TA CUN - 95-37591-(27-06-1997)

REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA / INSUBSISTENCIA POR INCONVENIENCIA - Motivación / PROCESO PENAL - No inhibe la facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., junio veintisiete (27) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Mag. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No 95-37591. ACTOS NACIONALES

Demandante: LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS" Controversia: 1 nsubsistencia El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan las siguientes:

A. PARTE DECLARATIVA PRIMERA.- Declarar que es nula la Resolución No 2761 del 01 de Noviembre de 1994 emitida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad "D.A.S.", el Doctor RAMIRO BEJARANO GUZMAN, en asocio de la Secretaria General del DAS, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de LUIS ALFONSO ALZATEek Proceso No 95-37591 2

CASTRO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 5.861.964 expedida en Casablanca (Tolima), del cargo de Guardián 214-04 de la planta global del área Operativa, asignado a la División de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas dependiente de la Dirección General de

5.861.964 expedida en Casablanca (Tolima), del cargo de Guardián 214-04 de la planta global del área Operativa, asignado a la División de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas dependiente de la Dirección General de Protección. SEGUNDA.- Declarar que no existió solución de continuidad di en la relación laboral, para todos los efectos legales.

B. CONDENAS PRIMERA.- Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, sea condenada LA

NACION - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD "D.A.S.", a: 1.- Reintegrar a LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO, de condiciones civiles conocidas, al cargo del cual fue destituido con el grado 214-04 o a uno sinónimo o de superior categoría. 2.- Reconocer y pagar a mi mandante, el valor de los salarios, sobresueldos, todo tipo de primas, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, vacaciones, bonificaciones, aumentos y demás prestaciones sociales a que tenía derecho ante la Entidad, dejados de percibir, desde el momento en que se declaró su insubsistencia, hasta cuando se haga efectivo su respectivo reintegro, con todos sus aumentos y ajustes ordenados por la ley, incluyendo la indexación, de conformidad con lo dispuesto en el art 178 de¡ C.C.A. SEGUNDA.- Condenar a LA NACION - "D.A.S." a pagar al demandado como perjuicios morales, la suma de 900 eis

gramos oro, por las situaciones a que se ha visto sometido durante la prestación del servicio y posteriormente desde la

demandado como perjuicios morales, la suma de 900 eis

gramos oro, por las situaciones a que se ha visto sometido durante la prestación del servicio y posteriormente desde la declaratoria de insubsistencia, además por los perjuiciosProceso No 95-37591 3 causados a las personas que dependen de éste, ya que han tenido grandes sufrimientos para sobrevivir, durante el tiempo de reclusión. TERCERA.- Condenar a LA NACION - "D.A.S." a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto, pague en favor de mi mandante intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses, contados después de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término. CUARTA.- Condenar a LA NACION - "D.A.S." a que de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: "PRIMERO.- El señor LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO, ingresó al servicio del "D.A.S.", el día 8 de Agosto de 1984. SEGUNDO.- Mi mandante, fue inscrito en el Régimen Especial de Carrera Administrativa. TERCERO.- Mediante Resolución No 2761 de Noviembre 10 de 1994, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, Doctor RAMIRO BEJARANO GUZMAN, en asocio de la Secretaria General del "D.A.S.", mi representado, fue declarado insubsistente del cargo de Guardián 214-04 de la Planta Global; Resolución que no fue motivada, violando flagrantemente lo dispuesto por el

GUZMAN, en asocio de la Secretaria General del "D.A.S.", mi representado, fue declarado insubsistente del cargo de Guardián 214-04 de la Planta Global; Resolución que no fue motivada, violando flagrantemente lo dispuesto por el Decreto 2146 de 1989, en su artículo 35. CUARTO.- El señor LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO, prestó sus servicios Guardián dependiente de la Dirección de Protección, en forma efectiva, demostrando durante el ejercicio de su función una hoja de vida ejemplar.Proceso No 95-37591 4 QUINTO.- Una vez notificado mi mandante de la Resolución de Insubsistencia, la cual reitero, no fue motivada; en la misma oficina donde se encontraba recibiendo la decisión de despido, éste fue retenido, esposado y trasladado al Cantón Norte, para posteriormente ser trasladado a la cárcel de la Modelo de esta ciudad, donde aún permanece interno, sindicado de cargos penales, que se encuentran hasta la fecha sin decisión de culpabilidad, por cuanto aún se está lo

adelantando el proceso ante la Fiscalía Doscientos Cuarenta y Cinco (245) de Santafé de Bogotá. SEXTO.- Mi poderdante es casado con CLARA INES BONILLA PARRA, tiene tres hijos de nombres JOR SMITH, SERGIO ALFONSO y LUIGI RICARDO ALZATE BONILLA, de 11, 8 y 3 años respectivamente quienes dependen económica y moralmente de su esposo y padre, por cuanto la señora no trabaja. SEPTIMO.- Mi mandante, ha sufrido graves perjuicios de orden material y moral; los cuales se concretan en la falta de

económica y moralmente de su esposo y padre, por cuanto la señora no trabaja. SEPTIMO.- Mi mandante, ha sufrido graves perjuicios de orden material y moral; los cuales se concretan en la falta de ingresos por concepto de salarios, prestaciones sociales legales y demás emolumentos a que tenía derecho por estar vinculado como servidor del D.A.S., desde la declaratoria de insubsistencia hasta la fecha en que se profiera sentencia y en el sentimiento humano propio de la personas que de un momento a otro se ven en condiciones diferentes opuestas a las que venían viviendo, fracasados y sus esperanzas e ilusiones truncadas por tales decisiones inesperadas, que lo afectan no solamente en el plano personal, sino también en el plano familiar y social. OCTAVO.- Mi mandante, al momento de la insubsistencia se encontraba devengando el salario que le corresponde a un Guardián grado 214-04 de la Planta Global del Area Operativa, asignado a la División de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas dependiente de la Dirección General de Protección y con base en los salarios quee Proceso No 95-37591 5 devenguen los funcionarios de tal categoría y sus aumentos, se debe liquidar cualquier clase de salario, bonificación, primas, etc, y en general todas las prestaciones a que tenga derecho en la actualidad; teniendo en cuenta que según constancia expedida por el Jefe de la Unidad de Personal del D.A.S., el día 17 de agosto de 1994, con una asignación mensual básica para ese año de DOSCIENTOS SIETE MIL

TRESCIENTOS VEINTIUN PESOS MCTE ($207.321 .00).

NOVENO.- En nota enviada a mi representado, el T.C.

mensual básica para ese año de DOSCIENTOS SIETE MIL

TRESCIENTOS VEINTIUN PESOS MCTE ($207.321 .00).

NOVENO.- En nota enviada a mi representado, el T.C. JORGE PINEDA CARVAJAL, le manifiesta: ". . .se tenga una suficiente claridad sobre la importancia que usted representa y a la vez quiero invitarlo a que siga cumpliendo con mucho profesionalismo con su trabajo y desde ya le digo que nuestro comprqmiso es muy claro: ysted dedica sus energías. sus sacrificios y desvelos a cumplir con su servicio de manera leal, para prestar mejor SEGURIDAD y yo a cambio lucharé por hacer que se reconozca el esfuerzo hecho y se le recompense de la mejor manera posible..." (El subrayado y resaltado son míos). La anterior nota tiene fecha 05 de Octubre de 1994. Será que la recompensa y agradecimiento, son la declaratoria de insubsistencia, 25 días después? DECIMO.- Mi mandante, para el día de los hechos materia de la investigación penal, no se encontraba de turno, pero recibió el turno el día siguiente a las 7:30 a.m. y al notar la ausencia del detenido, fue el primero que comunicó al jefe de la sala, sobre la novedad. DECIMO PRIMERO.- El señor LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO, me ha conferido poder especial para el ejercicio de la presente acción". Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional artículos 25, 29, 53 y 125; Decreto 2146 de 1989 artículos 3, 4, 34, 35 y 36; Decreto 2147 deProceso No 95-37591 6

