TA CUN - 95-37319-(28-11-1997)

oBflGWA O. E - RE A[URA SUSTITUCION PENSIONAL -Pérdida del derecho /PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre Veintiocho (28) de mil novecientos noventa y siete (1997).

REFERENCIAS

Asunto Expediente No Demaiiante Demandado Clasificación

:SUSTITUCION PENSIONAL.

95-37319

FIDELINA CASTELLANOS DE MARIN

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES.

AUTORIDADES NACIONALES.

Magistrado Ponente : Dr.Ilvar Nelson Arévalo Perico.

La demandante de la referencia por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-37319

1. ACTOS ACUSADOS La demandante acusa las Resoluciones Nos. 966 del 24 de junio de 1994 proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la No. 1387 del 19 de septiembre de 1994 dictadas por Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se quiere extinguir la pensión de beneficiarios del señor

del 19 de septiembre de 1994 dictadas por Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se quiere extinguir la pensión de beneficiarios del señor Sargento ® del ejercito Hernando de Jesús Mann Gil y negar la sustitución pensional solicitada por su cónyuge superstite.

II. PRETENSIONES Solicita la parte actora que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones citadas en el acápite anterior. 2.- Se ordene se sustituya la pensión del Señor Hernando de Jesús Mann Gil, quien falleció el 29 de noviembre de 1993 en el Municipio de Maceo (Antioquía) a la actora en su calidad de legítima esposa. 3.- Así mismo, se ordene pagarle la totalidad de la pensión que a ella se asigne, desde el día del fallecimiento de su legítimo esposo y por todo el tiempo de supervivencia de la actora junto con los intereses legales y una corrección monetaria sobre las mesadas causadas, desde la fecha de su causación hasta el día en que se pague, a la tasa que se incremente el índice de precios al consumidor de acuerdo a certificación del Departamento Nacional de Estadística DANE o subsidiariamente a la tasa que certifique el Banco de la República sobre corrección

monetaria.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAIVIARCA 3

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37319 4.- Condenar a la parte demandada a pagarle perjuicios morales por los daños causados al negarle el otorgamiento de la sustitución pensional, estimados estos en el dinero equivalente

Exp. No. 95-37319 4.- Condenar a la parte demandada a pagarle perjuicios morales por los daños causados al negarle el otorgamiento de la sustitución pensional, estimados estos en el dinero equivalente a 600 gramos oro liquidados a la tasa que certifique el Banco de la República, ala fecha de la sentencia 5.-Por último, solicita que, la sustitución pensional hecha en su respectiva cuota se le pague con los incrementos respectivos de nómina por reajustes salariales.

III. II E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la demandante y que aparecen en folio 10 del expediente, los resumimos así: 1.- El señor Hernando de Jesús Mann Gil , falleció en Maceo (Antioquía)el 29 de noviembre de 1993 , estando pensionado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.- Al momento de su fallecimiento el Señor Hernando de Jesús Mann Gil, se hallaba casado con la demandante y vinculado afectiva y económicamente al hogar formado por ellos. 3.- En su oportunidad solicitó a su favor el reconocimiento de la sustitución pensional de su esposo, acreditando su matrimonio con él y el hecho de que entre ellos existían vínculos de afectividad, conyugales y económicos, petición ésta que le fue negada mediante las Resoluciones Nos. 966 del 24 de junio de 1994 y 1387 del 8 de septiembre del mismo año.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones

Resoluciones Nos. 966 del 24 de junio de 1994 y 1387 del 8 de septiembre del mismo año.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Art. 1° de la Ley 33/73; Art. l de la Ley 12 de 1975; art. 6° y 7° del Dec. 1160/89.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINANARCA 4

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Exp. No. 95-37319 El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 1314 del expediente.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito visible a folios 35-39 del expediente manifestó que los actos administrativos expedidos por la Caja, , se hicieron conforme a lo dispuesto por la norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos, toda vez que, está plenamente probado que al fallecimiento del suboficial referido, éste no hacía vida en común con su cónyuge y que éste hecho está consagrado en la ley como causal para negarle el derecho ala sustitución pensional.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION El Apoderado de la entidad accionada presentó su escrito de conclusión a los folios 9496 del expediente, en los siguientes términos:

"(...). El causante señor Suboficial ® del Ejército HERNANDO DE JESUS MARIN GIL, al momento de su fallecimiento no se encontraba haciendo vida en común con la señora FIDELINA

"(...). El causante señor Suboficial ® del Ejército HERNANDO DE JESUS MARIN GIL, al momento de su fallecimiento no se encontraba haciendo vida en común con la señora FIDELINA CASTELLANOS DE MARIN, según consta en el fallo emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Fredonia, el 31 de Agosto de 1995, en el proceso de Filiación Natural y Petición de herencia, instaurado por la señora Bertha Luz Lujan Gallego en representación de su menor hija VALERIA LUJAN GALLEGO,

(...)."TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

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Exp. No. 95-37319

Más adelante expuso: "..., de conformidad con la normatividad vigente (artículo 185 del Decreto Ley 1211 de 1990), es conditio sine - qua - non la calidad de cónyuge del titular de la prestación, pero además es requerida la convivencia en común entre los cónyuges. Se trata es de verificar , de acuerdo con todos los antecedentes consignados en el expediente administrativo, si los cónyuges MARIN CASTELLANOS estaban haciendo vida en común, y de conformidad con todas las pruebas que obran en el mismo, se demuestra que no estaban conviviendo al momento del fallecimiento del militar retirado.

Por su parte, el Apoderado de la entidad accionada presentó su escrito de conclusión a los folios 97100, así: La vida de los militares se ve constantemente sometida a cambios de domicilio, hecho este que es notorio y que no ofrece duda. Esta situación conlleva a que en ocasionalmente y por

conclusión a los folios 97100, así: La vida de los militares se ve constantemente sometida a cambios de domicilio, hecho este que es notorio y que no ofrece duda. Esta situación conlleva a que en ocasionalmente y por razones prácticas y de conveniencia, el militar decida desplazarse a su nuevo lugar de trabajo, sólo sin la compañía de su familia. Este es el caso de marras, HERNANDO DE JESUS MARIN GIL, fue trasladado y junto con su esposa decidieron que ella se quedaba en Bucaramanga y él la visitaría cada vez que el trabajo así se lo permitiera. El siguió atendiendo sus deberes de esposo y había comunicación permanente con mi mandante, además del a atención económica y afectiva; esto es tan cierto que por falta de esa ayuda económica mi asistida está pasando las más profundas penurias y su estado es de precariedad absoluta, con la única esperanza de que el Honorable Tribunal le restablezca ese derecho y así mitigar estos años de ausencia y dolor. Nunca la demandante y HERNANDO DE JESUS MARIN GIL estuvieron separados , muy por el contrario, días antes de su fallecimiento se encontraban en las mejores relaciones y él estaba esperando resolver algunos problemas de orden personal y así radicarse junto con su esposa en la ciudad de Bucaramanga. Si no se hallaban juntos al momento de su muerte fue porTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37319 razones propias del trabajo del señor MARIN GIL y no por culpa de ninguno de los dos. La Ley 33 de 1973 en su primer artículo le da el derecho

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37319 razones propias del trabajo del señor MARIN GIL y no por culpa de ninguno de los dos. La Ley 33 de 1973 en su primer artículo le da el derecho impetrado a mi poderdante , pues ella es su viuda y es quien está legitimada para reclamar la respectiva pensión vitalicia. Por su parte la ley 12 de 1975 art. 1°. Reconoce a la cónyuge superstite como quien tiene el derecho ala pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación. También el Decreto 1160 de 1989 en su artículo 6 es claro en expresar que la cónyuge sobreviviente tiene derecho al beneficio dela sustitución pensional. El Decreto 1160/89 en su artículo 7°. Dice que el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciera vida en común con él , salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento, hecho este que se demostrará con prueba sumaria. Es claro que de acuerdo a todos los preceptos mencionados , mi poderdante es quien tiene el derecho a la pensión de su legítimo esposo , de quien no se había separado legalmente ni de hecho, a quien no había abandonado , ni había sido abandonada; solamente y reitero, por razones exclusivamente de trabajo no compartían todos los días, pero el hogar y domicilio conyugal

esposo , de quien no se había separado legalmente ni de hecho, a quien no había abandonado , ni había sido abandonada; solamente y reitero, por razones exclusivamente de trabajo no compartían todos los días, pero el hogar y domicilio conyugal siempre fue Bucaramanga , a donde el venia con alguna regularidad. Además existía comunicación permanente , él nunca perdió el aspecto afectivo, ni tampoco hubo descuido en él conocido. Siempre hubo convivencia arraigada, estable y notoria y compromiso de apoyo afectivo. Para fundamentar su posición trae a colación una jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. JORGE ARANGO MEJTATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Exp. No. 95-37319 El Agente del Ministerio Público emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida en el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, así La Caja de Retiro de las FFMM, negó la sustitución pensional a la señora FIDELINA DE MARIN en razón a la "no convivencia "con el pensionado señor HERNANDO MARIN al momento de su muerte, mediante las Resoluciones Nos. 966y 1387 de 1994. En los antecedentes administrativos hay prueba documental a través de la cual se demostró la paternidad extramatrimonial del citado pensionado respecto de un menor y la convivencia con su madre, mujer diferente a la cónyuge, hoy reclamante; durante los últimos años de su vida. Así mismo hace notar la Caja que el pensionado murió en parte lejana a la residencia de la actora.

madre, mujer diferente a la cónyuge, hoy reclamante; durante los últimos años de su vida. Así mismo hace notar la Caja que el pensionado murió en parte lejana a la residencia de la actora. El Decreto Ley 1211 de 1990, Estatuto de Personal de Oficiales y Sub-oficiales de las Fuerzas Militares; exige para el reconocimiento pensional a la cónyuge o viuda, que ésta no esté separada de cuerpos y que tenga la convivencia con el pensionado fallecido; art. 188, inciso 2° ; y art. 195, parágrafo. Norma declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia, fallo No. 134 de 1991. La normatividad invocada por la parte demandante no es la aplicable al caso sub-lite, el cual se debe examinar a la luz de las normas propias del Régimen Especial del Ex - empleado pensionado. (...)". Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONESTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAI4ARCA 8

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Exp. No. 95-37319 Pretende la parte actora mediante apoderado se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 966 del 24 de junio de 1994 y la No. 1387 del 19 de septiembre de 1994 dictadas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se negó la sustitución pensional por ella solicitada en su calidad de cónyuge superstite.

dictadas por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se negó la sustitución pensional por ella solicitada en su calidad de cónyuge superstite. Así mismo, se ordene se le sustituya, en razón a su calidad de cónyuge superstite, la pensión del Señor Hernando de Jesús Mann Gil, quien falleció el 29 de noviembre de 1993 en el Municipio de Maceo (Antioquía). De igual manera, se ordene pagarle la totalidad de la pensión que a ella se asigne, desde el día del fallecimiento de su legítimo esposo y por todo el tiempo de supervivencia de la actora junto con los intereses legales y una corrección monetaria sobre las mesadas causadas, desde la fecha de su causación hasta el día en que se pague, a la tasa que se incremente el índice de precios al consumidor de acuerdo a certificación del Departamento Nacional de Estadística DANE o subsidiariamente a la tasa que certifique el Banco de la República sobre corrección monetaria. Condenar a la parte demandada a pagarle perjuicios morales por los daños causados al negarle el otorgamiento de la sustitución pensional, estimados estos en el dinero equivalente a 600 gramos oro liquidados ala tasa que certifique el Banco de la República, ala fecha de la sentencia . Por último , solicita que, la sustitución pensional hecha en su respectiva cuota se le pague con los incrementos respectivos de nómina por reajustes salariales.

Al respecto señala la Sala: La parte actora pretende fundamentar sus argumentos en un cargo, cual es la Violación Directa de la Ley, el cual será objeto de estudio por parte de ésta Corporación, así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

Al respecto señala la Sala: La parte actora pretende fundamentar sus argumentos en un cargo, cual es la Violación Directa de la Ley, el cual será objeto de estudio por parte de ésta Corporación, así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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Exp. No. 95-37319 No obstante lo deficiente que resultan las normas violadas y el concepto de violación, considera la Sala que es del caso entrar a examinar el fondo del asunto , ello teniendo en cuenta, el texto de los artículos 37 y 40 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que , es una obligación para el juez evitar sentencias inhibitorias, así como las estipulaciones de la Constitución Nacional en tal sentido, es decir, que en lo posible se impone la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal o procedimental para el momento de decidir, más aún, se ha de tener en cuenta que , es al juzgador a quien le compete la interpretación de la demanda en su conjunto,- siendo ella permitida, cuando no se haga contrariando el derecho de defensa de la parte demandada y el principio del debido proceso -. Así las cosas, y atendiendo lo expuesto por la demandante, resulta claro que no le asiste razón. Veamos: Del acervo probatorio aportado al proceso resulta probado: - Al folio 35 del C-3 obra fotocopia auténtica de la solicitud elevada por la hoy demandante ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a efectos de obtener el Reconocimiento de pensión, en su calidad de cónyuge sobreviviente del Señor Sargento Primero, HERNANDO DE JESUS MARIN GIL, la cual le fue resuelta mediante Resolución

Reconocimiento de pensión, en su calidad de cónyuge sobreviviente del Señor Sargento Primero, HERNANDO DE JESUS MARIN GIL, la cual le fue resuelta mediante Resolución No. 966 del 24 de junio de 1994 (Fis. 51-52 del C-3) , interponiendo en su oportunidad el recurso de reposición que fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No. 1387 del 8 de septiembre de 1994 (Fls.65-67 Ibídem) - Al folio 63 dei C-3 obra certificación expedida por el Juez Tercero de Familia de Bucaramanga, según la cual bajo el No. 3025 fue radicada la demanda verbal sumario separación de cuerpos por mutuo acuerdo de Hernando de Jesús Marín Gil (Q.E.P.D.) y Fidelina Castellanos de Marín, la cual fue retirada según proveído del 4 de junio de 1992. Q l En este orden1e ideas' para la Sala resulta claro que, si bien es cierto la demandante a la fecha de la muerte del señor Sargento Primero MARIN GIL, mantenía vigente el vínculo matrimonial con el mismo, también lo es que, no fue la persona queTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37319 convivió con él hasta sus últimos días ,sino que por el contrario convivía con su compañera permanente, señora Berta Luz Lujan Gallego, la cual inclusive pagó los gastos funerarios causados por el sepelio de su compañero. De otro lado , existe igualmente prueba en el sentido que, por un lado, el causante no tuvo descendencia con la cónyuge pero sí con una de sus compañera permanentes

causados por el sepelio de su compañero. De otro lado , existe igualmente prueba en el sentido que, por un lado, el causante no tuvo descendencia con la cónyuge pero sí con una de sus compañera permanentes esto es, con la Señora Berta Luz Lujan Gallego ; hija ésta que fue reconocida mediante fallo calendado 31 de 1995 (Fls. 82-97 del C-3 ), como hija extramatrimonial del causante, el cual fue confirmado mediante fallo del 14 de diciembre de 1995 proferido por el Tribunal Superior de - Antioquía (Fls. 99-108 Ibídem), y por otro, según el registro civil del matrimonio del causante con la demandante no se tramitó separación legal , ni liquidación en consecuencia de la sociedad conyugal. Teniendo en cuenta las circunstancias antes aludidas, surge un interrogante. ¿Le correspondería entonces el derecho de sustitución pensional a la demandante, en su condición de cónyuge sobreviviente? Para la Sala resulta claro que no, máxime cuando, como lo reconoció el H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de julio de 1993 -Sección Segunda Exp No.4583 -Magistrada Ponente Dra Clara Forero de Castro , la cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución pensional cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaría. Teniendo en cuenta que , el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación tiene por objeto ,proteger a la familia evitando así dejarla en desamparo cuando

demostrará con prueba sumaría. Teniendo en cuenta que , el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación tiene por objeto ,proteger a la familia evitando así dejarla en desamparo cuando falta el apoyo material de quien con su trabajo contribuía a proveer lo necesario para elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37319 sustento del hogar y que, el vínculo constitutivo de la familia, llámese matrimonio o unión de hecho , es indiferente para el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, se concluye que, el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, es el compromiso de apoyo afectivo y de compresión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para la cónyuge superstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él , salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido. Así las cosas, se tiene que, la ley acoge el criterio material, es decir, la convivencia efectiva en el momento de la muerte y no se limita al criterio formal, cual es, el vínculo matrimonial. Siendo claro que no convivían para el momento del deceso.- como se logra colegir del fallo emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Fredonia, calendado 31 de Agosto de 1991 (Fls. . 82-97 del C-3 ), el cual fue confirmado mediante fallo del 14 de diciembre de 1995 proferido por el Tribunal Superior de - Antioquía (Fls. 99-108 Ibídem), -,

Agosto de 1991 (Fls. . 82-97 del C-3 ), el cual fue confirmado mediante fallo del 14 de diciembre de 1995 proferido por el Tribunal Superior de - Antioquía (Fls. 99-108 Ibídem), -, tendría que haberse demostrado en sede gubernativa y ahora en sede judicial que la culpa de esa falta de convivencia era del causante y no de la cónyuge, lo cual no ocurrió en el sub-lite. En sede administrativa la cónyuge aportó dos declaraciones extrajuicio (Fi. 60 vto C-3), que afirman que ella vivió con el causante hasta el último momento de su deceso , pero la entidad considero que no había prueba de ello, posición que acepta la Sala, toda vez que, de acuerdo con lo aportado al proceso, era clara la no convivencia de los cónyuges Marín-Castellanos Así las cosas, se tiene que, los actos acusados conservan su validez y eficacia pues no se desvirtuó la presunción de legalidad que les ampara , correspondiendo en concordancia negar las pretensiones de la demanda, tal como se hará en la parte resolutiva de esta proveído.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-37319 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, conforme a lo expuesto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, conforme a lo expuesto. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha .Acta No.71

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO