TA CUN - 95-37729-(06-03-1998)

DESTITUCION /VIA GUBERNATIVA -No agotamiento cn

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUN])INAMARC

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C.,Marzo seis (6) de Mil novecientos noventa y ocho (1998)

REFERENCIAS:

Expediente No.: 95-3,7729

Demandante : GERMAN CARDONA CARVAJAL

Demandado : DISTRITO CAPITALFONDO DE AHORRO Y

VIVIENDA DISTRITALFAVIDIClasificación : ACTOS DISTRTTALES

Asunto : DESTITIJCION Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VALLO PERICO El demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho , presentó demanda contra el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y el Fondo de Ahorro y vivienda Distrital -Favidi-, ante este Tribunal, dando lugar a ta controversia que se resuelve en esta providencia.

1. ACTO ACUSADO / El actor acusa la Resolución No. 147 del 31 de agosto de 1994, expedida por la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa de las entidades descentralizadas , mediante la cual se dispuso solicitar al Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital -Favidi-, aplicar la sanción de destitución del cargo que él venía desempeñando. Así mismo , acusa la Resolución No. 555 del 18 de noviembre de 1994 proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-5 mediante la cual seda cumplimiento a la sanciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

555 del 18 de noviembre de 1994 proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-5 mediante la cual seda cumplimiento a la sanciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37729 disciplinaria de destitución en su contra, e inhabilitándolo para ejercer cargos públicos.

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que son nulos los actos administrativos referidos en el acápite anterior. 2.- A título de restablecimiento del derecho se disponga la cancelación del antecedente disciplinario efectuado con motivo de la expedición de los actos acusados, ante la Procuraduría General de la Nación, División de Registro y Control y demás autoridades que lleven registros sobre el particular. 3.- Por último, que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos del art. 176 del C.C.A.

111. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 11-12 del expediente, los resumimos así: 1.-Ingreso al servicio del Fondo en el cargo de asistente de servicios generales el 16 de septiembre de 1974, permaneciendo en el servicio hasta el 25 de enero de 1994, fecha en la cual se le retiro del cargo de Pagador - Nivel Administrativo Grado 12, Sección Tesorería, División financiera, dependiente de la División de presupuesto y contabilidad , mediante la Resolución No. 008 del 25 de enero de 1994.

Administrativo Grado 12, Sección Tesorería, División financiera, dependiente de la División de presupuesto y contabilidad , mediante la Resolución No. 008 del 25 de enero de 1994. 2.- El 17 de febrero de 1988, elevó al fondo demandado , a través de la Jefatura de Personal, reclamación administrativa pretendiendo el reconocimiento y pago de los dineros correspondientes al periodo de vacaciones Septiembre 16 de 1985 a septiembre 15 de 1986, siendo , - según su dicho-, llamado por la dependencia en mención a efectos de que solicitara lo correspondiente a los dos períodos de vacaciones, los cuales se encontraban causados. Presentada la solicitud, el fondo dictó la Resolución No. 063 del 22 de febrero de 1988 y reconoció las vacaciones por valor de $249.563,18 de los cuales se dice que se leTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37729 pago indebidamente la suma de $140.222,87, por lo que la personería Distrital le corrió Pliego de Cargos el 24 de diciembre de 1992, el cual fue contestado mediante memorial de 29 de marzo de 1993 y recibido en la Personería Delegada para la vigilancia de las tarifas de los servicios públicos y entidades descentralizadas el 30 de los mismos mes y año, en la que indicó claramente su dirección. 3.- El 19 de julio de 1994, reintegra a FAVIDI los dineros que se dice fueron indebidamente cancelados, según recibo de caja No. 10890 de esa misma fecha, no obstante lo cual se continuo el trámite del proceso, expidiendo la

fueron indebidamente cancelados, según recibo de caja No. 10890 de esa misma fecha, no obstante lo cual se continuo el trámite del proceso, expidiendo la Personería en cita la Resolución No. 147 del 31 de agosto de 1994, la que nunca le fue notificada personalmente. 4.- Mediante la Resolución No. 555 del 18 de noviembre de 19949 la Gerencia de Favidi da cumplimiento a la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de dos años.

5. La sanción impuesta a través de la Resolución No. 147 del 31 de agosto de 1994, se encontraba prescrita para ese momento, toda vez que los hechos dicen haber sucedido el 22 de febrero de 1988, por lo que hacia la fecha de su expedición habían transcurrido 5 años y 6 meses , es decir , que se le hubieren notificado personalmente esta Resolución el hubiera propuesto además de la apelación que el superior declarara ocurrido el fenómeno prescriptivo oportunidad esta que no se le brindo porque ni se le comunicó ni se le notificó personalmente.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Arts. 25,29 y 83 de la C.N; Art. 1° de la ley 8 de 1991, art. 10 de la ley 49 de 1987, art. 6° de la ley 13 de 1984 y art. 10 del Dec. R. 482 de 1985; Art. 44 del C.C.A..

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 13-15

de 1985; Art. 44 del C.C.A.. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 13-15 del expediente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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Exp. No. 95-37729

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada, esto es, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito visible a los folios 8385 del expediente manifestó oponerse a la anulación de los actos administrativos demandados, así como a las pretensiones de las demandas y a los razonamientos de la parte demandante, como a que se profieran las declaraciones y condenas que solicita el apoderado de la actora, por carecer de fundamento jurídico.

En su escrito propuso como medio exceptivo el de Ineptitud. Sustantiva de la Demanda. No obstante que el apoderado del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital -FAVIDI-, contestó la demanda, su escrito no se tendrá en cuenta por haber sido presentado extemporáneamente como lo señala el informe secretarial visible al folio 94 del expediente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIION La Apoderada de la entidad accionada, esto es, del Distrito Capital, presentó su escrito de conclusión al folio 120 del expediente en el que se ratificó tanto en los argumentos de oposición como en las excepción por ella propuesta en el escrito de contestación a la demanda.

Así mismo, el Apoderado del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital

tanto en los argumentos de oposición como en las excepción por ella propuesta en el escrito de contestación a la demanda. Así mismo, el Apoderado del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-, presentó su escrito de conclusión a los folios 121124 del expediente,

así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37729 • . . ,procesalmente hablando, LA 1NTENCION DE ALEGAR LA

PRESCRIPCION, YA NO ES A LUGAR O PROCEDENTE.

Porque el demandante cuando no se presentó, cuando le enviaron la citación por parte de la Personería y luego lo notificaron en forma legal, mediante EDICTO , pruebas que figuran y constan en el expediente EL DEMANDANTE PERDIO LA OPORTUNIDAD PARA ALEGAR O INTERPONER CUALQUIER RECURSO. Es decir que la Resolución proferida por la Personería está firme y legalmente no hay nada que agregar, o evitar esa situación, porque no es posible alegar en su favor LA PROPIA NEGLIGENCIA . Está probado que el demandante: l°.No acudió a la citación hecha por correo certificado enviada por la personería. 2° Guardo silencio o no acudió cuando fue notificado por

EDICTO.

Al haber asumido esta conducta pasiva PERMITIENDO QUE TRANSCURRIERAN LOS TERMINOS DEL EDCITO, LA RESOLUCION QUE (sic) EN FIRME , PRESUMIÉNDOSE SU LEGALIDAD. Por consiguiente no es alegable ninguna anormalidad procesal. SI HUBIERA TENIDO DERECHO A

TRANSCURRIERAN LOS TERMINOS DEL EDCITO, LA RESOLUCION QUE (sic) EN FIRME , PRESUMIÉNDOSE SU LEGALIDAD. Por consiguiente no es alegable ninguna anormalidad procesal. SI HUBIERA TENIDO DERECHO A ALEGAR LA PRESCRIPCION. Porque la oportunidad del término para interponerla YA LE VENCIO. Es decir que basta con demostrar que se NOTIFICO EN DEBIDA FORMA PARA

QUE LE SEA NEGADA LA PETICION DE LA NULIDAD.

Continuando con el análisis, encontramos que cuando FAVIDI recibe la orden de destitución proveniente de la Personería, nos hayamos ante un acto administrativo en firme y cobijado con la presunción de legalidad , por lo que ha esta Entidad no le correspondía otra situación que cumplir y dar curso a lo ordenado allí, así fue como se profirió la Resolución 555 que por su naturaleza jurídica NO ES NOTIFICABLE PERSONALMENTE, sino de simple comuníquese y cúmplase y en su artículo tercero se le anunció QUE CONTRA ELLA NO LE CBE NINGUN RECURSO. En conclusión como el demandante dejó transcurrir el término que tenía para alegar la prescripción. La resolución se encuentra en firme. Favidi sin embargo envió aviso al demandante por correo certificado según prueba que obra en este expediente. (...). No es cierto la afirmación de la demanda cuando asevera, que tanto la personería como el FAVIDI no notificaron personalmente y que ni aun enviaron ningún tipo de notificación al actor. Porque según las pruebas que constan el expediente se notificó por edicto en un caso , y e acuerdo al Título V, artículo 313 al 330

y que ni aun enviaron ningún tipo de notificación al actor. Porque según las pruebas que constan el expediente se notificó por edicto en un caso , y e acuerdo al Título V, artículo 313 al 330 del Código de Procedimiento Civil que prescribe y cuando no es posible notificar personalmente una providencia ERSTA BIERNTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA 6

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Exp. No. 95-37729 SE PUEDE HACER POR MEDIO DE EDICTO de conformidad con esta mismas normas. En resumidas cuentas tanto la sanción como procedimiento se ajustaron a derecho y fue notificada en debida forma, (...)". No obstante que el Apoderado de la parte actora presentó su escrito de conclusión a los folios 125126 del expediente, éste no se tendrá en cuenta por haber sido presentado extemporáneamente, conforme lo indica el informe secretarial visible al folio 127 del expediente. El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora mediante apoderado se declare la nulidad de la Resolución No. 147 del 31 de agosto de 1994, expedida por la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa de las entidades descentralizadas mediante la cual se dispuso solicitar al Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital -Favidi-, aplicar la sanción de destitución del cargo que él venía

Delegada para la Vigilancia Administrativa de las entidades descentralizadas mediante la cual se dispuso solicitar al Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital -Favidi-, aplicar la sanción de destitución del cargo que él venía desempeñando. Así mismo , acusa la Resolución No. 555 del 18 de noviembre de 1994 proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda DistritalFAVIDI-, mediante la cual seda cumplimiento a la sanción disciplinaria de destitución en su contra, e inhabilitándolo para ejercer cargos públicos. A título de restablecimiento del derecho se disponga la cancelación del antecedente disciplinario efectuado con motivo de la expedición de los actos acusados, anteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37729 la Procuraduría General de la Nación, División de Registro y Control y demás autoridades que lleven registros sobre el particular. Por último, que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos del art. 176 del C.C.A. Previo a cualquier pronunciamiento y toda vez que , la parte accionada , esto es, el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, propuso como medio exceptivo el de Ineptitud sustantiva de la Demanda, se considera pertinente ,entrar a examinarla en los siguientes términos: Se ha de indicar que no se comparte su posición en la medida en que como el mismo lo indica , si bien es cierto ,el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -Favidi-, es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, patrimonio propio, también lo es que, era procedente demandar al

que como el mismo lo indica , si bien es cierto ,el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -Favidi-, es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, patrimonio propio, también lo es que, era procedente demandar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, máxime cuando, uno de los actos impugnados fue proferido por la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa de las Entidades descentralizadas , que como tal carece de personería jurídica, patrimonio propio, los cuales recaen en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, razón ésta que se considera suficiente para señalar que era del caso vincularlo , como efectivamente se hizo. La excepción no prospera. De otro lado y antes de entrar al fondo del asunto, se tiene que: - Según Hoja de vida, visible al folio 391 del C-2 ingreso a la entidad accionada el 16 de septiembre de 1974 , en el cargo de Oficinista 1-9

Servicios Generales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37729 - Mediante Resolución No. 375 del 29 de julio de 1988 (Fi. 315 Ibídem) se le trasladó al cargo de Pagador Nivel Administrativo Grado 12 de la Sección Tesorería - División Financiera , cargo éste del cual fue declarado insubsistente por Resolución No. 008 del 25 de enero de 1994, (Fis. 189 del C2) , proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital "FAVIDI". - A través de escritos calendados 24 de septiembre de 1996 y 17 de

1. , proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital "FAVIDI". - A través de escritos calendados 24 de septiembre de 1996 y 17 de febrero de 1988 (Fis. 136-137 del C-3 respectivamente) , solicitó se le concediera las vacaciones , que consideraba tener derecho por el periodo laborado entre el 16 de septiembre de 1985 a septiembre 15 de 1986, lo cual le fue resuelto por la administración mediante Resolución No. 523 del 16 de octubre de 1986 y 063 del 22 de febrero de 1988, respectivamente. - Por recibir doble pago de vacaciones se le inició la investigación administrativa No. 14210 de 1991, adelantada por la personería de Santafé de Bogotá, la cual concluyó con la Resolución No. 147 del 31 de agosto de 1994 proferida por la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa de las entidades descentralizadas (Fls. 27-38 del Cdno Ppal), en la cual se resolvió solicitar al Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital "FAVIDI", - entre otras cosas -, se aplicara al hoy demandante la sanción disciplinaria consistente en destitución y su consecuente inhabilidad para ejercer cargos públicos durante dos años. Resolución ésta que ante la no comparecencia del señor CARDONA CARVAJAL, - no obstante habérsele citado mediante telegrama (FI. 214 C-3) el cual le fue remitido a la dirección por él indicada al contestar el pliego de cargos (F1.43 C-3) y por él aceptada en ésta demanda (Fi. 13 del Cdno Ppal) - , le

el cual le fue remitido a la dirección por él indicada al contestar el pliego de cargos (F1.43 C-3) y por él aceptada en ésta demanda (Fi. 13 del Cdno Ppal) - , le fue notificada mediante Edicto (Fl.53 Ibídem) , en el que se le indicó los recursos que contra ella procedían, esto es, el Recurso de Reposición y Apelación ; y la Resolución No. 555 del 18 de noviembre de 1994 (Fls.47-48 ibídem) , proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital "FAVIDI", por medio de la cual se sanciona disciplinariamente al accionante. Acorde con lo expuesto, para la Sala resulta claro que no se puede avocar el estudio del fondo del asunto, pues el demandante no agotó la vía gubernativa. Veamos porque. No obstante que al actor se le indicó los recursos procedentes contra la Resolución No. 147 de 19941 los cuales como tales, no son más que elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-37729 agotamiento de las respectivas instancias que legalmente le corresponden a dicho acto, no los interpuso, constituyéndose ésta omisión en una falta de agotamiento de la vía gubernativa, que como tal ocasiona la imposibilidad para acceder a la jurisdicción Contenciosa Administrativa por, falta del requisito aquí anotado y consagrado en el Artículo 135 del C.C.A.. Al no interponer los recursos indicados, especialmente el de apelación, que es de carácter obligatorio más no así el de Reposición que es

consagrado en el Artículo 135 del C.C.A.. Al no interponer los recursos indicados, especialmente el de apelación, que es de carácter obligatorio más no así el de Reposición que es facultativo conforme lo dispone el Art. 51 inciso final, no agotó la vía gubernativa, lo cual impide que haya declaración alguna por parte de esta Corporación, máxime cuando, éste -el agotamiento de la vía gubernativaconstituye un presupuesto procesal de la demanda. El H. Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha manifestado la necesidad de agotar previamente la vía gubernativa para poder acudir ante lo contencioso administrativo ello con el fin de permitirle a la administración analizar los reparos que tenga el interesado contra sus actos, ante de que ellos le hagan conocer a quien compete juzgarlos a nivel jurisdiccional. En conclusión, no obstante existir dos recursos procedentes, observa la Sala que ninguno de ellos fue interpuesto para que pudiera ser decidido , ya de manera expresa o ya de manera presunta como lo contempla el art. 135-1, no dándose por ello cumplimiento al requisito establecido en el ya mencionado artículo 135 del C.C.A., a efectos de poder acudir válidamente a la vía jurisdiccional, siendo del caso declarar probada de oficio la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa lo que impide dar trámite a la vía jurisdiccional y avocar el fondo del asunto, conforme los términos del inciso 2°. Del Art. 164 del C.C.A., como en efecto se hará en la parte resolutiva.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

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Exp. No. 95-37729

Del Art. 164 del C.C.A., como en efecto se hará en la parte resolutiva.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

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Exp. No. 95-37729 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. Declárase no probada la excepción de Ineptitud Sustantiva de la Demanda , propuesta por la entidad accionada, conforme a lo antes expuesto. SEGUNDO.- Declárase probada de oficio la excepción de Falta de Agotamiento de la Vía gubernativa, con los efectos anotados y por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado en Sesión de la fecha Acta No.25

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

TARSICIO CACERES TORO