Constitución Nacional artículos 25, 29, 53 y 125; Decreto 2146 de 1989 artículos 3, 4, 34, 35 y 36; Decreto 2147 deProceso No 95-37591 6 1989 artículos 47, 53y 54. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada dio contestación a la demanda dentro del término fijado para ello, a través de la documental de folios 30 a 37. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 42 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se allegaron con la demanda; se dispuso librar los oficios solicitados en el capítulo de pruebas de la misma, numerales 1 al 8, folios 13 y 14, a fin de arrimar la documental allí indicada a excepción de la hoja de vida del demandante que ya se encontraba anexa. Por la parte accionada se ordenó tener como pruebas las documentales relacionadas en el capítulo de pruebas de la contestación y librar el oficio solicitado en el numeral 3, folio 36. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado del ente demandado descorrió el traslado para alegar, según el escrito de folio 153. La Apoderada de la parte actora realizó la misma actuación procesal mediante documental de folio 157. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de Resolución No 2761 del lo de Noviembre de 1994 emitida por

procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de Resolución No 2761 del lo de Noviembre de 1994 emitida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad "D.A.S.", mediante la cual se le declaró insubsistente el nombramiento como9 1 Proceso No 95-37591 7 Guardián 214-04 de la planta global del Area Operativa, División de Seguridad a Instalaciones y Avanzadas dependiente de la Dirección General de Protección. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro al mismo cargo o a uno igual o de superior categoría y se le paguen los salarios, sobresueldos, primas, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, vacaciones, bonificaciones, aumentos y demás prestaciones sociales dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con todos sus aumentos y ajustes ordenados por la ley, incluyendo la indexación, de conformidad con lo dispuesto en el art 178 del C.C.A.; que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios; que se cancele por perjuicios morales, la suma de 900 gramos oro, por las situaciones a que se ha visto sometido durante la prestación del servicio y posteriormente desde la declaratoria de insubsistencia, además por los perjuicios causados a las personas que dependen de éste. Si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto, se pague intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses, contados después de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios

dependen de éste. Si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto, se pague intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses, contados después de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término. Que de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la resolución 2761 de noviembre 10 de 1994 (folio 2). Manifiesta la Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la Resolución acusada se incurrió en la causal de anulación de los actos administrativos como es la Violación Directa de la Ley. El cargo por Violación Directa de la Ley, lo fundamenta la libelista en el desconocimiento de normas de carácter constitucional tales como el Derecho al Trabajo, el Debido Proceso, la protección a la Carrera Administrativa, para lo cual afirma, que el demandante se encontraba protegido por el régimen especial de la Carrera Administrativa por lo que no 4 se le podía declarar insubsistente sin motivación alguna, sin que previamente se hubiese iniciado investigación disciplinaria y vencido en juicio; que el decreto 2146 de 1989 artículo 35 establece la posibilidad deo. Proceso No 95-37591 8 declarar insubsistente el nombramiento de un empleado sometido al régimen de la carrera ordinaria o especial, pero en forma motivada por las causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales, disposición que se violó pues la resolución impugnada no se motivó, ni se argumentó una causal que justificara la destitución de donde

causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones especiales, disposición que se violó pues la resolución impugnada no se motivó, ni se argumentó una causal que justificara la destitución de donde se colige que el fin perseguido era prescindir de un funcionario implicado en un proceso penal; que la entidad demandada no debió destituir al demandante sindicado de un hecho delictuoso y una posible falta Mb

disciplinaria, sino ordenar las respectivas investigaciones, con el fin de investigar si era responsable o no, para proceder a imponer la sanción pertinente. De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Guardián 214 04 de la Planta Global del Area Operativa de la Dirección de Protección, incorporado mediante la Resolución 1351 de julio 6 de 1993 según consta en el acta de posesión visible a folio III del Cuaderno No 2. La organización del DAS se estructura sobre la base de tres grupos de empleados distribuidos en las áreas operativa, de Dirección Superior y Administrativa, perteneciendo el accionante a la primera de las citadas. O El Decreto 2147 de 1989 en su artículo 2o, clasifica la carrera de los empleados de la accionada en régimen ordinario y régimen especial. El Régimen Ordinario de Carrera comprende el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives y es por ello que al actor se inscribió en el Régimen Ordinario de Carrera administrativa, según se

funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives y es por ello que al actor se inscribió en el Régimen Ordinario de Carrera administrativa, según se desprende de la continuas calificaciones de servicios tales como las visibles a folios 56 y 57. El objeto de este Régimen Ordinario de Carrera es el de garantizar la eficiencia del servicio público, el profesionalismo, estabilidad yProceso No 95-37591 9 posibilidades de ascenso de los funcionarios, previa demostración de los requisitos para el desempeño de los cargos y aprobación de los cursos de formación, capacitación o inducción establecidos en la ley. Al encontrarse el accionante escalafonado dentro del régimen ordinario de la Carrera Administrativa de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, le era aplicable lo dispuesto en el Decreto 2146 de 1989, el cual en su artículo 33 dentro de las causales de le retiro en su literal c) consagra la declaratoria de Insubsistencia. Ahora bien, de acuerdo con la normatividad específióa que regula la carrera administrativa dentro del ente accionado, se prevee la posibilidad de declarar insubsistentes los nombramientos de los empleados escalafonados en carrera cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a la inconveniencia de la permanencia del empleado en el Departamento por razón de seguridad, lo anterior se encuentra establecido en el artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, cuyo tenor literal es el siguiente: "Artículo 44.- lnsubsistencia. El nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, será declarado insubsistente por la 0 respectiva autoridad nominadora: a)...

"Artículo 44.- lnsubsistencia. El nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, será declarado insubsistente por la 0 respectiva autoridad nominadora: a)... d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no será motivada". Por lo tanto, el accionante a pesar de que se encontraba inscrito en el régimen ordinario de la carrera administrativa y por ende protegido por la misma y gozando de todas sus prerrogativas, se podía declarar insubsistente su nombramiento por lo que estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no es necesario motivar, requiriéndose para ello tan solo de la existencia de un informe reservado de la Dirección General y la evaluación por parte de la Comisión de Personal. 4 Requisitos que fueron debidamente cumplidos por el ente demandado según se observa a folio 38, ya que en la certificación de9 1 Proceso No 95-37591 lo noviembre 2 de 1994, proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del ente demandado, se expresa: "Que en Comisión de Personal reunida el 01 de Noviembre de 1994, según Consta en el Acta de Comisión No 027 del mismo mes y año, evaluó la información reservada expuesta por la Dirección General de Inteligencia en contra de LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO, Guardián 214-04, dependiente de la Dirección de Protección. Los miembros de

