TA CUN - 95-37564-(06-03-1998)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1.998) EXPEDIENTE : No. 9537564

DEMANDANTE : VICTOR JULIO GUERRERO RODRIGUEZ DEMANDADA : EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA AUTORIDADES : DISTRITALES, iiisubsistencia VICTOR JULIO GUERRERO RODRIGUEZ, debidamente representado por apoderado, demanda a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las siguientes DECLARACIONES: " 1°.- Anule la Resolución número 013132 proferida por la Gerencia General de la Empresa de Energía de Bogotá, e19 de noviembre de 1994.

"2.- Ordene que la Empresa de Energía de BogotáEXPEDIENTE No. 37564 "a.- Reintegrar al Doctor Victor Julio Guerrero Rodriguez, al cargo que tenía a otro de igual o superior categoría. "b.- Pagarle todas las prestaciones sociales, sueldos, emolumentos, haberes y dotaciones, causados desde el momento de su retiro hasta cuando se le reintegre

tenía a otro de igual o superior categoría. "b.- Pagarle todas las prestaciones sociales, sueldos, emolumentos, haberes y dotaciones, causados desde el momento de su retiro hasta cuando se le reintegre "c.- Pagarle los daños materiales (lucro cesante y daño emergente) y los daños morales, causados por la remoción ilegal; "d.- Pagarle los intereses corrientes y los de mora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984. 46 e.- Tener en cuenta, para todos los efectos de las prestaciones sociales, todo el tiempo que dure cesante, esto es, que no hay solución de continuidad entre el día del retiro y el del reintegro. "f.- Pagarle las costas y agencias en derecho". (folio 5) Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación se resumen: 1.- El demandante se vinculó a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, Hoy Empresa de Energía de Bogotá. 2.- Su vinculación se produjo mediante relación legal y reglamentaria. 3.- En noviembre de 1994 desempeñaba el cargo de JEFE DE LA SECCION DE ESTUDIOS DE SOLICITUDES DE ZONA URBANA. 4.- Durante el ejercicio de sus funciones contó con la colaboración de sus superiores. Sin embargo en los últimos meses fue víctima de acusaciones de parte de sus superiores. 5.- El Sub Gerente Comercial y el Jefe de la División Comercial Urbana iniciaron una investigación con relación a un suministro de energía.EXPEDIENTE No. 37564 3 6.- Con motivo de esa investigación, el demandante fue citado a la subgerencia Comercial para que diera su versión.

iniciaron una investigación con relación a un suministro de energía.EXPEDIENTE No. 37564 3 6.- Con motivo de esa investigación, el demandante fue citado a la subgerencia Comercial para que diera su versión. 7.- En los diversos cargos por él desempeñados cumplió con los deberes y obligaciones inherentes a su condición. 8.- Su excelente hoja de vida auguraban su permanencia en la empresa. 9.- El Gerente de la entidad no lo juzgó así, y decidió poner fin a la relación laboral. 10.- Con sorpresa y desencanto recibió la comunicación de la Resolución No. 013032 según la cual se declaraba insubsistente el nombramiento. Esto fue el 9 de noviembre de 1994. 11.- El gerente no tuvo razones del buen servicio para tomar la determinación. 12.- En su reemplazó fue nombrada una persona que no reune mejores condiciones que él; ni se allegó el informe de antecedentes administrativos de que trata el art. 25 del decreto 2400 de 1968. 13.- La familia del demandante se beneficiaba del servicio médico de Cafan y otros servicios. 14.- Siempre hubo preocupación en el demandante por capacitarse. 15.- Se ha visto privado además de los beneficios derivados como trabajador, de los ingresos económicos par atender su congrua subsistencia. 16.- Estando en su trabajo adquirió obligaciones comerciales y civiles que cancelaba con sus ingresos; ahora se ha visto avocado a incumplir el pago de tales obligaciones. 17.- La empresa no dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y su causa, tampoco solicitó al Departamento Administrativo de laEXPEDIENTE No. 37564 4 Gestión Pública antecedentes administrativos de la persona que nombró en

17.- La empresa no dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y su causa, tampoco solicitó al Departamento Administrativo de laEXPEDIENTE No. 37564 4 Gestión Pública antecedentes administrativos de la persona que nombró en su reemplazo. 18.- Según los Estatutos de la Empresa aprobados en 1969, no tiene la facultad par nombrar a los funcionarios de la misma. Esta facultad está reservada a la Junta Directiva, y solo por vía exceptiva puede hacerlo el gerente, pero debe informar su decisión a la Junta. 19.- La presente acción se encamina a la reparación de los daños causados. (folio 2). En la Adición de la demanda agregó: 1°.- La Jefatura de la Sección de Estudios de Solicitudes - Zona Urbanaque servia el demandante en el momento de la insubsistencia, siempre estuvo dirigida por un Ingeniero, dado el perfil del cargo.

20. No obstante dicho perfil, par reemplazar al demandante se nombró a una doctora cuya formación académica y experiencia no compaginaba con el perfil del cargo. 3°.- A un funcionario de la Sección que dirigía el demandante se le abrió una investigación por la presunta comisión de faltas a sus deberes y obligaciones. 4°.- Esta investigación concluyó considerando que existía una responsabilidad indirecta del demandante en la conducta del investigado, por no haber ejercido el debido control y tutela. 5°.- presuntamente esa fue una de las razones de la remoción. (folio 61).

NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violó : La Constitución Nacional (arts. 121 y 122); Estatutos de la Empresa (Art. 5 lit. f);

NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violó : La Constitución Nacional (arts. 121 y 122); Estatutos de la Empresa (Art. 5 lit. f); Ley 4'/1913 (art. 6). (folios 7 y 61)EXPEDIENTE No. 37564 5 COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente ésta Corporación para conocer del presente proceso en primera instancia, por la naturaleza de los actos demandados, el lugar de prestación del servicio; y el monto del salario mensual devengado por el accionante, $608.237,00 que al multiplicarse por el número de días entre la expedición del acto y la presentación de la demanda, 103, arroja un total de $2.088.280,20; cantidad suficiente para acceder a la segunda instancia. (D. 597/88). ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 27 de febrero de 1995 (fi. 11); se admitió por auto del 18 de agosto de 1995 (fi. 26); su adición se admitió mediante auto del 15 de diciembre de 1995 (fi. 80) se decretaron pruebas por auto del 26 de abril de 1996 (fi. 86); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 6 de diciembre de 1996 (folio 295). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Corporación a hacer las siguientes CONSIDERACIONES DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.- Propone la parte demandada en la oportunidad de contestación las excepciones de FALTA DE CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE

Corporación a hacer las siguientes CONSIDERACIONES DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.- Propone la parte demandada en la oportunidad de contestación las excepciones de FALTA DE CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, PAGO, PRESCRIPCION, COMPENSACIÓN, Y CADUCIDAD. (folio 37).EXPEDIENTE No. 37564 6 Dichas excepciones, algunas de ellas innominadas, miran todas al fondo del asunto que es materia precisamente de estudio en esta providencia en que se dicta sentencia definitiva y por lo tanto se irán resolviendo en el estudio de fondo como excepciones de tal carácter que lo son. 1.- Se demanda a la EMPRESA DE ENERGIA DE SANTAFE DE BOGOTA a efecto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 13 132 del 9 de noviembre de 1994 en cuanto declaró insubsistente el nombramiento del Doctor VICTOR JULIO GUERRERO RODRIGUEZ en el cargo de JEFE DE SECCION EN LA SECCION

ESTUDIOS DE SOLICITUDES.

Solicita como medidas de restablecimiento, el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, así como la declaratoria de no solución de continuidad en la prestación de sus servicios. 2.- El concepto de violación se concreta a los siguientes cargos 2. 1°.- Desviación de poder.- Al respecto dice que la autoridad nominadora ha sido investida por el legislador de la facultad de libre nombramiento y remoción, para vincular o desvincular discrecionalmente a personas naturales a la administración pública. Que

2. 1°.- Desviación de poder.- Al respecto dice que la autoridad nominadora ha sido investida por el legislador de la facultad de libre nombramiento y remoción, para vincular o desvincular discrecionalmente a personas naturales a la administración pública. Que empero, esta facultad no es omnímoda, sino que debe estar gobernada por el principio del mejor servicio a la comunidad.

Que el Gerente de la empresa puede desvincular a un funcionario y nombrar interinamente a su suplente, pero siempre y cuando de cuenta de ello a la Junta Directiva.EXPEDIENTE No. 37564 7 Que aceptando que el Gerente cumplió con cada una de las condiciones de que trata el literal f) del artículo 50 de los estatutos de la empresa, sin embargo al proceder así no lo hizo por razones del buen servicio. Que existen indicios serios y graves de que no actuó as¡: a.- No dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y sus causas. Art. 26 D. 2400/68. b.- No solicitó los antecedentes ac. ninistrativos del reemplazo ante el Departamento Administrativo de la Gestión Pública. Quebrantando el art. 25 D. 2400/68 y 1959/1973. c.- La persona nombrada no reunía los requisitos mínimos de que trata el estatuto de la empresa. d.- Hay relación de causalidad entre la investigación que se adelantara en su contra y la determinación de insubsistencia y la orden de abrir investigación contra otro funcionario. De lo anterior se concluye, dice, que la insubsistencia fue solo un disfraz para ocultar una destitución en la que debía observarse el debido proceso. En relación con lo antes dicho se tienc que los principios fundamentales que

contra otro funcionario. De lo anterior se concluye, dice, que la insubsistencia fue solo un disfraz para ocultar una destitución en la que debía observarse el debido proceso. En relación con lo antes dicho se tienc que los principios fundamentales que rigen la organización y funcionamiento del servicio público deben emanar del legislador, quien los señala teniendo en cuenta la naturaleza de la necesidad que con él se pretenda satisfacer, entendiéndose que si ésta no conlleva modalidades de intermitencia, el servicio debe prestarse en forma regular y continua. Por consiguiente toda excepción al principio debe provenir directamente de la ley, y en ningún caso de los órganos de administración del servicio, menos aún de órganos inferiores de ejecución. Se busca a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el cual el EstadoEXPEDIENTE No. 37564 8 realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros. En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva. La Constitución define los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado e impone a éste el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio Nacional Es sabido que la desviación de poder se da cuando las autoridades al ejercer las

La Constitución define los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado e impone a éste el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio Nacional Es sabido que la desviación de poder se da cuando las autoridades al ejercer las atribuciones que le son propias, buscan fines diferentes al buen servicio y al interés general, por ello, tratándose de demostrar que la facultad discrecional fue ejercida con móviles torcidos contrarios al buen servicio, es necesario que la parte actora desvirtúe la presunción de legalidad que ampara el ejercicio de la facultad, aportando al proceso las pruebas que de manera contundente y fehaciente así lo demuestren. En el caso sub judice se colige que el Gerente General del ente demandado, estaba facultado para proferir el acto en uso de la facultad discrecional para proceder a retirar funcionarios de la empresa, por razones del servicio, lo que a criterio de esta Sala era lo suficiente y necesario para dictarse el acto administrativo, por cuanto que en términos generales de acuerdo al artículo 36 del C.C.A., las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Y cuando no se dice cuáles son esos fines se debe entender que en todo caso son la búsqueda del buen servicio público, en el caso específico el buen servicioEXPEDIENTE No. 37564 9 público de la energía; y esto hace una presunción legal, la cual cabe desvirtuar a quien ataca el acto. Relativo a que no se dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y sus causas, destaca la Sala que ha sido reiterada la jurisprudencia del H.

quien ataca el acto. Relativo a que no se dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y sus causas, destaca la Sala que ha sido reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y esta Corporación en señalar que el no dejar constancia en la hoja de vida del actor, ni pedir informe al Departamento Administrativo de la Gestión Función Pública sobre el reemplazante, son requisitos externos al acto acusado, que no afectan su legalidad, y que en ningún momento pueden conducir a su anulación, dado que de ninguna manera lo vician, porque simplemente el acto se expide independiente de las exigencias legales señaladas. Sobre el particular se ha referido el H. Consejo de Estado en sentencias como la del 7 de diciembre de 1992, Consejero Ponente doctor ALVARO LECOMPTE LUNA, expediente No, 53(8705), actor FRANCISCO A. CAICEDO MOTUA. Si la entidad administrativa no solicitó los antecedentes administrativos del reemplazante ante la entidad propia al efecto, tal omisión no puede en ningún momento transmitir un vicio o causal de nulidad al acto que retiró al funcionario: el acto de nombramiento del reemplazante y el del retiro del reemplazado, son autónomos; y aquélla circunstancia no podría jamás incidir en debilitamiento de la presunción de legalidad del acto de remoción. Con relación a una posible desviación de poder porque el reemplazante no reunía los requisitos mínimos de lo estatutos de la empresa, se observa que no ha sido puntual la determinación de dicho estatuto por el libelista; no obstante, del contenido de lo estatutos de 1969 incorporados al cuaderno, se puede

reunía los requisitos mínimos de lo estatutos de la empresa, se observa que no ha sido puntual la determinación de dicho estatuto por el libelista; no obstante, del contenido de lo estatutos de 1969 incorporados al cuaderno, se puede afirmar que estos no trazan condiciones para el desempeño de los distintos cargos. Sin embargo mediante auto para mejor proveer se buscó su obtención, ante lo cual el DASCD comunicó que en ese departamento no reposaba copias deEXPEDIENTE No. 37564 'o manuales de funciones de la entidad demandada; y esta última según comunicación del 19 de noviembre de 1997 informó: "De acuerdo con los archivos que reposan en el Departamento de Planeación del Recurso Humano, no existen aprobados perfiles de cargos para noviembre de 1994 ni documentos que especificaran los requisitos para desempeñar el cargo de Jefe de la Sección Estudio de Solicitudes. "La única referencia que se tiene es lo dispuesto en la resolución 043 del 28 de diciembre de 1992 de Junta Directiva, artículos 11 y 12, y se entiende que de profesional hacia arriba deben acreditar el correspondiente título" (fl.320) De la Hoja de Vida de la reemplazante señora FLOR NANCY MARENTES ESCOBAR, se extrae que al momento de ser nombrada era una profesional en Contaduría, título expedido por la Universidad Piloto de Colombia, además de que había realizado otros cursos de capacitación. (Anexo). Teniendo en cuenta el informe de la administración de que lo exigido para el presente cargo era el de título profesional este requisito se dio en el caso de la reemplazante o sea que reunía una preparación académica y profesional que

que había realizado otros cursos de capacitación. (Anexo). Teniendo en cuenta el informe de la administración de que lo exigido para el presente cargo era el de título profesional este requisito se dio en el caso de la reemplazante o sea que reunía una preparación académica y profesional que llenaba las condiciones para desempeñar el cargo de Jefe de Sección. Respecto a la afirmación de que la insubsistencia constituyó una forma de disfrazar una destitución, observa la Sala que en este caso no se encuentra que se haya iniciado proceso investigativo alguno, ni que el acto haya sido producto de facultad diferente a la discrecional, la cual en todo caso no puede ser enervada por la iniciación de un investigativo disciplinario. De lo anterior puede concluirse, que no surge prueba alguna, directa o indirecta que permita concluir que el nominador utilizó la facultad discrecional por fuera del marco del buen servicio, el cual debe en principio presumirse al dictarse este tipo de actos respecto de funcionarios de libre nombramiento y remoción.EXPEDIENTE No. 37564 11 No prospera el cargo de desviación de poder. 2. 2.- Falta de competencia del Gerente para el expedir el acto.- Que el art. 5 lit. f de los estatutos de la empresa establecen como función de la Junta Directiva el nombrar y remover a los empleados y trabajadores de la empresa. El art. 121 de la Carta determina que ninguna autoridad podrá ejercer funciones que no le correspondan legalmente, esto en concordancia con el art. 6 de la ley 4' de 1913. Concluye de lo anterior, que las autoridades solo pueden hacer lo que les está expresamente permitido; de donde concluye que el acto fue expedido por quien no tenía la competencia y debe ser anulado. Que en último caso, así tuviera la

4' de 1913. Concluye de lo anterior, que las autoridades solo pueden hacer lo que les está expresamente permitido; de donde concluye que el acto fue expedido por quien no tenía la competencia y debe ser anulado. Que en último caso, así tuviera la competencia, debía informar a la Junta Directiva, y como no lo hizo, igualmente debe ser anulado el acto de insubsistencia. De conformidad con los Estatutos de la entidad demandada del año 1969 (art.5 literal f) , vigentes al momento del retiro del actor, corresponde a la Junta Directiva: "O Crear los cargos y clasificar, nombrar y remover, de acuerdo con el Gerente o Revisor Fiscal, según el caso, todos los empleados y trabajadores de la Empresa y fijar sus remuneraciones o delegar estas funciones cuando lo estime conveniente" (Subraya la Sala) Por medio de la Resolución No.9 de 1977 expedida por la Junta Directiva de la entidad, y confirmada por la No.O 12 de 1983 de la misma Junta, se delegó en la Gerencia General el nombramiento y remoción de los empleados de la0 EXPEDIENTE No. 37564 12 empresa. Delegación que no incluye a los subgerentes, ni al revisor fiscal, ni al personal dependiente de éste último. Consagra el artículo 12 literal i) de los Estatutos, como función del Gerente: "...remover en caso de necesidad, a cualquier empleado o trabajador de la Empresa a excepción del Revisor Fiscal o el personal dependiente de éste último..." Como el demandante no era Subgerente, revisor fiscal, ni pertenecía a la Revisoría Fiscal de la entidad concluye la Sala que el acto fue expedido con base en la delegación realizada por la Junta Directiva al Gerente en ejercicio de

éste último..." Como el demandante no era Subgerente, revisor fiscal, ni pertenecía a la Revisoría Fiscal de la entidad concluye la Sala que el acto fue expedido con base en la delegación realizada por la Junta Directiva al Gerente en ejercicio de la facultad discrecional. Debe despacharse adversamente este cargo 2.3 del cargo de infracción directa de la Ley.- Acuerdo 007 de 1977 artículo 32 lit g); artículo 12 lit. i) de los estatutos de la empresa; Decreto Ley 1221 de 1986 artículos 1, 4 y 65; Decreto 1222 de 1986, artículos 233, 255 y 25. No hubo violación del Acuerdo 007 de 1977 por ser posible el fenómeno de la delegación por parte de la Junta Directiva en el Gerente, tal como quedó ya referido anteriormente.. No se extiende la Sala en analizar la posible infracción del restante ordenamiento legal porque el censor del acto omitió puntualizar en qué consistía ésta.EXPEDIENTE No. 37564 13 2.4 Del cargo de expedición irregular. Ante la afirmación del actor de que era requisito previo para la remoción la necesidad de la medida, la transitoriedad del nombramiento del reemplazante, la información a la Junta y su aprobación por la misma. Como lo dijera la parte demandada, el actor no estaba escalafonado en carrera administrativa y sobre él cabía la utilización de la facultad discrecional por la autoridad pública nominadora; de ahí no se deriva que el nombramiento del reemplazo debiera ser a título precario como si' lo intuye el actor. Tampoco como ya se dijo anteriormente se exigía participación de la Junta en esa decisión.

autoridad pública nominadora; de ahí no se deriva que el nombramiento del reemplazo debiera ser a título precario como si' lo intuye el actor. Tampoco como ya se dijo anteriormente se exigía participación de la Junta en esa decisión. Y debe destacarse que la persona nombrada teniendo en cuenta su preparación académica y profesional, se podría considerar en principio que reunía el perfil para ejercer las funciones del cargo. Debe despacharse igualmente en forma adversa este cargo Como consecuencia de todos los razonamientos anteriores, ha de decirse que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado el cual queda incólume . En consecuencia con lo anterior no prosperan las pretensiones del libelo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Magistrado CTORIA LOZANO WILLIA i GIRALD fá> GIRALDO Magistrado (/Oí~l 1

Á1UTA RNANDEZ DE ALBARRACIN EXPEDIENTE No. 37564 14

FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No.9 Magistrada