TA CUN - 95-37360-(30-01-1998)

U3SSTCIA - Facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Santafé de Bogotá, D.C., 30 EW.

MA GISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA fflRNANDEZ DE ALBARRA CIN

REFERENCIAS

Expediente No.: Actor:

Demandado: Controversia:

95-37360.

JAVIER FERNANDO VALERO PRIETO

NACIONMINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL

INSUBSISTENCIA

JAVIER FERANDO VALERO PRIETO, identificado con la C.

C. No. 19.320.770, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, e1 30 de enero de 1995 presentó demanda contra la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Cajero 5095-10 del Instituto Electrónico de Idiomas, dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.Expediente No. 37-O 2

DECLARACIONES "A. PARTE DECLARATIVA: "PRIMERA: Declarar que es nula la resolución No. 7375 del 30 de septiembre de 1994 proferida por el Señor Ministro de Educación Nacional, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de mi mandante del cargo de cajero 5095-10 del Instituto Electrónico de Idiomas del Ministerio de Educación Nacional. "SEGUNDA: Declarar que no ha existido solución de continuidad, por parte de mi mandante y en consecuencia el tiempo que cesante se le debe tener en cuenta

5095-10 del Instituto Electrónico de Idiomas del Ministerio de Educación Nacional. "SEGUNDA: Declarar que no ha existido solución de continuidad, por parte de mi mandante y en consecuencia el tiempo que cesante se le debe tener en cuenta para efectos de ascensos y de prestaciones sociales y económicas. "B. CONDENAS: "PRIMERA: Ordenar a la entidad demandada el reintegro de mi mandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. "SEGUNDA: Condenar a la entidad demandada al pago de todos los salarios, pensiones, bonificaciones y demás factores salariales en favor de mi mandante desde el 01 octubre de 1994 hasta cuando sea efectivamente reintegrado. "TERCERA: Condenar a 1a entidad demandada a que sobre las sumas resulten según la condena anterior, pague en favor de mi poderdante las sumas necesarias para ajustar la condena conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, conforme al artículo 178 del C.C.A. "CUARTA: Condenar a la entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término legal, reconozca y pague en favor de mi mandante los intereses comerciales durante los primeros seis mese contados a partir de la fecha de ejecutoria del fallo y moratorios después de éste término, conforme al artículo 177 del C.C.A." (fi. 16). Fundamenta las pretensiones en los siguientes

HECHOS: Expediente No. 37-360 3 "PRIMERO: Mi mandante fue vinculado al servicio oficial en el Ministerio de Educación Nacional - Instituto Electrónico de Idiomas de Bogotá, en el cargo de

Fundamenta las pretensiones en los siguientes

HECHOS: Expediente No. 37-360 3 "PRIMERO: Mi mandante fue vinculado al servicio oficial en el Ministerio de Educación Nacional - Instituto Electrónico de Idiomas de Bogotá, en el cargo de transmisión 111-12, mediante resolución no. 867 del 4 de febrero de 1977. "SEGUNDO: El acto administrativo anterior fue comunicado a mi poderdante mediante marconigrama No. URB346 del 8 de febrero de 1977. "TERCERO: De conformidad con el Acta de Posesión del 2 de marzo de 1977, mi prohijado judicial tomé posesión del cargo provisionalmente de operador de transmisión 111-12 del Instituto Electrónico de Idiomas de Bogotá. "CUARTO: Por resolución 18527 del 4 de noviembre de 1981 mi mandante fue ascendido del cargo de operario calificado 6000-07 del Instituto Electrónico de Idiomas, al cargo de operario calificado 6000-08 del mismo plantel. "QUINTO: Mi mandante tomó posesión del cargo de operario calificado 6000-08 del Instituto Electrónico de Idiomas el 23 de noviembre de 1981 como da cuenta la diligencia (acta) de Posesión de esa fecha.

"SEXTO: Mi poderdante fue inscrito en la carrera administrativa en el departamento del servicio civil según Resolución No. 3558 del 11 de noviembre de 1987. "SEP11MO: Mediante oficio de agosto 4 de 1992 suscrito por el Jefe de la División de Personal a mi mandante se le comisionó a partir de esta misma fecha en la coordinación de servicios varios de la planta central del Ministerio (Auxiliar de Archivo y Correspondencia).

División de Personal a mi mandante se le comisionó a partir de esta misma fecha en la coordinación de servicios varios de la planta central del Ministerio (Auxiliar de Archivo y Correspondencia). "OCTAVO: Mediante resolución No. 04923 del 17 de septiembre de 1993 mi mandante fue nombrado provisionalmente en el cargo de cajero 5095-10 en el Instituto Electrónico de Idiomas. "NOVENO: Del cargo anterior mi mandante tomó posesión mediante Acta del 22 de septiembre de 1993. "DECIMO: El cargo anterior no fue desempeñado por mi poderdante porque continuó desempeñando las funciones de auxiliar de archivo y correspondencia en la oficina de la Dirección General Administrativa del Ministerio de Educación en el CAN, es decir como se venía desempeñando desde el 4 de agosto de 1992. "DECIMO PRIMERO: Por oficio No. 003934 del 26 de septiembre de 1994 del Jefe de la División de Personal, se le comunica a mi prohijado judicial que se reintegrara a prestar sus servicios en el Instituto Electrónico de Idiomas, sede Chapinero.Expediente No. 37-360 4 "DECIMO SEGUNDO: Por resolución No. 7375 del 30 de septiembre de 1994 fue declarado insubsistente el nombramiento del cargo de cajero 5095-10 del Instituto Electrónico de idiomas del Ministerio de Educación Nacional. "DECIMO TERCERO: El anterior Acto. Administrativo fue comunicado por oficio 004039 del 30 de septiembre de 1994 suscrito por el Jefe de la División de Personal (E) del Ministerio .de Educación Nacional. "DECIMO CUARTO: El Acto mediante el cual se declaró la insubsistencia al

oficio 004039 del 30 de septiembre de 1994 suscrito por el Jefe de la División de Personal (E) del Ministerio .de Educación Nacional. "DECIMO CUARTO: El Acto mediante el cual se declaró la insubsistencia al demandante lo expidió la Administración sobre el supuesto falso de que su cargo tenía carácter de empleo de libre nombramiento y remoción. "DECIMO QUINTO: Mi mandante devengaba mensualmente, al momento de la msubsistencia la suma de CIENTO SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($176.348,00) PESOS M/CTE" (fis. 17 a 18). NORMAS VIOLADAS Y CONC1PTO DE VIOLACION Las normas que se consideran quebrantadas con la actuación administrativa son las siguientes: De la Constitución Nacional arts. 2, 6, 25, 29, 58 , 53, 336, 122, 123, 124 y 125; de la ley 153 de 1887 art. 8; y los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Se contestó la demanda mediante escrito que obra a folios 41 a 43; el apoderado de la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION manifiesta no constarle algunos hechos, acepta otros y se opone a todas las peticiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.Expediente No. 37-360 6 para la insubsistencia fue' el mejoramiento de la función pública pues carecía de las aptitudes indispensables para el buen desempeño del empleo dado lo anterior se deben desestimar las pretensiones de la demanda (f. 131).

para la insubsistencia fue' el mejoramiento de la función pública pues carecía de las aptitudes indispensables para el buen desempeño del empleo dado lo anterior se deben desestimar las pretensiones de la demanda (f. 131). Por su parte el apoderado de la parte actora guardo silencio; y el Ministerio público no rindió concepto (f. 132) Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,

CONSIDERACIONES

10. Pretende el demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de la Resolución Nro. 7375 del 30 de septiembre de 1994 mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de CAJERO 5095 -10 del Instituto

Electrónico de Idiomas del Ministerio de Educación Nacional. Consecuencialmente sea reintegrado al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, se le reconozcan y paguen todos los sueldos, prestaciones, bonificaciones, indemnizaciones, subsidios, dotaciones yExpediente No. 37-360 7 demás emolumentos y se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos legales y prestacionales; finalmente solicita se condene a la accionada, al reconocimiento y pago de log intereses comerciales, si no se cumple el fallo dentro del término legal.

2. Se halla probado en el expediente: 2.1. La primera vinculación Con la entidad, mediante Res. No 867 del 4 de febrero de 1977 y correspondiente posesión . (fi. 73). 2.2. El ascenso del cargo de OPERARIO

2. Se halla probado en el expediente: 2.1. La primera vinculación Con la entidad, mediante Res. No 867 del 4 de febrero de 1977 y correspondiente posesión . (fi. 73). 2.2. El ascenso del cargo de OPERARIO CALIAFICADO 8000 07 a OPERARIO CALIFICADO 6000 08, por Res.

No 18527-81 (fi. 76). 2.3. La inscripción en la carrera administrativa en el ultimo cargo citado, mediante Res. No 3558-87. F. 82. Como tal, se le calificó por los períodos 1988-1992. (fi. 84 y ss.) 2.4. Mediante Oficio del dos de agosto de 1992 se ele informa que debe prestar su colaboración en la COORDINACION DE SE' VICIOS VARIOS de la Planta Central del Ministerio. F. 88. En el año de 1994 se le ordena reintegrarse al Instituto. F. 87.ExpedientL. No. 37-360 8 2.5. El nombramiento provisional del actor JAVIER FERNANDO VALERO PRIETO, en el cargo del cual fue retirado, CAJ CjR 5095-10. (Resolución Nro. 04923 del 17 de septiembre de 1993 según surge de la Certificación expedida por la Jefe de la División Administrativa y Financiera, cuaderno segundo y cuaderno principal. (fi. 6.) De éste se posesionó el 22 de septiembre de 1993. (fi. 5). 2.6 Su retiro, por la Res. No 7375 de 1994 expedida por el Ministerio ya dicho. 3 . Se han erigido como cargos-contra el acto acusado: 3.1. Violación de normas legales.

2.6 Su retiro, por la Res. No 7375 de 1994 expedida por el Ministerio ya dicho. 3 . Se han erigido como cargos-contra el acto acusado: 3.1. Violación de normas legales. 3.2. Violación de normas constitucionales. Artículos 6, 13, 25, 29, 58. Del primer grupo señala, que la entidad demandada sólo podía retirarlo .."Una vez se cumpliera todo el procedimiento reglado en los artículos 149 al 167 del becreto 1950 de 1973 ya que gozaba del derecho a permanecer en él , porque cumplió con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes generales para con la entidad y los especiales del empleo.." En primer órden debe decir la Sala, que el libelista se limitó indicarExpediente No. 37-360 9 un articulado que va del 149 al 167, sin exponer en que consistió a su parecer la razón de la violación; lo que deja sin concepto uno de los primeros deberes procesales de quien demanda ante ésta jurisdicción. Como si lo anterior no bastara, encontramos que dicho articulado fue derogado por la Ley 13 de 1984 y su decreto reglamentario No 482 de 1985. También dice el actor que la administración no tenía la facultad para retirarlo del servicio , en virtud de que estaba' amparado por la prerrogativa de la estabilidad que le otorgaba el estar inscrito en carrera; pero como bien lo observó la parte opositora, su inscripción lo fue en un cargo diferente a aquél del cual fue retirado, al cual llegó en el año de 1993. Entonces, en el aí'í9 de 1993, al ser nombrado con carácter provisional

lo observó la parte opositora, su inscripción lo fue en un cargo diferente a aquél del cual fue retirado, al cual llegó en el año de 1993. Entonces, en el aí'í9 de 1993, al ser nombrado con carácter provisional en el último cargo ya dicho , .y haber tomado posesión del mismo, se dió el evento previsto por el art. 2o de la Ley 61 de 1987 en lo relativo, a que cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular, sin haber cumplido el proceso de selección, o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera.. Tal la razón para que no estime la Sala considerados violados los cánones constitucionales sobre la igualdad, el derecho al trabajo el delExpediente No. 37-360 10 debido proceso, etc., porque el legislador del año 87 trazo parámetros sobre las causales que implican el retiro de la carrera, los que siguen siendo válidos después de la actual Constitución Nacional. Esta ultima, en el art. 25 citado por el demandante, ordena que toda persona tiene derecho a un trabajo, lo que no es óbice para que la autoridad pública pueda ejercer su facultad discrecional que le asiste sobre los cargos que no pertenecen a carrera administrativa o especial, o que perteneciendo, no son ocupados por servidores que ingresaron a ellos mediante el concurso aprobado como lo determinan las disposiciones sobre el proceso de la carrera administrativa. Cabe recabar , que de lo allegado al proceso no queda duda alguna que el actor no lo era, no se encontraba inscrito en Carrera Administrativa; es decir, no se encontraba amparado por el fuero que confiere ser empleado de

carrera administrativa. Cabe recabar , que de lo allegado al proceso no queda duda alguna que el actor no lo era, no se encontraba inscrito en Carrera Administrativa; es decir, no se encontraba amparado por el fuero que confiere ser empleado de Carrera, por tanto debe entenderse que era de libre nombramiento y remoción, como lo entendió la administración al contestar la demanda y en la Comunicación que obra a folios 65 y ss. del expediente. Correspondiéndole a esta jurisdicción entrar a decidir con base en lo legalmente aportado y probado en el proceso, y como quiera que no se demostró que efectivamente la insubsistencia se hubiese producido quebrantando las normas superiores ya mencionadas, deben desecharse estos cargos.Expediente No. 37-360 • 11 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en Sala, según Acta Nro. de la fecha.

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO WILLIAM G ' DO GIRALDO

Magistrad

TA H RNANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada Se7 ?TIA"/c9