mismo mes y año, evaluó la información reservada expuesta por la Dirección General de Inteligencia en contra de LUIS ALFONSO ALZATE CASTRO, Guardián 214-04, dependiente de la Dirección de Protección. Los miembros de la Comisión una vez oída la evalúan y recomiendan al señor Director del Departamento lo declare insubsistente". le Efectivamente la Comisión de Personal mediante acta No 027 de noviembre 10 de 1994 (Folio 75), manifiesta que una vez oída y evaluada la información reservada respecto al actor recomiendan al señor Director del Departamento se declare insubsistente el nombramiento del demandante. Con base en lo expuesto para poder declarar insubsistente al actor no había necesidad de iniciar un proceso disciplinario en su contra, ya que se trata de dos facultades totalmente diferentes, ni mucho menos de calificaciones insatisfactorias en el desempeño de sus funciones, en consecuencia no se incurrió en vulneración del debido proceso. Por ende el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad, estaba plenamente capacitado para hacer uso de la facultad de remoción del actor, basado en lo reglado en el Decreto 2147 de 1989 artículo 44 literal d, ya que el régimen ordinario de carrera en el que se encontraba inscrito no limita dicha facultad, si éste considera pertinente el retiro del funcionario así lo podrá declarar tan solo limitado por la existencia del informe secreto que considerara que la permanencia del actor era inconveniente para la seguridad y evaluación de la Comisión de Personal, tal como se desprende de la normatividad transcrita en lo pertinente. No existe obligación por parte del nominador de motivar la declaratoria de insubsistencia, cuando se hace uso de ésta facultad por

Personal, tal como se desprende de la normatividad transcrita en lo pertinente. No existe obligación por parte del nominador de motivar la declaratoria de insubsistencia, cuando se hace uso de ésta facultad por expresa disposición de la ley, del encabezamiento de la resolución impugnada se desprende que la misma se profiere con base en lo dispuesto por el artículo 44 literal d) del Decreto 2147 de 1989, es decir, cuando seProceso No 95-37591 11 e considere inconveniente para la seguridad la permanencia dentro del ente demandado del empleado, por ende, se presume que es ésta la motivación de la misma. Asegura la libelista, que en contra del demandante se inició una investigación penal por supuestas conductas ilícitas, por presunta Fuga de Presos, la cual se encuentra en su etapa instructiva, por lo que no podía declararse insubsistente hasta tanto no se agotara tal procedimiento. Al actor efectivamente se le inició por parte de la Fiscalía General de la Nación - Fiscal Seccional 245, el proceso penal radicado bajo el No 2.13.P.1464-9 (Folio 146), pero debe precisar la Sala, que según reiterada jurisprudencia una conducta pueda dar lugar a que se inicien varias acciones, tanto penales, como disciplinarias, pero existe total independencia entre ellas y la facultad de libre nombramiento y remoción, son acciones totalmente diferentes con fines diversos, en una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad penal de un sindicado o administrativa de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una causal de mala conducta y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público. A pesar que en contra del actor se haya iniciado una

administrativa de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una causal de mala conducta y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público. A pesar que en contra del actor se haya iniciado una investigación de carácter penal, en ningún momento significa que se debe conservar inamovible por este hecho, pues la facultad de libre remoción no se encuentra supeditada a tal circunstancia, si se concibiera de otra manera se podría llegar al absurdo jurídico, que cualquier funcionario podía ser declarado insubsistente salvo aquellos que se encuentren investigados penalmente, pues se premiaría precisamente a ésta clase de empleados. Tampoco se requería de una investigación disciplinaria previa para poder declarar insubsistente el nombramiento del actor, ya que en el evento que se hubiera presentado algún hecho en contra del demandante con la entidad suficiente para iniciarse una investigación en su contra, esto no le daba como ya se ha señalado, fuero de inamovilidad y bien podía ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente, sino porque la autoridad nominadora estima que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del leProceso No 95-37591 12 servicio. La declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante no fue la consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto no constituye una sanción de destitución, es simplemente el ejercicio de la facultad discrecional que tiene el nominador de remover libremente a sus funcionarios. la El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Doctora CLARA FORERO DE CASTRO, Expediente 2679. Actor Luis Arturo Zuluaga Toro. Sentencia del 23 de marzo de 1990 manifestó:

sus funcionarios. la El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Doctora CLARA FORERO DE CASTRO, Expediente 2679. Actor Luis Arturo Zuluaga Toro. Sentencia del 23 de marzo de 1990 manifestó: "En efecto se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y remoción. La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan. La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado. Tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstaculiza. Es así como, a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino porque la autoridad nominadora estime que su permanencia

nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino porque la autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio. Si la insubsistencia se declara, el procedimiento disciplinario debe continuar y culminar; y dentro de dicho proceso el inculpado esta en capacidad de ejercitar su derecho de defensa y evitar así ser sancionado. ( ... ). La insubsistencia no motivada, producida en talesle e Proceso No 95-37591 13 condiciones, no constituye sanción, la sanción si a ello hay lugar, le será impuesta al funcionario cuando culmine el proceso disciplinario que se sigue adelantando a pesar del retiro del servicio. Por tanto, no se produce con la insubsistencia violación del artículo 26 de la Constitución Nacional ( ... ). Lo anterior no significa impedimento para demostrar la desviación de poder en que hubiere incurrido el nominador al declarar la insubsistencia; solo que, el proceso es un medio indispensable para aplicar la sanción , en tanto que la insubsistencia es una de las causales del retiro del servicio; y mientras no se compruebe su torcida utilización, independientemente de la existencia del proceso disciplinario, el acto conservará su presunción de legalidad. ( ... )." En síntesis no basta que se manifieste que existió violación de la ley, debe demostrarse plenamente, ya que la carga de la prueba le corresponde al demandante quien tiene que demostrar fehacientemente que en el momento de la emisión del acto impugnado se desconocieron

de la ley, debe demostrarse plenamente, ya que la carga de la prueba le corresponde al demandante quien tiene que demostrar fehacientemente que en el momento de la emisión del acto impugnado se desconocieron normas de entidad constitucional o legal. La H. Corte Constitucional en providencia No C-048 de fecha 6 de febrero de 1997, Expediente No D-1393, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, al estudiar la constitucionalidad del Decreto 2147 de 1989 artículo 44 literal d) decidió declararlo exequible siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentren relacionados dentro del Area Operativa de la Planta de Personal del DAS, en la cual se enseña: "Cabe recordar que la facultad consagrada en el literal d) del artículo demandado constituye una excepción al régimen ordinario de carrera, en virtud del cual es susceptible la declaratoria de insubsistencia por especiales razones de seguridad de aquellos empleados cuya permanencia se hace inconveniente a juicio de la autoridad nominadora pero no en forma absolutamente discrecional, sino mediante informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal. leConsidera la Corte que lo anterior no es contrario a las normas constitucionales, pues además de que como se ha señalado, el legislador puede establecer causales adicionales de retiro de funcionarios inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la prevalencia del interés general sustentada en la defensa y garantía de los principios constitucionales, y en la

adicionales de retiro de funcionarios inscritos en carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la prevalencia del interés general sustentada en la defensa y garantía de los principios constitucionales, y en la 1Proceso No 95-37591 14 salvaguarda de la seguridad estatal dada la naturaleza de las funciones especiales que corresponde atender al Departamento Administrativo de Seguridad. Así pues, la discrecionalidad atribuida al Director del DAS para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado del régimen ordinario de carrera, está justificada en las razones del servicio; se basa en principios de razonabilidad y de seguridad del Estado, por lo que no implica arbitrariedad; no se trata, entonces, de una discrecionalidad absoluta, pues en el precepto acusado se establece una evaluación objetiva para que proceda el retiro por esta vía, en la que intervienen la Comisión de Personal y la Dirección General de Inteligencia, con lo cual se eliminan las meras convicciones subjetivas para proceder al retiro del empleado. Todo ello garantiza un estudio previo para los efectos de la remoción de dichos funcionarios en las circunstancias anotadas, sin que la circunstancia de que la providencia de separación del cargo impida la posibilidad que tiene el empleado así removido para ejercer las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción competente. Por ello, la facultad atribuida a la respectiva autoridad nominadora, se aviene al ordenamiento superior, teniendo en cuenta la función desempeñada por el empleado de carrera