TA CUN - 95-37213-(20-03-1998)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá, D.C., .veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998)

Magistrada Ponente: MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

0,ia

REFERENCIAS: :

Curvunamarca Expediente No. 95-37213

Actor GUSTAVO ADOLFO RICO INFANTE

Demandado INSTITUTO DE MERCADEO

AGROPECUARIO "IDEMA"

Controversia INSUBSISTENCIA Clasificación AUTORIDADES NACIONALES

GUSTAVO ADOLFO RICO INFANTE,

identificado con la C. C. No. 3.094.324, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 19 de diciembre 1994 presentó demanda contra la INSTITUTO DE MERCADEO AGROPECUARIO "IDEMA", con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de nombramiento en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN 2040-24 de la División Logística, Sub Gerencia de Abastecimiento de Alimentos, controversia que se decide en esta providencia.Expediente No.95-37213 2 DECLARACIONES "?rimera Anule la resolución No 593, expedida el 30 de septiembre de 1994 por la Gerencia General IDEMA. "Segunda: Ordene al Instituto de Mercadeo Agropecuario:

DECLARACIONES "?rimera Anule la resolución No 593, expedida el 30 de septiembre de 1994 por la Gerencia General IDEMA. "Segunda: Ordene al Instituto de Mercadeo Agropecuario: aReintegrar al Doctor Gustavo Adolfo Rico Infante al cargo que tenía o a otro igual o superior categoría; bPagarle los sueldos, prestaciones sociales (susceptibles de ser canceladas durante la vigencia de la relación jurídica) emolumentos, haberes y dotaciones, dejadas de percibir entre el día del retiro y el del reintegro; cPagarle los daños materiales (lucro cesante y daño emergente) y morales, causados por al injusta e ilegal sep'tración del cargo; intereses corrientes y de mora, de conformidad con lo dispesto en el articulo 177 del Decreto 01 de 1984: costas del proceso. dTener en cuenta para los efectos de las prestaciones sociales que entre el retiro y el reintegro no habido solución de continuidad .(Fl. 5) En resumen fundamenta las pretensiones en los siguientes

HECHOS:

10. El actor estuvo atado mediante dos relaciones: aUna de carácter laboral, que comenzó el 27 de noviembre de 1990; y otra de naturaleza legal y reglamentaria, que se desarrollo entre el 10 de julio de 1992 y el 30 de septiembre de 1994.

20. A través de la resolución No 001641 del 10 de julio de 1992, fue nombrado Jefe de la División de ventas, dr'endencia adscrita ala Sub - Gerencia Comercial. 30 Posteriormente, con motivo de la 1estauración del IDEMA, fue nombrado

Jefe de la División de ventas, dr'endencia adscrita ala Sub - Gerencia Comercial. 30 Posteriormente, con motivo de la 1estauración del IDEMA, fue nombrado en el cargo de Jefe de la División Logística de la Subgerencia de Alimentos. 4°. Durante el desempeño de los diversos cargos en el Instituto, el Actor cumplió los deberes y obligaciones que le imponía, ya su condición de trabajador oficial, se distinguió por su probidad, responsabilidad e idoneidad.

51. Empero la Gerencia General del IDEMA lo declaró insubsistente en el cargo el día 30 de septiembre del año en curso, la Administración del IDEMA no tuvo razones del buen servicio para retirar al actor.

En efecto: "ano se pidió al Departamento Administrativo de la Función Pública el informe de los Antecedentes Disciplinarios del funcionario que reemplazó alExpediente No.95-37213 3

Demandante. "bNo se dejó constancia, en la Hoja de Vida del demandante, acerca de su retiro y del motivo del mismo; "cLa persona que fue nombrada en reemplazo del demandante no tenía mejores condiciones que éste ; pero ni siquiera reunía los requisitos mínimos del cargo. 6°. Esta situación ha implicado 1 perturbación de la paz y sosiego doméstico, que se ha proyectado en la aflicción de su ánimo de hombre responsable. 7°. Al restablecimiento del derecho y a la reparación de los perjuicios materiales y morales se encamina la presente acción.(Fl. 34) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El Artículo 84 del Decreto 01 de 1984.

