TA CUN - 95-37183-(06-06-1997)

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PRIMA DE ACTUALIZACION

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCÁ

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Junio seis (06) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

REFERENCIAS :

Asunto PAGO PRIMA ACTUALIZACION

Expedente No. 95-37183

Demandante JOSE ANTONIO CORREA OTERO

Demandado : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

Clasificación ACTOS NACIONALES Magis :rado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO El demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad antes indicada, ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

1. ACTOS ACUSADOS '. El actor acusa el acto presunto negativo en relación con su petición elevada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , radicada bajo el número 028353 de fecha 29 de Agosto de 1994 , porque el o:icio 320 17687 de fecha 14 de Septiembre de 1994 , no resuelve nada , ni se ajusta a las exigencias establecidas en los artículos 35,44, 47 y Ss del CCA., ni accedió a la peticiór, que presentó con memorial radicado bajo en número 038219 de fecha 25 de Noviembre de 1994 (Sic). 20.En forma subsidiaria, si el Tribunal no acepta la ocurrencia del silencio Administrativo negativo , acusa el oflcb No. 320-17687, del 14 de septiembre de 1994, mediante el cual se

fecha 25 de Noviembre de 1994 (Sic). 20.En forma subsidiaria, si el Tribunal no acepta la ocurrencia del silencio Administrativo negativo , acusa el oflcb No. 320-17687, del 14 de septiembre de 1994, mediante el cual se le negó a su poderdante el reconocimiento y pago de la prima de actualización que se ha venido pagando a otrcs oficiales en actividad y en retiro en el mismo grado de mi poderdante , a partir de primero de Enero de 1992.

II. PRETENSIONESTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C Exp . No. 95-3718.3

Solicita el Accionante que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare que ha operado el fenómeno del silencio administrativo negativo, conforme a lo señahdo en el acápite anterior, respecto de su solicitud de fecha 29 de agosto de 1994, radicada bajo el numero 028353 2.- En subsidio, d no configurarse tal fenómeno, se declare la nulidad del acto administrativo conterido en el oficio número 320-17687 del 14 de septiembre de 1.994, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la prima de actualización, que se ha venido pagando a otros oficiales en actividad y en retiro del mismo grado del actor, a partir del lo. de enero de 1.992. 3.- Como restablecimiento del derecho y en consecuencia de una cualquiera de las dos situaciones que plantea, se reconozca la prima de actualización reajustándole la asignación de retiro conforme a la liquidación que realiza el profesional del derecho obrante a folios 16

3.- Como restablecimiento del derecho y en consecuencia de una cualquiera de las dos situaciones que plantea, se reconozca la prima de actualización reajustándole la asignación de retiro conforme a la liquidación que realiza el profesional del derecho obrante a folios 16 y 17 del expediente. 4.- Que se ordene a la entidad demandada a reconocer intereses moratorios y valor de la devaluación monetaria sobre las sumas adeudadas desde el día que se causaron hasta cuando se verifique el pago. 5.- Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo preceptuado en el Artículo 176 del C.C.A.

III. HECHOS Los hehos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el demandante y que aparecen expuestos en folios 17 a 20 del expediente, los resumimos así: 1.- El 24 de febrero do 1.992, se expidió el Decreto 335, reglamentario del Decreto 333 de 1.992, en el Artículo 15, señaló que los oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de los grados de teniente coronel a subteniente y sus equivalentes y los suboficiales de todos los grados tienen derecho a percibir una prima de actualización que oscila entre un 45% y un 10% del sueldo básico, dependiendo del grado, la cual se mantendrá hasta finales de 1.996, cuando el porcentaje que se liquida desaparezca en la medida que se incremente el sueldo básico. Variación que por ministerio de la ley debería haberse aplicado a part r del lo. de enero de 1.992,a la asignación de retiro del demandante

medida que se incremente el sueldo básico. Variación que por ministerio de la ley debería haberse aplicado a part r del lo. de enero de 1.992,a la asignación de retiro del demandante en igual proporción percentual en que se le aplicó a la asignación básica mensual de un• TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C Exp.No. 95-371€3 oficial en servicio activo correspondiente a su grado. 2.- Mediante la Ley 4a. de 1.992, se facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestaciona.1 de los empleados de la fuerza pública, entre otros. 3.- El Decreto Ley 1211 de 1.990, en el Artículo 169, determina la oscilación de la asignación de retiro y pensión, estableciendo que se liquidarán tomando en cuenta la variaciones que se in roduzcan a las asignaciones de actividad para cada grado. Cuando el Gobierno Nacional d crete un aumento salarial para los oficiales y suboficiales en servicio activo, éste debe hac rse también a los oficiales y suboficiales con asignación de retiro que tengan los mismos gi ados de los de actividad para quienes se decretó el incremento, como ocurre en el presente aso. 4.- El principio de oscilación de asignación de retiro y pensión se ha mantenido inalterable en todas las leyes y decretos reformatorios de la carrera de los oficiales y suboficiales de las FF.MM ., según se cbserva de las disposiciones proferidas por el Congreso y por el Ejecutivo, como: Artículo 34 de la Ley 2a. de 1.945; Artículo 80. de la Ley 100 de 1.945;

FF.MM ., según se cbserva de las disposiciones proferidas por el Congreso y por el Ejecutivo, como: Artículo 34 de la Ley 2a. de 1.945; Artículo 80. de la Ley 100 de 1.945; Artículo 107 del Decreto Ley 3220 de 1.953; Artículo 17 del Decreto Ley 0325 de 1.959; Artículo 89 de la Ley 126 de 1.959 y Artículo 164 del Decreto Ley 95 de 1989. 5.- El objetivo fundamental de la entidad accionada es desarrollar las políticas y planes de seguridad social que adopte el Gobierno Nacional respecto del personal de oficiales y suboficiales de las Fu rzas Militares en goce de asignación de retiro. Así las cosas, no se entiende cómo exige que debe demostrarse que se devengó en actividad, pues es bien sabido que esta es tem oral y desaparece en la medida que se incrementa el sueldo básico, es absorbida por éste y disminuye en la misma proporción en que éste crece, hasta anularse totalmente cuando hay¡ culminado la nivelación salarial del personal activo y retirado en el año de 1.996, quedando el actor excluido de tal beneficio reuniendo los mismos requisitos de quienes sí gozan del' mismo.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita corno conculcadas las siguientes normas: Artículos 13,25,48, 53 y 58 de la Constitución Política. • Artículo 15 del D 35 de 1992. • Artículo 169 del D.L 1211TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C

Exp.No. 95-371E3

• Artículo 169 del D.L 1211TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C Exp.No. 95-371E3 . Decreto Ley 1211 de 1.990 y Ley 4a. de 1.992. El colicepto de la violación aparece esbozado en los folios 20 a 23 del expediente.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito manifiesta que se desestimen las pretensiones del accionante y que se condene en costas conforme lo' preceptuado en el Artículo 171 del

C.C.A. Manifiesta el piofesional del derecho, que en lo atinente a la petición elevada por el solicitante radicada bajo el número 028353 del 29 de agosto de 1.994, no opera el fenómeno del silencie administrativo negativo, toda vez que, mediante el oficio No. 32017687 del 14 de septi mbre de 1.994, se dio respuesta a la mencionada solicitud, allí se le indicó al peticionario que aportara los certificados en donde constara que había devengado la prima de actualizac: ón en servicio activo, ajustándose tal requerimiento a lo ordenado en el Artículo 12 del C.C.A.; asimismo, que aportara los documentos en log cuales existiera que los poderdantes ti ulares de asignación de retiro, devengaron la prima de actualización en actividad, según lo contemplado en los Decretos 335 de 1.992 y 65 de 1.994. Ante tal requerimiento por parte de la entidad, el solicitante no dio respuesta, así las cosas, opró el

en actividad, según lo contemplado en los Decretos 335 de 1.992 y 65 de 1.994. Ante tal requerimiento por parte de la entidad, el solicitante no dio respuesta, así las cosas, opró el fenómeno del desistimiento, establecido en el Artículo 13 del C.C.A. Ahora bien, en 1) concerniente a la solicitud subsidiaria de que se decrete la nulidad del oficio en mención, es preciso indicar que en el mismo, no se toma una decisión de fondo en favor o en ontra del exftmcionario, sino que se le solicita que complete la documentación haciendo caso omiso a la misma, es decir, nunca se dio respuesta , ni se interpuso el recurso respectivo. 'II. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora presentó su alegato de fondo , obrante a folios 84 a 100 del expediente fuera de término, razón por la cual, no se tendrá en cuenta. La parte demandad2 presentó su alegato de conclusión, visible a folios 82 y 83 del expediente, dentro de la oportunidad conferida, ratificando los argumentos expuestos alTRIBUNAL (,ONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C Exp.No. 95-37183 contestar el libelo de demanda. En ésta etapa solicita que no se acceda a las pretensiones del actor y que se declare que el oficio No. 320-17687 de fecha septiembre 14 de 1.994, está conforme a derecho. El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de

El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Es pertinente en priraer lugar definir si se acepta en el sub-lite , la configuración del fenómeno del silencio administrativo negativo , respecto de la petición que formuló el actor por medio de su apoderado con fecha 29 de Agosto de 1994, radicada con el número 028353 . Para la Sala es claro que no se estructuró tal fenómeno , pues la Administración dio una respuesta en lorma escrita al interesado y le solicitó que aportará los documentos o certificaciones del Comando de la Fuerza respectiva en los cuales constara que el citado oficial había devengado la prima de actualización en servicio activo En principio es verdad que de acuerdo con el artículo 12 del CCA , la administración puede solicitar información o documentos a los interesados , con el fin de poder tomar una decisión y que si los raismos no aportan la información o documentos que se le piden se entiende que desisten de la solicitud , si pasan dos (2) meses desde cuando fueron requeridos por la Administración para aportar documentos o informaciones necesarias o cumplir con los requisitos que se le pide demostrar .Lo anterior sinembargo carece de fundamento jurídico , cuando la Administración tiene en su poder la información , o los documentos , o la h3ja de vida de las personas interesadas y conoce si cumplen determinados requisito o no , pues en estos casos el inciso segundo del artículo 10 del CCA , prohibe a los funcionarios exigir a los particulares o interesados , constancias

documentos , o la h3ja de vida de las personas interesadas y conoce si cumplen determinados requisito o no , pues en estos casos el inciso segundo del artículo 10 del CCA , prohibe a los funcionarios exigir a los particulares o interesados , constancias certificaciones o docun entos. No cabe duda que la A iministración demandada conocía bien la información que le pedía al interesado señor Jos: Antonio Correa Otero y que directamente además podía obtener las certificaciones que le solicitó . No existe para la sala entonces desistimiento de la petición. Tampoco acto presunto negativo por las siguientes razones:TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

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Exp.No. 95-371E3 Se trata, a juicio de a Sala , de un acto administrativo expreso y escrito ,pues el texto del acto acusado contenido en el oficio 320 -17687 de fecha 14 de Septiembre de 1994, si tiene una decisión tácita en la medida que, de una vez condiciona el reconocimiento de la prima de actualización a quienes hayan cumplido el requisito de haberla devengado en actividad conforme al parágrafo del artículo 15 del D 335 de 1992 y conforme al D. 65 de 1994 De esta forma, quienes como el actor no hayan devengado la citada prima estando en actividad , quedaban excluidos de la misma , es decir el texto contiene una negativa para quienes no cumplen el requisito que la administración advierte .Y es claro que la Administración conocía la situación del actor , pues en sus archivos tenía la información necesaria, como entidad responsable del pago de los sueldos de retiro y de las pensiones de los oficiales y subc ficiales desvinculados del servicio activo de la Fuerzas Militares.

Administración conocía la situación del actor , pues en sus archivos tenía la información necesaria, como entidad responsable del pago de los sueldos de retiro y de las pensiones de los oficiales y subc ficiales desvinculados del servicio activo de la Fuerzas Militares. El acto en cuestión es entonces un acto administrativo que contiene una negativa tácita a la petición que formuj ó el actor y en efecto , podía demandarse directamente , pues se trata de un acto en el cual a Administración no advierte que recursos tiene , de una parte , y de otra, es un acto profe ido por el Subdirector de prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militaras , por delegación del Director General como se anota en el mismo texto del acto ,situackn que se presume válida pues no se desvirtúo lo coñtrario dentro del proceso . Así las coses , el acto solamente tenía el recurso de reposición el cual no es obligatorio para agotar ¡avía gubernativa. Al ser impugnado en términos por la vía judicial es del caso entrar al fondo del asunto , pues estamos ante la segunda altemativ4 que plantea el actor en su libelo inicial , es decir ante una acto administrativo que puso fin a la vía gubernativa y negó la pretensión del actor para el reconocimiento y pago de la prima de actualización , objeto de la controversia que plantean las partes en el sub-lite , ante el desacuerdo en la vía gubernativa Para resolver la Sala ar ota,que la prima de actualización fue creada por el artículo 15 del D. 335 de 1992 , en desari ollo del plan quinquenal establecido para la Fuerza Pública para los años de 1992 a 1996, tl cual fue aprobado por el Consejo de Política Económica y Social335 de 1992 , en desari ollo del plan quinquenal establecido para la Fuerza Pública para los años de 1992 a 1996, tl cual fue aprobado por el Consejo de Política Económica y SocialCOMPES . En este orden de ideas , se estableció para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , en servicio activo , el derecho a recibir mensualmente una pri rna de actualización en los porcentajes que indico el artículo precitado , teniendo en uenta el grado , y para que se liquidara sobre la asignación básica y teniendo en cuenta la antigüedad en años , respecto de los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Exp.No. 95-371E3 En el parágrafo del citado artículo 15 , se estableció que la prima de actualización a que se refiere el artículo tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional Y que el personal que la devengara en servicia activo tendría derecho a que se le computara para reconocimiento de asignación de retiro , pensión y demás prestaciones sociales Las anteriores previsiones del artículo 15 y su parágrafo , del D . 335 de 1992 , fueron reproducidas por el al. 28 del D. 65 de 1994 , y 29 del D. 133 de 1995 , expedidos en desarrollo de lo establecido en el artículo 1°. De la ley 4• De 1992. Conforme a la normatividad precitada, se advierte que en ninguna de tales disposiciones se

desarrollo de lo establecido en el artículo 1°. De la ley 4• De 1992. Conforme a la normatividad precitada, se advierte que en ninguna de tales disposiciones se hace extensivo el derecho de percibir la prima de actualización , al personal de oficiales o Suboficiales retirados de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional , cuando no la hubieren así mismo recibido estando en servicio activo En el caso del Demandante , no se encuentra prueba alguna en el proceso, en el sentido que haya alcanzado a recibir la prima de actualización estando en servicio activo . Todo lo contrario , por el texto de la demanda y los memoriales del actor no cabe duda que nunca la recibió y que seretiró del servicio activo, antes que comenzara a operar lá misma en favor de los Oficiales y Sub Aciales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , a que se refieren las normas prtranscritas Por lo anterior , y poi no haber demostrado violación del derecho a la igualdad , en la medida que no existe prueba alguna que otros miembros de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional , en sus mismas condiciones hubiesen recibido la prima. Su asignación de retiro se presume no fue desmejorada , pues no se demuestra lo contrario . Al actuar la Administración dentro de los cánones legales que lo debía hacer, no puede aducirse que le haya violado el derecho al trabajo o que le haya desconocido derechos irrenunciables No desvirtúo el actor ,Según el Criterio de la Sala basado en el análisis anterior y conforme a las pruebas aportadas , la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado . En consecuencia las pretensiones de la demanda se despacharán desfavorablemente

a las pruebas aportadas , la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado . En consecuencia las pretensiones de la demanda se despacharán desfavorablemente No se accederá a condenar en costas a la parte actora conforme lo solicitó la demandada, en la medida que las rn amas no aparecen causadas , y menos aún ,comprobadas dentro del proceso , conforme . lo dispuesto en el numeral 8°. Del artículo 392 del C. de P. Civil,1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C Exp.No. 95-37183 aplicable en este caso , por remisión del artículo 267 del CCA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Niéganse las pretensiones de la demanda. 2°. Niégase la condena en costas a la parte actora conforme a lo expuesto en la parte motiva • CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y C1JMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

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