del Ministerio Público ante esta Corporación no hizo pronunciamiento alguna en el presente caso. Tramitada la instancia sin que exista causal alguna de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDEKCIONEB : lo.-) En el caso sub-examine el acto acusado lo constituye la Orden Administrativa de Personal Número 001071 de agosto lo. de 1994, expedida por el MINISTRO DExDdiente Nro. 94-36094 6 DEFENSA NACIONAL--EJERCITO, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Chofer que venia ocupando en la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVAS DEL EJERCITO; para que una vez declarada la nulidad del acto antes mencionado se le restablezca en su derecho, ordenando el reintegro sin

Chofer que venia ocupando en la DIRECCION DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL RESERVAS DEL EJERCITO; para que una vez declarada la nulidad del acto antes mencionado se le restablezca en su derecho, ordenando el reintegro sin solución de continuidad y el pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, en los términos del libelo demandatorio. 2o.-) El apoderado de la parte actora para fundamentar sus pedimentos invocó la violación de normas del orden constitucional y legal, para lo cual, en lo pertinente, razonó lo siguiente: ". Si. bien es cierto que, respecto de un funcionario de libre nombramiento y remoción, puede incurrir la insubsistencia de su nombramiento en cualquier momento, no lo es menos que la discrecionalidad de la administración pública no es absoluta ni. limitada (sic) porque debe realizarse dentro de las condiciones legales, ser adecuadas a los fines de la norma que la permite y proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal como lo dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. En el caso que nos ocupa, la. administración abuso de su competencia discrecional al declarar la insubsistencia de un nombramiento que ofrece todas las características de la destitución, sin que hubiera demostrado previamente la ineptitud, la inmoralidad, la deslealtad o la incompetencia de un funcionario que llevaba diecinueve (.19) aflos de eficientes servicios. La discrecionalidad no puede llegar al desconocimiento de las exigencias legales para convertirse en una decisión arbitraria..

deslealtad o la incompetencia de un funcionario que llevaba diecinueve (.19) aflos de eficientes servicios. La discrecionalidad no puede llegar al desconocimiento de las exigencias legales para convertirse en una decisión arbitraria.. La actividad pública debe acatar rigurosamente la Constitución Política y la Ley; de donde resulta la responsabilidad de las autoridadesxDediente Nro. 94-36894 7 cuando hay desconocimiento o pretermisión de tales exigencias. Y el desconocimiento tiene lugar cuando se vulnera el derecho adquirido de un funcionario a permanecer en su empleo si lo desernpeFa a cabalidad. A lo anterior hay que agregar que la Constitución y la Ley establecen la exigencia de motivar todo acto administrativo, en consideración al buen servicio; así las cosas, de no existir tal motivación se llena necesariamente al desvío de poder, porque si., externamente, el acto puede parecer válida, realmente no la es por comprender motivaciones extraas a los intereses del Estado y de Los particulares. Si el fin perseguido por el acto es distinto del logro del buen servicio, como en este caso, hay quebrantamiento de los principios esenciales del derecho. II ...El acto administrativo atacado no tiene como fin el buen servicio, que se traduce en la necesidad directa e inmediata en que se encuentra la administración de atender pronta y eficazmente a la prestación y cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entonces forzoso es, concluir que el acto en forma flagrante prejuzga una conducta inexistente, can manifiesta violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la carta.

las obligaciones a su cargo, entonces forzoso es, concluir que el acto en forma flagrante prejuzga una conducta inexistente, can manifiesta violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la carta. La resultante de lo expuesto, no es temeraria, es una real violación de las normas citadas, porque, si bien es cierto que el artículo 29 del decreto 1214 de 12990, permite la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en virtud de la competencia discrecional de la administración, no lo es menos que tal ejercicio no puede ser en ningún momento arbitrario, so pretexto del buen servicio público que debe ser la principal razón de tal facultad. '. Al alegar de conclusión (fi. 162/163) ratificó sus argumentos jurídicos y resaltó las calidades personales y de eficiencia en el trabajo por parte del actor.Emuedlqnte Nro. 94-56894 e Por su parte la apoderada de la parte demandada 1 contestar la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma, así: It RZ0S4U DE DEFEN «--Mm i'ana e tGtdC y eed^ une d. lee •v.t.n.os,.e e le nda C.i.a 1.. POUST DZCRECZONL El ecta, •dtniCtreti.pe tmpunedci, le preferid. con Pa.ndeia.nte en ial ^p-tioulm 29 del decr.te 121490 que re le Peulted di. .ienel 1 pee-e le d.clee-et.ri.

Pa.ndeia.nte en ial ^p-tioulm 29 del decr.te 121490 que re le Peulted di. .ienel 1 pee-e le d.clee-et.ri. de in u.i.tencLe. te .ut piadeA de1.-.r-. en cuelqøaier cm øtiir , .1 ceta cdirtiiateti.... ql.. le aun t.nqe y que ceneicte en le pot.cted que tin le .autoridad riaeineil...-e pere re.e.r 1 i40 r.a..nt. e cu. MqFMO-lmia e ..npl.ed.ac.. En los mismos términos alega de conclusión mediante escrito visible a folios 165 a 167, donde agrega: It - - £ 1 e e cocee, n e e. en cuen tI-e ecri,ditedc, %..iaal.ción e caree le.e1e. y e.ectttuczieni. y tILI pr,bCren ccI.aeelee de nulided del meto edeinL.tr-etg.e ecu.edo puce le •ntidcd nedainediare en cu 1.el 1.bar y entender -0 ectu4 dentro del cerco leqel quia 1 e r e u le y -fe cu 1 te pe ee cc tu e eea.. le lii za, buecendo ló t oemeri t. inejererle trestecin del cer..ictie • • e, 3o. Con respecto a la violación de normas constitucionales que plantea la parte actora como fundamento de la nulidad pretendida, esta Corporación ha

trestecin del cer..ictie • • e, 3o. Con respecto a la violación de normas constitucionales que plantea la parte actora como fundamento de la nulidad pretendida, esta Corporación ha venido sosteniendo can apoyo en amplia doctrina y jurisprudencia, que esta violación no se presenta en forma directa sino indirecta, por medio de violación de preceptos legales que desarrollan los principiosgxoediente Nro 94-36094 9 constitucionales y como en el caso sub--lite esta violación no se comprueba, no puede prosperar dicha cargo, máxime cuando las normas legales invocadas como violadas no exponen un concepto de violación diferente al

sustento de OESVIACION DE PODER Y FALSA MOTIVACION.

Así las cosas, el cargo principal en que se fundamenta la parte actora para lograr la nulidad del acto acusado, es la DESVIACION DE PODER y la FALSA MOTIVACION , la cual, hace consistir en el hecho de que "...bajo la forma de insubsistencia del nombramiento del actor, se disfraza su destitución sin que se hubiera surtido previamente el informativo administrativo o disciplinario, evidónciandose el desconocimiento al debido proceso..., (fi. 10). Para un correcto análisis del caso de estudio habrá de examinarse las pruebas aportadas a la luz de las normas que se pretenden hacer valer para una decisión de fondo. Del examen de la hoja de vida allegada a este proceso se observa que el actor se encontraba vinculado laboralmente con la Entidad demandada MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO desde octubre 19 de 1977

fondo. Del examen de la hoja de vida allegada a este proceso se observa que el actor se encontraba vinculado laboralmente con la Entidad demandada MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO desde octubre 19 de 1977 cuando se produjera el nombramiento de 03 CONDUCTOR PARA LA O IRECC ION RECLUTAMIENTO mediante Orden Administrativa de Personal Nro. 1-140 de octubre 13/77 ( C.2) y hasta cuando se produjo su retiro del servicio por la declaratoria de Insubsistencia -del mismo cargomediante la Orden Administrativa Nro. 1-071 de agosto 10.194 Fis. 2 C. Fpal.-xppdiente Nro. 94-36894 10 No aparece en la hoja de vida cama tampoco en la prueba documental allegada al expediente, que al actor se le hubiera seguido un proceso disciplinario o que existiera alguna queja o informe en su contra por hechos constitutivos de falta disciplinaria. En el expediente, a folios 2 C. Ppal., obra fotocopia del acto acusado -o. ft1-071í94por el cual se retira del servicio, entre otros, al actor -Sr. MUNERA BARATO ARTUROpor declaratoria de insubsistencia -art.. 29 Dec. 1214/90-, sin que abre motivación alguna. Respecto a nulidad invocada de FALSA MOTIVACION, es de anotar que, como motivación de toda acto administrativa de Insubsistencia, está implícito el mejoramiento del servicio pública, mientras no sea demostrado lo contrario, carga que le corresponde al demandante. En cuanto a la causal de nulidad sustentada en la DESVIACION DE PODER en razón al ser considerada -el

mejoramiento del servicio pública, mientras no sea demostrado lo contrario, carga que le corresponde al demandante. En cuanto a la causal de nulidad sustentada en la DESVIACION DE PODER en razón al ser considerada -el acto de irisubsistencia-- como una DESTITUCION DISFRAZADA sin que se hubiera adelantado disciplinario o informativo alguno en contra del actor, es conveniente entrar a analizar la siguientes situación -Dentro del expediente, conforme ya se anotó, no existe prueba alguna de estar siendo objeto tic investigación o estarse adelantado proceso disciplinario en contra del hoy actor y respecto a falta en razón a las funciones desempeadas como Conductor, razón por la cual,Expediente Nro. 94-36894 11 ro hay razón de ser alegada la existencia de falta de un debido proceso que comporte la Desviación de Poder. -:(gualmente, no puede ser invocada corno causal de nulidad del acto acusado la existencia de una DESTITUCION DISFRAZA porque, como reiteradamente ha expuesto tanto el Consejo de Estado como ésta Corporación, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no comporta sanción alguna y sólo obedece al ejercicio de la facultad discrecional del nominador encaminada siempre a la prestación de un mejor servicio público. -«No esta demostrado que el procedimiento para la expedición del acto acusado esté asistido de vicios que generen en su nulidad, toda vez que la forma corno se efectúa el movimiento de personal en la Entidad demandada -'Ministerio de Defensa - Ejército' es mediante la expedición de una Orden Administrativa, que fue la 'forma empleada tanto para el nombramiento del actor --'O.A. Nro.

efectúa el movimiento de personal en la Entidad demandada -'Ministerio de Defensa - Ejército' es mediante la expedición de una Orden Administrativa, que fue la 'forma empleada tanto para el nombramiento del actor --'O.A. Nro. 1-140 de octubre 1.3 de 1977'-, como para la declaratoria de insubsistencia de dicho nombramiento •-O.A. Nro. 001--- 071 do agosto 04/94--. --Las calidades personales, así como el hecho de haber sido seleccionado como "uno de los mejores" empleados er, razón a su "idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad, que le merecieron varias felicitaciones" y que fueron la razón para ser enviado con la Fuerza Multinacional acantonada en el Sinaí, son las condiciones mínimas que deben asistirle a todo funcionario público y a lo cual se compromete mediante el Acta de Posición, sin que las mismas, lleguen a convertirse en imposiciones que no le permitan al nominador ejercitar su facultad discrecional.odiente Nra.. 94-36094 12 -Respecto a el hecho de haberle sido suministradas algunas recomendaciones por Oficiales de alto rango, una vez desvinculado de la Entidad demandada, no es casual alguna que comporte la nulidad del acto acusado, máxime, cuando las mismas fueron expedidas de manera personal y sin comprometer la Institución conforme se establece del contenido del oficio visible a folio 64 gmw

y por lo expuesto por el apoderado de la parte actora a folio 87 del C. Ppal.. Igualmente, es de anotar que de haber sido expedidas directa y oficialmente por la demandada tampoco afectaría la legalidad del acta

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y por lo expuesto por el apoderado de la parte actora a folio 87 del C. Ppal.. Igualmente, es de anotar que de haber sido expedidas directa y oficialmente por la demandada tampoco afectaría la legalidad del acta acusado, pues conforme ya se mencionó, la insubsistencia de una nombramiento no es objeto de sanción al empleado. -Por última, as de anotar que no existe constancia dentro proceso, de que el actor estuviera inscrita en escalafón de carrera administrativa especial o general, de donde se tiene que era un funcionario de libre nombramiento y remoción, sometido a las relacioneslaborales establecidas para el efecto, sujeta a la facultad discrecional del nominador, sin encontrarse amparado de algún fuero de inamovilidad o que contara con alguna garantía de estabilidad en el carga que ejercía. 4o. De las pruebas referidas anteriormente se concluye que no hubo violación de las disposiciones que se traen para soportar las pretensiones de la demanda toda vez que ni siquiera se demostró que contra el demandante se hubiera hecho cargo alguno o adelantado proceso disciplinaria en su contra y que de existirtampoco xistir tampoco era obice para la declaratoria deirusubsistencia del nombramiento en razón a que la FACULTAD DISCRECIONAL es autónoma e independiente de la FACULTAD SANCIONADORA.g)rnediente Nro. 94-36894 13 Por otra parte se encuentra que la entidad acusada invocó el Decreto 1214 de 1990, fundamento jurídico para decidir el retiro del actor de la institución, sin que pueda aceptarse el quebrantamiento

Por otra parte se encuentra que la entidad acusada invocó el Decreto 1214 de 1990, fundamento jurídico para decidir el retiro del actor de la institución, sin que pueda aceptarse el quebrantamiento de las normas propias y aplicables al caso de estudio, las cuales no fueron invocadas como violadas. El demandante en este proceso tampoco demostró que los hechos afirmados en la demanda, ocasionaron el retiro de la entidad y mucho menas logró comprobar la relación causal entre ellos y la insubsistencia, para que pudiera haberse configurada la desviación de poder o la falsa motivación alegada también como causal de nulidad del acto administrativo impugnado. De todas maneras esta Sala de Decisión reitera lo que ha expresado en otros fallos de similares proposiciones jurídicas sobre la insubsistencia, como la facultad que la ley le concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados que no están protegidos por fuero alguno de estabilidad, la cual, en ningún caso constituye sanción cuando la administración hace uso de ella con el único y exclusivo propósito de mejorar el servicio público. Significa lo anterior, que aún cuando no es sanción, desde luego tiene una motivación, móvil que no está obligada a expresar en el acto administrativo proferido en su ejercicio y que la autoridad nominadora recurre a ella cuando considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier razón y, con el pretexto de tutelar el derecho a la honra y al trabajo, no puede limitarse a impedirse a la administración ejercer la facultad discrecional pormandato or mandato legal conferida al nominador.Expediente Nro, 94-36894 14 La causa distinta al buen servicio público, la

trabajo, no puede limitarse a impedirse a la administración ejercer la facultad discrecional pormandato or mandato legal conferida al nominador.Expediente Nro, 94-36894 14 La causa distinta al buen servicio público, la parte demandante ha debido demostrarla fehacientemente, porque en este caso no se demostró que la facultad discrecional obedeciera a un motivo distinto a la efectiva y acertada prestación del mismo con un fin eminentemente público y en interés general y rio particular. Nw Las razones anteriores sari suficientes, para concluir que la Resolución acusada se dictó conforme a las normas que la regían, sin abuso, ni desviación de poder y sin falsa motivación. De acuerdo cari lo expuesto y no resultando demostrada que la Resolución acusada esté incursa en vicio alguno de los afirmados en la demanda y no habiéndose desvirtuado su presunción de legalidad, deben negarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "Bu, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. E AL. L.. Agxoedient. Nra. 94-36894 15 lo. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, par las razones expuestas en la parte motiva.

20. SE RECONOCE a la doctora STELLA RONDEROS VALDERRAMA C.C. Nro. 41.577.740 de Ioqot Abogada portadora de la T.P. Nro. 46.649 de Mirijusticia., como apoderada judicial de la

VALDERRAMA C.C. Nro. 41.577.740 de Ioqot Abogada portadora de la T.P. Nro. 46.649 de Mirijusticia., como apoderada judicial de la parte demandada, conforme a la sustitución hecha por la Dr. Teresa Moya Suta (fI. 164). 30 Ejecutoriada la presente providencia, porSecretaría or Secretaria DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativas a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y, ARCHIVESE tel expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Aprobada en Sesión de la fecha No. 037.

MARTHA BETAP4CUR RUIZ CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

LUIS RAFAEL VERSARA QUINTERO.