y morales se encamina la presente acción.(Fl. 34) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El Artículo 84 del Decreto 01 de 1984. Acusó la Resolución No 593 de haber sido expedida con desvió de poder por parte del Gerente General del IDEMA , que lo llevaron a infligir agravio al numeral 4 del Decreto Ejecutivo No 20001 del 6 de octubre de 1993, en relación con los arts. 25, 26 y 61 ;del Decreto 2400 de 1968 ; 25 del Decreto 1950 de 1973; Resolución 757 del 14 de Diciembre de 1993; art. 12 del Decreto ley 1577 de 1979 los arts. 2, 23,53 y 125 El concepto de la Violación se encuentra esbozados en los folios 5 a 7

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Se contestó la demanda mediante escrito que obra a folios 34 a 42; el apoderado de IDEMA, se opone todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento jurídico y fáctico, igualmente por existir la falta de competencia del Tribunal para conocer de éstas. Solicita se desechen las súplicas del libelo demandatorio y se condene en costas a la parte actora.; propone las siguientes excepciones:

FALTA O DECLINATORIA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA,

INEPTA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUTSISTOSExpediente No.95-37213 4

FORMALES, INEXISTENCIA DEL A OBLIGACION, INEXISTENCIA

DEL PRETENDIDO DERECHO, PRESCRIPCION , CADUCIDAD

COMPENSACION Y PAGO.

COMPETENCIA Y CUANTIA

FORMALES, INEXISTENCIA DEL A OBLIGACION, INEXISTENCIA

DEL PRETENDIDO DERECHO, PRESCRIPCION , CADUCIDAD

COMPENSACION Y PAGO.

COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal para conocer de la presente controversia en primera instancia, en razón de la clase de proceso, las partes, la naturaleza del acto demandado y dada la cuantía que se estima en la suma de $3.334.710; teniendo como base para dicho valor el salario que era de $1.089.379 (fi.8).

ACTUACION PROCESAL.

La demanda fue presentada el día 19 de diciembre de 1994 (fi. 3), mediante auto del 20 de Octubre 1995 se admitió la demanda (fi. 23); y es contestada a folios 34 a 42. Se dicta auto que Decreta Pruebas con fecha 8 de marzo 1996 (fi. 52). Con fecha 22 de Noviembre de 1996, se profiere auto de Traslado a las Partes y al Ministerio Público (fi. 91). ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderado de la parte actora manifiesta en sus alegatos que deben prosperar las súplicas de la demanda por que existió una desviación del poder no se dejó constancia en la Hoja de Vida, esta es una obligación a cargo del nominador que no puede quedar sometida a su poder discrecional para cumplirla o no busca salvar de la arbitrariedad y delExpediente No.95-37213 5 clientelismo a quienes no estén amparados por la carrera administrativa sostuvo: "Lejos de constituir una mengua del poder discrecional de la autoridad nominadora es garantía del mismo, puesto que asegura que dicho poder se

5 clientelismo a quienes no estén amparados por la carrera administrativa sostuvo: "Lejos de constituir una mengua del poder discrecional de la autoridad nominadora es garantía del mismo, puesto que asegura que dicho poder se ejercido dentro del marco del Servicio General, y, también, tiene el carácter intuitivo del derecho al trabajo de todo trabajador, de conformidad con la Constitución de 1886 (art. 17) y con la que actualmente nos rige (art. 25)." "En efecto, la conjunción adversativa "sin embargo" que aparece en la parte final del citado art. 26, ,busca establecer un mecanismo de control del poder discrecional, de modo , que a través del mismo, no se abra paso la arbitrariedad. Esta obligación es, en el fondo, una condición sine qua non, para poder ejercer el poder de remoción de que trata la primera parte del art. 26. Es la única manera de saber si el funcionario empleó o no el poder discrecional en función del bien común o de sus propios intereses." "Es decir: Si la Discrecionalidad se hizo en razón suficiente para no vulnerar el derecho fundamental al trabajo (artículo 13); si la discrecionalidad se hizo teniendo en cuenta el fin y los medios para alcanzarla para no quebrantar el derecho fundamental a la igualdad (artículo 13); si además, para preservar el principio de igualdad se tuvieron en cuenta los términos de comparación (Hoja de Vida del funcionario retirado y la del reemplazo)".(Fl 97 a 104). El Ministerio Público representado por la Procuradora Séptima en lo judicial, manifiesta que el único cargo planteado en la demanda es la desviación del poder y con relación a este cargo ya el Tribunal

El Ministerio Público representado por la Procuradora Séptima en lo judicial, manifiesta que el único cargo planteado en la demanda es la desviación del poder y con relación a este cargo ya el Tribunal Contencioso Administrativo y específicamente, a través de este Despacho, se ha ocupado del tema de la falta de anotación de las razonesExpediente No.95-37213 6 que tuvo la Entidad para declarar insubsistente un nombramiento, en la Hoja de Vida del removido, señalando que dicha circunstancia formal no constituye en requisito para la formación del acto administrativo que declara la remoción y , por ello , no se configuraría una invalidez del acto. Por lo anterior el Ministerio Público considera que deben ser despachadas negativamente las súplicas de la demanda (P1105 a 108). Rituada la instancia en el presente caso y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes, CONSIDERACIONES 1°. Pretende la parte actora, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se declare la nulidad de la Resolución No. 593 del 30 de Septiembre de 1994, expedida por el Gerente General del Instituto de Mercadeo Agropecuario "IDEMA", mediante la cual se le declara insubsistente del cargo de JEFE DE DIVISION 2040-24 de la División de Logística, Subgerencia de Abastecimiento de Alimentos.Expediente No. 95-37213 7 Como medida de restablecimiento solicita que sea reintegrado al mismo cargo que venía desempeñando cuando fue separado, u otro de igual o mejor categoría y sueldo, y se ordene el pago de los salarios y

Como medida de restablecimiento solicita que sea reintegrado al mismo cargo que venía desempeñando cuando fue separado, u otro de igual o mejor categoría y sueldo, y se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales que se produzca desde su insubsistencia hasta cuando se reintegrado. Y que en la liquidación de la condena opere el reajuste al valor de conformidad con el índice de precios al consumidor y se de cumplimiento a los art. 176 del C.C.A. y que sobre las sumas se pagarán los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar. Previo a estudiar el punto sustancial, central de la controversia, la Sala procede a resolver sobre las, excepcior.es propuestas. Las excepciones propuestas por el extremo opositor. Excepción de falta o Declinatoria de Jurisdicción y Competencia En la contestación de la demanda se propuso la de "FALTA O DECLINATORIA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA fundamentadola el opositor , que corresponde a carga probatoria al demandante en el sentido de demosrar mediante la prueba idónea la situación excepcional de la categora jurídica de empleado público alegada, máxime si se trata como en el presente caso de un EmpresaExpediente No.95-37213 8 Industrial y Comercial del Estado, entidades estas en las cuales la regla general es la de que todos sus servidores ostentan la categoría de los trabajadores oficiales, según lo señala el inciso 2 del art. 5 del Decreto 3135/68. A fin de despachar la excepción propuesta de falta de jurisdicción, registra la Sala que el Decreto 133 /76 por el cual se reestructura el sector Agropecuario, señala que son empresas Industriales

3135/68. A fin de despachar la excepción propuesta de falta de jurisdicción, registra la Sala que el Decreto 133 /76 por el cual se reestructura el sector Agropecuario, señala que son empresas Industriales y comerciales vinculadas al Ministerio de Agricultura el Instituto de Mercadeo y Agropecuario "IDEMA". El decreto 2001/93 Por el cual se aprueba el Estatuto Interno del Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA señala la categoría de empleado público para el Jefe de División (folio 70.) Relativo a las otras excepciones propuestas por la parte opositora, se observa que ellas son de las llamadas perentorias, que ponen fin al proceso, las cuales como de fondo que son serán resueltas en el curso de esta providencia.

EL CONCEPTO DE YLOLACION DEL IMPUGANTE.Expediente No.95-37213

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EL CARGO UNICO DE DESVIACION DE PODER.

Lo concibe el memorialista por los siguientes aspectos: 1.- No se dejó constancia en la hoja de Vida del demandante acerca de su retiro y del motivo del mismo. 2.- No se pidió al Departamento Administrativo de la Función Pública el informe de los antecedentes del funcionario que lo reemplazó. 3.- La falta de los requisitos mínimos del mismo , de nombrar a una persona que no llena ninguno de estos para reemplazarlo. Encuentra la Sala que según Resolución 757 /93 por el cual se establece el Manual de Funciones Generales del Instituto de Mercadeo Agropecuario "IDEMA" el señor GUSTAVO ADOLFO RICO INFANTE ocupaba el cargo; de JEFE DE DIVISION 2040-24 , SUB - GERENTE ; esta resolución señala la funciones generales y específicas de las

"IDEMA" el señor GUSTAVO ADOLFO RICO INFANTE ocupaba el cargo; de JEFE DE DIVISION 2040-24 , SUB - GERENTE ; esta resolución señala la funciones generales y específicas de las dependencias, más no los requisitos de los cargos de la Planta de personal del IDEMA. No reposa prueba que indique exactamente cuáles fueron los requisitos que no fueron cumplidos por el reemplazante y por qué la experiencia profesional de éste no servía para ocupar el cargo vacante.Expediente No.95-37213 10 Sin embargo, revisando la hoja de vida del reemplazante se puede concluir que la señora RANGEL RODRIGUEZ es egresada de la Universidad América como Ingeniera Química, que cursó un postgrado en Mercadeo Agropecuario y que asistió a diversos seminarios lo que haría presumir que se trata de una profesional idónea, pero no reposa dentro del expediente que esta clase de profesional no fuera la requerida para el cargo. En varias oportunidades se ha pronunciado el H. Consejo de Estado en lo que respecta a la falta de anotación en la respectiva Hoja de Vida de la insubsistencia y de sus causas, sobre que no se trata de requisitos exigidos a la expedición del acto ni constituye elemento necesario para su conformación ni es factor determinante de su validez. Por tanto al darse la omisión de dicha constancia no se vicia el acto. Respecto a que no se pidieron los antecedentes de la reemplazante en nada incidirían su omisión puesto que el acto de declaración de insubsistencia es un acto autónomo e independiente del acto de nombramiento de la reemplazante.Expediente No.95-37213 11 En estas condiciones procede el Tribunal a prohijar el concepto del

insubsistencia es un acto autónomo e independiente del acto de nombramiento de la reemplazante.Expediente No.95-37213 11 En estas condiciones procede el Tribunal a prohijar el concepto del Ministerio Público así: Debe existir un elemento objetivo que permita establecer el móvil que la Administración tenga para remover a un servidor y esa obligación es la de dejar en la Hoja de Vida del removido el hecho del retiro y su causa. Esta circunstancia legal, según el actor, no fue cumplida por el ente nominador y, por tanto, se desconoció la disposición que la ordena. "Manifiesta que el único cargo planteado en la demanda es la desviación del poder y con relación a este cargo ya el Tribunal Contencioso Administrativo y específicamente, a través de este Despacho, se ha ocupado del tema de la falta de anotación de las razones que tuvo la Entidad para declarar insubsistente un nombramiento, en la Hoja de Vida del removido, señalando que dicha circunstancia formal no constituye en requisito para la formación del acto administrativo que declara la remoción y , por ello , no se configuraría una invalidez del acto. As¡ mismo, y siguiendo esta posición el H Consejo de Estado ha señalado que: "En lo que respecta a la falta de anotación en la respectiva Hoja de Vida de la Insubsistencia y de sus causas y enExpediente No.95-37213 12 cuanto a la omisión del envió de copia autentica de dicho documento al Departamento Administrativo del Servicio Civil, ha dicho el Consejo de Estado en numerosos fallos que no se trata de requisitos previos a la expedición del Acto ni elementos necesarios para su conformación ni

cuanto a la omisión del envió de copia autentica de dicho documento al Departamento Administrativo del Servicio Civil, ha dicho el Consejo de Estado en numerosos fallos que no se trata de requisitos previos a la expedición del Acto ni elementos necesarios para su conformación ni factores determinantes de su validez, sino que tiene por objeto registrar y poner a disposición de las entidades nominadoras los antecedentes del empleado a fin de que los tenga en cuenta cuando se trate de vincularlos nuevamente al servicio." "La anotación de la insubsistencia y de sus causas en la Hoja de Vida del empleado y del envió del copia autentica de ella al Departamento Administrativo del Servicio Civil no constituye procedimientos previos al Acto ni la mencionada constancia hacen parte del mismo, ni ninguna de las dos actuaciones ha sido señalada por la ley como elemento de su validez." (Consejo de Estado, Sentencia de sep. 24 de 1982, Exp. 6393, Actor: Eduardo Arcila, Consejero Ponente: Dr. Joaquin Vanin Tello.) En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: Expediente No.95-37213 12

FALLA:

1. Declarar no probada la excepción propuesta.

2. Negar las suplicas de la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE,

Discutido y Aprobado en la Sala No. 9 de la fecha. 1

JOSE HERN.YVICTORIA LOZANO WILLIAM GP DO GI'' DO Magistrado Magi.Q /klÍ, d

MAtd TA HENANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada