TA CUN - 94D9948-(14-12-1998)

EPUBIJCA DE COLOMBIA

T Relatora

OtRA'IO DE PRESTACION DE SERVICIOS /

ACTO DE AflJUDICACI0N - Impugnaci6n / PRINCIPIO DE TRNSpARCIJi, / UDICACION-Digj / OFERTA - V1oracj6n sobre factores no indicados / PERJUICIOS - Indeinizaci6n (E) Tdbrl idrniiistrativo ée Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C. diciembre catorce (14) de mil novecientos noventa y ocho (1998)

MAGISTRADO PONENTE: DR - BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Referencia: Contratos

Expediente: No. 94-D-9948

Demandante: Sociedad Buho Seguridad Ltda.

Demanda La Sociedad Buho Seguridad Ltda., demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje, solicitando: "Primera: Que es nula la resolución No.0232 de 1944, expedida por el Sena, por medio de la cual se adjudicó parcialmente la prestación del servicio de vigilancia a la empresa Serviconfort Ltda., de las instalaciones de propiedad del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Bogotá y Cundinamarca. "Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de Buho Seguridad Ltda., la que se había hecho merecedora a la adjudicación, ordenando que el Sena le pague la utilidad legítima dejada de percibir, la cual se estima en veintiocho millones seiscientos veintitrés mil

Ltda., la que se había hecho merecedora a la adjudicación, ordenando que el Sena le pague la utilidad legítima dejada de percibir, la cual se estima en veintiocho millones seiscientos veintitrés mil novecientos noventa y seis pesos mete. ($28623.996.00) más la corrección monetaria correspondiente. "Segunda: (Petición Subsidiaria) Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de Buho Seguridad ltda., la que se había hecho merecedora a la adjudicación, ordenando que el Sena le pague el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, en forma proporcional, o sea la cantidad de veintitrés millones de pesos mete. $23000.000.00 "Tercera: Que el Sena debe pagar las costas del proceso. (folio 2 cuad.l)Expediente No. 9.948 2 Como fundamento de su demanda expresó: 1 El Sena abrió la licitación pública nacional DG/002-94 para contratar vigilancia. 2 El Sena evaluó las propuestas presentadas, con los siguientes resultados: Oferta No. 1 Yale Servisseg Ltda. 49 puntos Oferta No. 2 Vigilancia Santafereña Ltda. 99 puntos Oferta No. 3 Colservicios Ltda. 53.6 puntos Oferta No. 4 Serviconfort Ltda. 69.3 puntos Oferta No. 5 Buho Seguridad Ltda. 82 puntos Oferta No. 6 Seguridad Dincolvip Ltda. 29 puntos Oferta No. 7 Asocecol ltda. 32 puntos Oferta No. 8 Seguridad Atempi Ltda. 68 puntos 3 El Sena adjudicó así:

Oferta No. 6 Seguridad Dincolvip Ltda. 29 puntos Oferta No. 7 Asocecol ltda. 32 puntos Oferta No. 8 Seguridad Atempi Ltda. 68 puntos 3 El Sena adjudicó así: - Vigilancia Santafereña y Cia Ltda., resolución 231 de 1994, $301800.000 = 60% - Serviconfort Ltda., resolución 232 de 1994, $203.692.320 = 40%

4. El contrato adjudicado a Serviconfort Ltda., se limitó a los siguientes sitios: Zona Administrativa de Paloquemao, Centro de Servicios Financieros, Centro Nacional de servicios a la salud, Centro de Gestión

Comercial y Mercadeo y Grupo Salud y Seguridad Ocupacional.

5. La propuesta del demandante por los mismos sitios, antes señalados, ascendía a la cantidad de $190826.640.00

6. El pliego de condiciones exigió paz y salvo del Ministerio de Trabajo, con vigencia no superior a 30 días a la presentación de la propuesta.

7. Serviconfort presentó certificado de paz y salvo No.156 de 23 de febrero de 1993, con un año anterior a la fecha exigida en el pliego, por ello se debió descalificar a

Serviconfort.

8. Serviconfort no presentó fotocopia autenticada de las patentes.

9. No es válida la adjudicación que se hizo a ServiconfortExpediente No. 9.948 3 porque no reunía las condiciones del pliego.

10. La no adjudicación a la sociedad demandante la privó de un derecho legítimo y por ende de la utilidad que el contrato le reportaba.

La demanda fue presentada ante esta Sección del Tribunal, el

porque no reunía las condiciones del pliego.

10. La no adjudicación a la sociedad demandante la privó de un derecho legítimo y por ende de la utilidad que el contrato le reportaba.

La demanda fue presentada ante esta Sección del Tribunal, el 8 de junio de 1994, siendo admitida el 30 de junio siguientes (flio 9 del cuaderno 1.) El demandado fue notificado el 11 de septiembre de 1994 (flio 11 cuad.1) nnfiit,çi &L El demandado se opone a las pretensiones de la demanda. Aceptó que abrió licitación pública No. DG/002-94. Respecto de la evaluación se determinó el siguiente puntaje a las propuestas: Empresa a. Yale Serviseg b. Santafereña y Cía c. Colservicios ltda. d. Serviconfort ltda. e. Buho Seguridad f. Dincolvip Ltda. g. Asosecol ltda. h. Atempi Ltda. Puntaj e 60.00 100.00 53.60 69.30 82.00 30.00 32.00 68.00 Esta ponderación estuvo sujeta a una reclasificación y como resultado del mismo se varió así: Yale 49.00 Santaferefa 99.00 Colservjcios 53.60 Serviconfort ltda. 70.00 Buho Ltda. 82.00 Dincolbip Ltda. 29.00 Asosecol 32.00 Atempi Ltda. 68.00 Manifestó ser cierta la adjudicación que se hizo a Serviconfort. Pidió que se prueben los demás hechos alegados en la demanda.

Asosecol 32.00 Atempi Ltda. 68.00 Manifestó ser cierta la adjudicación que se hizo a Serviconfort. Pidió que se prueben los demás hechos alegados en la demanda. Agregó que se parceló la adjudicación, en virtud al derechoExpediente No. 9.948 4 reservado en el pliego de condiciones (punto 3.7) en favor del Sena. La Compañía de Vigilancia Buho Ltda. no reunía las garantías confiables para un buen servicio, en razón de las deficiencias, de los incumplimientos e irregularidades que se venían exponiendo en ejecución de un contrato celebrado con anterioridad entre el Sena y la mencionada sociedad. (flios 20 a 23 cuad.1) En auto de diciembre 12 de 1994 se abrió el proceso a pruebas (fijo 34 cuad.1) En auto de julio 24 de 1995, se citó a los litigantes a conciliación, realizándose el 21 de septiembre siguientes, sin ningún arreglo. En auto de septiembre 29 de 1995, se corrió traslado para alegar de conclusión (flio 53 cuad.1.) El demandante en su reclamación manifiesta que está probado en el proceso, que él obtuvo el segundo puntaje de 82 puntos sobre 110 y haber cumplido con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, según lo reconoció el demandado al contestar la demanda. El Sena adjudicó una parte de la licitación al proponente que había obtenido mayor puntaje y la otra a Serviconfort. Adiciona que la ley 80 de 1993 introdujo como principio fundamental de la licitación el de la objetividad, en virtud

El Sena adjudicó una parte de la licitación al proponente que había obtenido mayor puntaje y la otra a Serviconfort. Adiciona que la ley 80 de 1993 introdujo como principio fundamental de la licitación el de la objetividad, en virtud del cual, sólo puede adjudicarse a la propuesta que acumule el mayor puntaje. (flio 54 cuad.1) El Sena pide se declare improcedente la nulidad pedida por el demandante y se niegue el restablecimiento de un derecho que nunca ha existido. Afirma que el puntaje fue producto de la reclasificación como consecuencia del requerimiento contemplado en el pliego de condiciones punto número 3.5 cambios.

Agrega que: "La firma Serviconfort por ser la segunda en puntaje fue la adjudicataria parcial ya que después del análisis técnico resultaba ofrecer mejores servicios que la demandante, circunstancia ésta que hace insólita la demanda de Buho Seguridad porque el sentido de la licitación pública Nacional DG-002 del 94 era la contratación de vigilancia de los bienes de la entidad para la Regional Bogotá-Cundinamarca

propósito que se cumplió a cabalidad respetando y cumpliendoExpediente No. 9.948 5 la normativa vigente. Quedó claro también que la Compafiía Buho quedó como opcionante y nunca como ganadora ya que no demostró reunir las garantías para la prestación de un buen servicio . ." (flios 56 y 57 cuad.1) Estando el proceso para sentencia, la Sala, en auto de noviembre 30 de 1995, consideró llamar en garantía a Miguel Ricaurte Lombana, Director del Sena, para que explique sobre el fraccionamiento de la adjudicación (flio 1 del cuaderno

noviembre 30 de 1995, consideró llamar en garantía a Miguel Ricaurte Lombana, Director del Sena, para que explique sobre el fraccionamiento de la adjudicación (flio 1 del cuaderno

1. La decisión que así lo dispuso dijo: "El contrato que motiva éste juicio fue celebrado después de la vigencia de la ley 80 de 1993 y por tanto a ella se somete enteramente "La ley 80 en su artículo 54 autoriza al Juez, para iniciar aún de oficio acción de repetición contra el funcionario que dé lugar a las condenas contra el Estado, siempre que medie culpa grave o dolo. "Nada dice la disposición citada sobre la posibilidad que tiene el juez de llamar en garantía, al mismo funcionario, pero debe entenderse, que tal facultad la tiene el juez, porque resulta comprendida dentro de aquella, según el aforismo quien puede lo más puede lo menos. "Resulta más económico citar en garantíam, y no iniciar un proceso separado, para las partes, y para la propia actividad jurisdiccional, a la vez que permite utilizar mas elementos de juicio. "Ese llamamiento en garantía que se hace al funcionario no está limitado por el término preclusivo contemplado en el código de procedimiento civilrn, porque: "a) Tal limitación se establece para las partes del proceso. Son ellos quienes tienen la carga procesal de citar a quien llaman en garantía en el término de fijación de lista o de contestación de la demanda, para permitir constituir la litis desde entonces en forma ordenada. "Pero ello no se puede predicar del juez que tiene facultades de reconstitución del proceso hasta antes de la sentencia y/gr. la citación del litis consorte necesario.

permitir constituir la litis desde entonces en forma ordenada. "Pero ello no se puede predicar del juez que tiene facultades de reconstitución del proceso hasta antes de la sentencia y/gr. la citación del litis consorte necesario. "b) Racionalmente el juez tiene conocimiento cabal del proceso sólo cuando entra para sentencia, y por tanto esExpediente No. 9.948 6 en ese momento en el que se puede tener algún indicio que permita pretender un llamamiento del funcionario que debe responder. Seguramente éste fue el criterio que animó a los redactores de la ley autorizar la convocatoria oficiosa a juicio, pues la sola demanda y su contestación no permiten tener cabal idea de lo ocurrido y menos pensar siquiera en una citación del funcionario para que responda. Por todas éstas razones la Sala cree que está facultada para llamar al director del Sena en garantía a efectos de permitirle defenderse y responder de una posible condena en contra de la institución El llamado se notificó el 8 de abril de 1996, contestó expresando que se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos repite lo expresado por el demandado en la contestación de demanda.

Agrega que: '... la ley que regula el proceso contractual, que se tuvo en cuenta por la entidad licitante, es la ley 80 de 1993 en cuyo artículo 29 consagra el deber de selección objetiva y prevé que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y 'a los fines que ella busca' y también define el ofrecimiento más favorable como: 'aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo,

más favorable a la entidad y 'a los fines que ella busca' y también define el ofrecimiento más favorable como: 'aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio 11 adjudicar a Buho Seguridad, hubiera significado para la entidad apartarse del deber de selección objetiva por cuanto que con la contratación de la vigilancia se buscaba una adecuada protección de los intereses patrimoniales del Sena... y dicha sociedad venía ejecutando un contrato celebrado antes con la entidad, en forma deficiente, incumplida e irregular, lo cual se dejó manifiesto en el acta de audiencia pública de adjudicación y llevó a la entidad a demandarla para obligarla a restituir los elementos extraviados durante la vigencia de los contratos celebrados con anterioridad y que no obstante los requerimientos del Sena y oportunidades brindadas a Seguridad Buho, jamás se dignó a cumplir. (flios 6 y 8 cuad.4)

Consideraciones

Hechos probados.Expediente No. 9.948 7 El Sena abrió la licitación pública nacional DG/002-94 para contratar vigilancia. Tal hecho se prueba con la resolución de adjudicación que se menciona en el hecho 3. donde se consigna tal afirmación 2 El Sena evaluó las propuestas presentadas, con los siguientes resultados: Oferta No. 1 Yale Servisseg Ltda. 49 puntos Oferta No. 2 Vigilancia Santafere?ia Ltda. 99 puntos Oferta No. 3 Colservicios Ltda. 53.6 puntos Oferta No. 4 Serviconfort Ltda. 69.3 puntos Oferta No. 5 Buho Seguridad Ltda. 82 puntos

Oferta No. 3 Colservicios Ltda. 53.6 puntos Oferta No. 4 Serviconfort Ltda. 69.3 puntos Oferta No. 5 Buho Seguridad Ltda. 82 puntos Oferta No. 6 Seguridad Dincolvip Ltda. 29 puntos Oferta No. 7 Asocecol ltda. 32 puntos Oferta No. 8 Seguridad Atempi Ltda. 68 puntos Ellos aparecen consignados en las mismas resoluciones mencionadas en el hecho siguiente 3 El Sena adjudicó así: - Vigilancia Santafereña y Cia Ltda., resolución 231 de 1994, $301800.000 = 60% - Serviconfort Ltda., resolución 232 de 1994, $203.692.320 = 40%

4. El contrato adjudicado a Serviconfort Ltda., se limitó a los siguientes sitios: Zona Administrativa de Paloquemao, Centro de Servicios Financieros, Centro Nacional de servicios a la salud, Centro de Gestión

Comercial y Mercadeo y Grupo Salud y Seguridad Ocupacional. Los cuatro hechos anteriores se establecen con la copia de las resoluciones 231 y 232 del 17 de marzo de 19949 que aparecen en original a folios 2 a 5 del cuaderno 2. Estos actos administrativos mencionados últimamente coinciden con un acta de audiencia publica de adjudicación de la licitación cuya copia aparece a folios 8 a 16 del mismo cuaderno y donde textualmente se dice: copiar desde informa del folio 14 hasta limitdada del mismo folio.

5. La propuesta del demandante por los mismos hitos, antesExpediente No. 9.948 8

cuaderno y donde textualmente se dice: copiar desde informa del folio 14 hasta limitdada del mismo folio.

5. La propuesta del demandante por los mismos hitos, antesExpediente No. 9.948 8 señalados, ascendía a la cantidad de $190826.640.00

6. El pliego de condiciones exigió paz y salvo del Ministerio de Trabajo, con vigencia no superior a 30 días a la presentación de la propuesta. El punto 3 20 de los pliegos de condiciones que corresponde al capítulo contenido de las propuestas, a folio 26 del cuaderno 2.,, folio 5 de los pliegos exige la presentación de un paz y salvo original expedido por el Ministerio del Trabajo y Segruidad Social donde conste el cumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de la firma proponente expedida con antelación no mayor de 30 días.

Establecido que la propuesta de Buho Seguridad Ltda. obtuvo mayor puntaje en la calificación que la de Serviconfort Ltda., hecho este plenamente probado y no discutido por las partes, ha lugar a declarar la nulidad del acto de adjudicación, en atención a. que es violatorio del principio de transparencia. Siendo que la ley quiere que en el proceso de adjudicación, el contrato se celebre con el mejor oferente, es tal el que obtiene el mayor puntaje. \J Y esta regla no se rompe por la circunstancia que en la entidad estatal, autorizada por los pliegos, quiera dividir la adjudicación entre dos o mas proponentes mejor calificados, porque en tal caso, si se considera, que el K de contratación, o razones de administración, o en fin otras consideradas en los pliegos hacen razonable dividir la

la adjudicación entre dos o mas proponentes mejor calificados, porque en tal caso, si se considera, que el K de contratación, o razones de administración, o en fin otras consideradas en los pliegos hacen razonable dividir la contratación entre varios de los oferentes, es obligatorio respetar el orden de puntajes, de tal manera, que conforme a los pliegos, y de acuerdo con las evaluaciones, se respete rigurosamente el puntaje. //Al hacer esa selección la entidad estatal solo puede ponderar los factores considerados en los pliegos. Sin que sea viable incluir otros que no aparecen allí, bien por descuido de la entidad o negligencia, o porque esta al elaborarlos consideró que no tenían la trascendencia para ser incluidos.1 tSi el Estado en su comprensión de la licitación pública considera que hay factores determinantes para la evaluación, que indiquen puntajes positivos o negativos, que valoren o castiguen las ofertas así lo debe consignar en el reglamento de la subasta. No es viable relievar factores no indicados en los pliegos de condiciones, tales como la deficiencia o el incumplimiento en contratos anteriores. N 7/ YNo hacerlo, y calificarlo, extraconcurso, para castigar una oferta, colocándola en un lugar distinto del orden deExpediente No. 9.948 9 escogencia que señala la evaluación resulta ser violatorio de la ley 80. Del artículo 24.1. encabezamiento, cuando ordena que se haga la escogencia a través de licitación o concurso y no por fuera de él. Hay escogencia por fuera de él, cuando se valoran factores no consigandos en los pliegos.

