TA CUN - 95-37590-(23-01-1998)

BSESTCLk DIScrECION2\L / fl?LITDO PU7 ,,IC3 - Ef ici3ncia y honestidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá D. C., veintitrés (23) de Enero de mita novecientos noventa y ocho (1998).

REFERENCIAS Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente N° : 95-37590

Actor : RICARDO VILLARRAGA FRANCO Demandada : DAS Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor RICARDO VILLARRAGA FRANCO, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 1 de marzo de 1995, visible a folios 3 a 14, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes: 1 1.1. PRETENSIONESPROCESO No. 37590 2 1.- Se declare la nulidad de la resolución No. 2774 del 1 de Noviembre de 1.994, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de RICARDO VILLARRAGA FRANCO, del cargo de Jefe de la División de Policía Judicial grado 116-21.

Administrativo de Seguridad, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de RICARDO VILLARRAGA FRANCO, del cargo de Jefe de la División de Policía Judicial grado 116-21. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad a restablecer el derecho de mi representado, reintegrándolo al cargo que ocupaba en el momento de su ilegal retiro, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, para el cual se acrediten los requisitos de ley. 3.- Consecuencial mente, se condene a la NaciónDepartamento Administrativo de Seguridad, a pagar al doctor RICARDO VILLARRAGA FRANCO la totalidad de salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia del retiro, desde la fecha en que se produjo su desvinculación y hasta cuando se cumpla efectivamente su reintegro. 4.- Se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 5.- Se ordene dar cumplimiento a lo ordenado en el Art. 176 de¡ C.C.A. 6.- Se ordene dar cumplimiento a lo ordenado en el art. 177 del C.C.A." 1 .2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: El demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad el 30 de Marzo de 1992 (sic) en el cargo de ALUMNO DE ACADEMIA grado 4115-03, mediante la resolución No. 328 del mismo año. Una vez aprobados los estudios para la formación de detectives, fue nombrado en período de prueba, superado el cual, fue

DE ACADEMIA grado 4115-03, mediante la resolución No. 328 del mismo año. Una vez aprobados los estudios para la formación de detectives, fue nombrado en período de prueba, superado el cual, fue inscrito en el sistema de carrera administrativa especial del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en el cargo de Detective - Agente grado 04 de la planta operativa . En varias oportunidades fue ascendido hasta alcanzar el cargo de Jefe de División grado 116-21, último desempeñado. La última asignación mensual percibida por el demandante, ascendió a laPROCESO No. 37590 3 suma de 947.658.00 pesos, más una prima técnica del 40%. Por medio de la resolución resolución No. 2774, del 1 de Noviembre de 1994, el señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, sin motivar dicho acto y contraviniendo lo ordenado por el artículo 35 del decreto 2146 de 1.989, habiendo sido previamente ratificado en el cargo ante renuncia presentada. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2, 3, 4, 25, y 125 de la Constitución Nacional; 40 y 46 del decreto 2400 de 1.968; y 35 del decreto 2147 de 1.989.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada, dentro del término legal, dio contestación a la demanda con escrito visible a folios 38 a 42.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegatos

La parte demandada, dentro del término legal, dio contestación a la demanda con escrito visible a folios 38 a 42.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegatos de conclusión con escrito visible a folios 68 a 71. La parte actora guardó silencio. La Agencia del Ministerio Público, mediante escrito visible a folios 72 y 73, rindió concepto desfavorable, por cuanto que en el artículo 30, literal a) del decreto 2146 de 1.989, se señalan, taxativamente, los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Jefe de División, que era el que en el DAS ocupaba el accionante. Por lo tanto, el nominador, haciendo uso dePROCESO No. 37590 4 la facultad discrecional de libre' remoción, podía desvincularlo del cargo, sin motivación alguna.

Manifiesta, además, que es absurdo alegar que la razón no fuera el buen servicio, ya que contra el demandante cursaba una investigación penal que tuvo como consecuencia que se le decretara medida de aseguramiento de detención preventiva, la que se hizo efectiva en el momento mismo de la desvinculación.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El demandante impetra la anulación de la resolución N° 2774, del 1 de noviembre de 1994, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo 'de Seguridad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la División de Policía Judicial grado 11621, de la Planta Global - Area Dirección Superior - de la División de Policía Judicial , dependiente de la Dirección General de Investigaciones.

A título de restablecimiento del derecho solicita que esta

nombramiento en el cargo de Jefe de la División de Policía Judicial grado 11621, de la Planta Global - Area Dirección Superior - de la División de Policía Judicial , dependiente de la Dirección General de Investigaciones. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar mientras se encuentre separado del servicio. Pide, además, se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. En orden a obtener los anteriores cometidos, el actor afirma que el acto administrativo acusado quebranta, indirectamente, las normas constitucionales, y, directamente, las legales, que cita, ya que se declaró insubsistente su nombramiento, con desconocimiento del fuero de relativa estabilidad laboral otorgado por su inscripción en el régimen de carrera administrativa especial del DAS, y sin el procedimiento previo, que por comisión de una falta, allí se establece.PROCESO No. 37590 5 Que con la insubsistencia no se buscó el mejoramiento del servicio, puesto que diez días antes de producirse, se le había ratificado, al no aceptarse su renuncia al empleo que ocupaba. Que tal decisión, comunicada el mismo día de adoptada, está vinculada con la orden de captura dictada por la Fiscalía. Que la Subdirectora del DAS ejecutó en el mismo instante de enterarlo de su retiro del servicio, esa orden de detención, con lo cual no sólo se violó su derecho de defensa dentro del proceso penal que se le seguía, en tanto que hubo una destitución disfrazada, sino que se

mismo instante de enterarlo de su retiro del servicio, esa orden de detención, con lo cual no sólo se violó su derecho de defensa dentro del proceso penal que se le seguía, en tanto que hubo una destitución disfrazada, sino que se incurrió en abuso de autoridad y desviación de poder. En síntesis, de la interpretación que del libelo hace esta Sala de Decisión, se deducen los siguientes cargos: a) Violación de normas superiores; b) violación del derecho de defensa y; c) abuso de autoridad y desviación de poder. De otro lado, la parte opositora, al contestar la demanda, se opone a las pretensiones de la misma, argumentando que como el actor desempeñaba, según el artículo 30. del decreto 2146 de 1.989, estatuto especial que le es aplicable, un empleo de libre nombramiento y remoción, bien podía ser desvinculado, en cualquier tiempo, por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Así mismo, niega que estuviera inscrito en la carrera administrativa especial del DAS. La Sala, acogiendo los argumentos de la parte demandada, encuentra que los cargos propuestos por el demandante contra el acto administrativo atacado, no están llamados a prosperar, por las razones que pasa a exponer: 1) Los artículos 3,5 y 34 del Decreto 2146 de 1989 en lo pertinente disponen:PROCESO No. 37590 6 Artículo 3°. - Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción: a) Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General, Director General de Inteligencia,

Artículo 3°. - Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción: a) Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General, Director General de Inteligencia, Director, Jefe de oficina, Jefe de División, Secretario Privado, Director Seccional, Director de Escuela, Jefe de Unidad, Inspector, Profesional Operativo, Subdirector Seccional, Subdirector de Academia, Agente Secreto y Alumno de Academia. (subrayas fuera de texto) Artículo 50.- Provisión de los empleos. El ingreso al servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o provisional para los de carrera. (subrayas fuera de texto) Artículo 34.- Insubsistencia Discrecional. La autoridad

nominadora PODRA EN CUALQUIER MOMENTO, EN

VIRTUD DE LA FACULTAD DISCRECIONAL, DECLARAR INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO ORDINARIO de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia"( Mayúsculas fuera de texto). De acuerdo con el contenido de estas normas, y según lo probado en el proceso, se tiene que el actor, cuando fue desvinculado, ejercía el cargo de Jefe de División, en el que fue nombrado, con carácter ordinario, por medio de la resolución No. 1792, del 11 de agosto de 1.992, y del cual tomó posesión, tal como consta en el acta No. 5287, del 19 de Agosto del mismo año (fis. 202 y 203 anexo 2). Por esto mismo es dable predicar que no tiene ningún

tomó posesión, tal como consta en el acta No. 5287, del 19 de Agosto del mismo año (fis. 202 y 203 anexo 2). Por esto mismo es dable predicar que no tiene ningún fundamento, y mucho menos está probado en el plenario, el aserto en el sentido de que el accionante estuviese amparado por un fuero de relativa estabilidad por su inscripción en la carrera administrativa del DAS en el cargo del que fue removido, aunque es probable que en empleos de nivel inferior, que ocupó con anterioridad, si hubiese sido inscrito; de tal suerte que con la separación del servicio no se violaron los estatutos generales o especiales de carrera, que indica el actor.PROCESO No. 37590 7 2) De otra parte, asevera el libelista que, con su remoción, no se buscó el mejoramiento del servicio, el cual prestaba con idoneidad, lo que deduce, sofísticamente, del hecho de que no se le hubiera aceptado la renuncia el 20 de Octubre de 1.994 (f. 2 cdno. principal ), lo que él entiende por ratificación en el empleo, y la que no existió. Al punto hay que decir que la eficiencia y honestidad en el ejercicio de un cargo, por si solas, tampoco otorgan fuero alguno de relativa estabilidad pues, de una parte, representan resultados o consecuencias obvias del cumplimiento de los deberes propios de todo empleado y, de otra, la declaración de insubsistencia del nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción bien puede atender a otras razones de buen servicio público, de manera que la autoridad nominadora puede prescindir de sus agentes por más honestos y capaces que sean, si así lo requiere el servicio.

libre nombramiento y remoción bien puede atender a otras razones de buen servicio público, de manera que la autoridad nominadora puede prescindir de sus agentes por más honestos y capaces que sean, si así lo requiere el servicio. Las consideraciones que anteceden descartan la desviación de poder, del modo concebido por quien incoa la acción que nos ocupa. Esta Corporación, en sentencia de fecha 21 de marzo de 1.997. actor: Jairo Raúl León Vargas, proceso No. 39845, con ponencia del suscito Magistrado, en un caso similar al que ahora se resuelve dijo lo siguiente: "Los actos administrativos discrecionales, como el demandado, es bien sabido que no requieren motivación expresa, y se suponen legales. Esto es, y limitándonos al cargo que se formula en el asunto, de desviación de poder, se presumen expedidos por motivos y con fines de buen servicio público, y para desvirtuar dicha 'presunción, quien les endilgue vicios de ilegalidad , desviación de poder o falsa motivación, entre otros, tiene la carga de la prueba, vale decir, la obligación de demostrar la existencia de tales vicios. De conformidad cori la jurisprudencia del H. Consejo de estado reiterada sobre la materia, para que pueda configurarse el vicio de desviación de poder respecto de los actos de insubsistencia de los empleados, se requiere que quien lo alegue pruebe, de modo fehaciente, que el acto que acusa no estuvo inspirado en razones de buen servicio público, y que, por el contrario, buscó fines torcidos.PROCESO No. 37590 8 Sobre este tema ha de puntualizarse que el nominador al desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción

razones de buen servicio público, y que, por el contrario, buscó fines torcidos.PROCESO No. 37590 8 Sobre este tema ha de puntualizarse que el nominador al desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción busca garantizar la. prestación del buen servicio público, y que si existieren razones para adelantar un proceso disciplinario , y no se hace, la decisión de declararlo insubsistente , que se adopte, no persigue sancionarlo disciplinariamente, sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. Si aceptáramos lo contrario, o sea que por el hecho de estar investigado disciplinariamente un empleado de libre remoción, la administración no pudiere separarlo de su empleo, esto equivaldría a tener como cierto que este funcionario, por ese solo hecho, adquiere fuero de relativa inamovilidad de su cargo". 3) Intenta encontrar el actor, con argumentos muy frágiles y ambiguos y sin respaldo probatorio, en el acto de insubsistencia, el disfraz de una destitución, tal vez porque no se le siguió un proceso disciplinario por una falta que no se le imputó. En esto no le asiste la razón, puesto que, tal como ya se precisó, aquí se trató del uso de una facultad discrecional de libre remoción, y no del ejercicio de ninguna potestad disciplinaria. 4) El aspecto más importante a dilucidar, planteado en la demanda, tiene que ver con lo que el demandante llama desviación de poder y abuso de autoridad, fenómenos jurídicos que, de acuerdo con su voz, se configuran por el hecho de que al mismo tiempo el DAS produjo el acto de

demanda, tiene que ver con lo que el demandante llama desviación de poder y abuso de autoridad, fenómenos jurídicos que, de acuerdo con su voz, se configuran por el hecho de que al mismo tiempo el DAS produjo el acto de declaratoria de insubsistencia, se lo comunicó, y ejecutó, deteniéndolo, una orden de captura que al Departámento había enviado la Fiscalía. En otras palabras, sugiere el accionante que la insubsistencia es el resultado de la recepción de la orden de captura, que entre tales actuaciones existe vinculación. Al respecto, la Sala observa que no existe prueba en el expediente que el DAS haya recibido la orden de captura aludida por él y la que, tal como lo afirma en la demanda, fue ejecutada por la subdirectora del DAS, doctora Ana Montes, el mismo día y a la misma hora en que le comunicó de la insubsistencia.PROCESO No. 37590 9 En este punto de la detención existe evidente contradicción entre lo que asevera el actor y 19 que depone el testigo, señor Edgar Mauricio Bastilla Espinosa, compañero de trabajo del primero y, como él, declarado insubsistente y detenido en similares circunstancias. Tal contradicción se da porque el actor dice que lo detuvo la subdirectora del DAS, y el testigo, que aquel fue capturado por personas que dijeron ser de la Fiscalía. Las condiciones personales del testigo, antes anotadas, y la contradicción que se evidencia,, le restan fuerza de convicción a una prueba testimonial con la que pretendió acreditar la relación de causalidad entre la orden de detención, su ejecución y la insubsistencia, de las que fuera objeto el

contradicción que se evidencia,, le restan fuerza de convicción a una prueba testimonial con la que pretendió acreditar la relación de causalidad entre la orden de detención, su ejecución y la insubsistencia, de las que fuera objeto el impugnante. (fis. 49 a 51). Dicha insubsistencia se reitera, fue dispuesta por medio de la resolución 7725, dictada por el Director del DAS, con base en facultades otorgadas por el decreto 2200 de 1.989, modificado por el 1679 de 1.991. La que si figura en autos es la providencia proferida el 10. de Noviembre de 1.994 por la Unidad Especial Permanente calle 40, de la Fiscalía, a través de la cual el fiscal decide vincular a la investigación por la fuga de Fernando Montañez, a Ricardo Villarraga Franco, contra quien no resuelve librar orden de captura, pero si anuncia que solicitará al nominador, la suspensión de sus funciones (fis. 6 a 14 T.11l ), la que se ordenó con oficio sin número, de Noviembre 10. de 1.994, sin que se acredite que haya sido recibida en el DAS, y a la cual no se refiere en la demanda el libelista. De todas maneras, con la respuesta a auto para mejor proveer, del 4 de Abril de 1.997, dada el 6 de Octubre de 1.997, con el oficio No. 296, se logra probar que la suspensión que recayó sobre el demandante, a esta fecha se encontraba vigente, y que al encartado se le concedió la libertad provisional bajo caución prendaria.PROCESO No. 37590 10 De lo aquí precisado, se infiere que dicha suspensión data de hace más de tres ( 3) años.

provisional bajo caución prendaria.PROCESO No. 37590 10 De lo aquí precisado, se infiere que dicha suspensión data de hace más de tres ( 3) años. En conclusión, no demostró el demandante, a través de plena e indubitable prueba, en el proceso , que su insubsistencia fuese determinada por la expedición de la orden de captura en su contra, razón por la cual los cargos que aquí se despachan, se declaran como los anteriores, no probados, lo que constituye razones bastantes para no acceder a las súplicas de la demanda. En síntesis, el actor no infirma la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo enjuiciado. Por lo tanto, las pretensiones de la demanda han de despacharse désfavorablemente. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEV VICTORIA LOZANOPROCESO No. 37590 11

MARGARITA IIERNANDEZ DE ALBARRACIN