que se haga la escogencia a través de licitación o concurso y no por fuera de él. Hay escogencia por fuera de él, cuando se valoran factores no consigandos en los pliegos. / E igual es violatorio del artículo 24.2. ibídem, concordante del articulo 29 de la Constitución Política, porque los interesados no tienen por el medio escogido, oportunidad de conocer y controvertir estos informes y conceptos que sirvieron para valorar negativamente la propuesta del demandante, pasándola de segunda en el orden a sexta.7 -. Es transgresor del artículo 24.3. de la misma ley, porque la actuación administrativa que dió lugar a la calificación, en forma negativa, rebajándo el puntaje de Buho Ltda., no fue pública sino secreta, pues solo se conoció durante el proceso judicial, al contestarse la, demanda. ¡ E igual es violorio del artículo 24.5. porque los factores que se calificaron como incumplimiento en contratos anteriores y deficiencia en la prestación del servicio, no se incluyeron en los pliegos, tal como lo mandan los ordinales a),b) y e) , sino que, dejándose por fuera, el gerente del Sena quizo calificarlos castigándo una propuesta. ,- Al anularse el acto administrativo de adjudicación demandado se ordenará al Sena, pagar el valor de las ganancias dejadas de percibir por el demandante que corresponde al valor de las ganancias de los contratos adjudicados a Serviconfort Ltda y no ha Buho Ltda. Para ello se tomará el valor que Buho Ltda. ganaría en caso de adjudicársele la Propuesta./ Siendo que la propuesta de Buho Ltda y más exactamente la

ganancias de los contratos adjudicados a Serviconfort Ltda y no ha Buho Ltda. Para ello se tomará el valor que Buho Ltda. ganaría en caso de adjudicársele la Propuesta./ Siendo que la propuesta de Buho Ltda y más exactamente la oferta económica que aparece a folio 163 no precisa ganancia en los cálculos que hace el demandante, ha de estarse, en tales casos la jurisprudencia ha expresado que dicho valor se puede determinar por el de la cantidad asegurada como garantía de seriedad de la oferta, que en éste caso era de $61107.666, con una salvedad. / Buho Ltda. no tenía derecho a la adjudicación de la totalidad del contrato sino apenas a la mitad de él, al valor que se adjudicó a Serviconfort Ltda. Por tanto la suma de las ganancias será la mitad del valor total asegurado que es de $30'553.833. // , Este valor debe actualizarse desde la fecha de adjudicaciónExpediente No. 9.948 10 hasta la ejecutoría de la sentencia. Para la actualización tomaremos los índices de precios al consumidor existentes para la fecha de adjudicación 17 de marzo de 1994 y la de ésta sentencia, diciembre de 1998 5 = Indice de precios para el mes de diciembre de 1998 índice de precios para el mes de marzo de 1994 30553.833 x 787.62 $68131.735 353.21 La suma a pagar es de $68'131.735 Como el gerente del Sena fue llamado en garantía, oficiosamente, hay que resolverle su situación frente a la entidad pública. Se halla que el gerente del Sena de la época se equivocó pero su error no es constitutivo de culpa grave o dolo, necesarios

Como el gerente del Sena fue llamado en garantía, oficiosamente, hay que resolverle su situación frente a la entidad pública. Se halla que el gerente del Sena de la época se equivocó pero su error no es constitutivo de culpa grave o dolo, necesarios para proceder a su condena, encontrando justificado la razón alegada por éste para no proceder a la adjudicación. En virtud de lo expuesto, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA L LA lo. Declarar la nulidad de la resolución No. 0232 de 1994 expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena por medio de la cual se adjudicó parcialmente la prestación del servicio de vigilancia. 2o. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena a pagar a Buho Seguridad Ltda la suma de las ganancias dejadas de percibir por un valor total de sesenta y ocho millones ciento treinta y un mil setecientos treinta y cinco mil pesos ($68131.735.00)Expediente No. 9.948 11 30 Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

COPIESE , NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CtJMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.97)

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Magistrado

HECTOR ALVAREZ MELO MYRIAN GUERRERO DE ESCOBAR

Magistrado Magietrada

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ FABIOLA OROZCO DE NIÑO

Magistrada Magistrada