TA CUN - 95-37814-(14-04-1997)

Rebtoria 1 2 7 1,97 Tribunal AdmnistraivO de Çundinamarca REFERENC 1 AS:

1NSUBSISTENCIA »ISCREONAL/DESVIACION DE PODER - Prueba

TR 1 $UNAL ADMINISTRATIVO DE CUND INAPIARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECC ION HAN.

Santaf d. Bogotá D.C., catorce (14) de abril dm mil novecientos noventa y siete (1997).

EPUB1ICA DE COLOMIIfr

Magistrado Ponente WILLIAM GIRALDO OIRALDO Expd¡ente z 95-37814

Actor : CARLOS JOSE VIRACACHA RAMIREZ Dsmandada : DAS Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El se4or CARLOS JOSE VIRACACHA RAMIREZ por intermedio de apoderada debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., en escrita presentado el día 7 de abril. de 1995 visible a lolios 19 a 26, solicita que eta Corporación, mediante sentencia resuelva sobre las siguientesPROCESO NQ 95-37814 2 1.1 PRETENSIONES "PRIMERA: Es nula la resolución NO. 3226 del 13 de diciembre de 1994, proferida por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., mediante la cual se

1.1 PRETENSIONES "PRIMERA: Es nula la resolución NO. 3226 del 13 de diciembre de 1994, proferida por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., mediante la cual se declara la insubsistencia del saor CARLOS JOSE VIPACACHA RAMIREZ, del cargo de Secretario Auxiliar 310-03 de la Planta Global Area Administrativa asignada a la Unidad de Personal.

SEGUNDA: A titulo de restablecimiento del derecho lesionado, condenar a la Nación Colombiana -Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., a reintegrar a nuestro poderdante en el cargo que venia desempeando o a otro de igual o superior jerarquía, funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad a la fecha de declaratoria de irssubsistencia. -.

TERcERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación ColombianaDepartamento Administrativo de Seguridada reconocer y pagar al demandante todos los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, cesantías y derns emolumentos dejados de percibir, concurrentes con el cargo, con efectividad a la fecha de destitución hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio incluyendo el valor de los aumentos decretados con posterioridad a la lnsubsistenc.ta CUARTA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.CA., y se reconocerán los intereses corrientes y moratorios hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia.

QUINTA: Se declare que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por nuestra procurado.

se reconocerán los intereses corrientes y moratorios hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia.

QUINTA: Se declare que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por nuestra procurado.

SEXTA: Que a la sentencia 'favorable se le dé cumplimiento en el término provista en la ioy 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así:

1. El demandante se vinculé a la administración accionada ii través de la resolución NO 2015, de noviembre 13 de 1985, y desempeo sus funciones can responsabilidad, profesionalismo, idoneidad, eficiencia, honestidad, dedicación y probidad

2. Mediante la resolución NO 3361, de junio 25 de 1959, emanada del Departamento Admiriistrat.ivo del Servicio Civil, se inscribe

al actor en carrera administrativa. Asimismo, con la resoluciónPROCESO NQ 95-37e14 1470, de mayo 29 de 199( se actualiza su inscripción en el roimer ordinario de carrera del DAS, en el cargo de Secretario Auxiliar grado 03.

3. Contra la resolución demandada que lo retíró del servicio, ci demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por mecho del auto N. 0123, de enero 11 de 1995. 13 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto ¿administrativo impugnado uu, violaron las siguientes normas Articulos 2 6, 13, 25, 29, 89, 122. 124 y 125 de la Constitución Política; 7, 11, 25, 40 a 52 del decreto 2400 de

Articulos 2 6, 13, 25, 29, 89, 122. 124 y 125 de la Constitución Política; 7, 11, 25, 40 a 52 del decreto 2400 de 1969 (líe); 1, 12, 13 y 14 de la ley 13 de 1984 2, 3, 12, 13 y 17 y se del decreto 432 de 1985 35 de la ley 61 de 1987 y ley 27 de 1992.

2. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La parte demandada, dentro del término legal, dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios Si a

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3. ALEGATOS DE CONCLUI3 ION Las partes, dentro del término legal, presentaron alegatos de conclusión con escritos visibles a folios 66 a 68 y 69 a 71. La Agencia del Ministerio Público rindió concepto según escrito visible a folios 72 a 77, en el sentido que se deben negar las súplicas de la demanda, ya que se cumplió con los requisitos para la remoción que exige el decreto 2147 de 1989, cuales son la evaluación de la comisión de personal y un informe reservado de la Dirección Seneral de Inteligencia en los que SE manifestara la inconveniencia de la permanencia del empleado en la entidad.PROCESO NQ 95-37814 4

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. NULIDAD DEL AUTO NQ 1239 DE ENERO 11 DE 1995.

La parte demandante, en la oportunidad para adicionar la demanda, solicita la anulación de la providencia del epígrafe (folio 41). Establece el articulo 136, inciso segundo, del Código

La parte demandante, en la oportunidad para adicionar la demanda, solicita la anulación de la providencia del epígrafe (folio 41). Establece el articulo 136, inciso segundo, del Código Contencioso Administrativo, que la acción de restablecimiento caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el Revisado el expediente encuentra la Sala que al actor-- le ctor le fue notificado o comunicado el auto N2 123, del 11 de enero de 1995, proferido por el Director' del Departamento Adminitrativo de Seguridad, el da 06 de abril de 1995, según constancia de recibo obrante a folio 206 tomo uno o, en todo caso, al momento de presentar la demanda (7 do abril de 1995), ya que lo aportó como prueba (folio 10). Así las cosas, aplicando el término de caducidad, arriba referido, al asunto, se tiene que la acción respecto a tal decisión, solo podía intentarse dentro del plazo comprendido entre el 7 de abril de 199. y ci 7 de agosto de 1995. Corno la adición de la demanda objeto del presente pronunciamiento se radicó en la secretaria de esta Corporación el día 9 de octubre de 1995, según constancia obrante a folio 49 vuelto. es evidente la caducidad frente a tal acto administrativo acusado. 4.2. Peticiones. El demandante impetra la anulación de la resolución N2 3226, del 13 de diciembre de 1994, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretario Auxiliar

El demandante impetra la anulación de la resolución N2 3226, del 13 de diciembre de 1994, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretario Auxiliar 310--O:3.PROCESO NQ 9-37814 3 A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o e otro de igual o superior catoqoria, y el paco de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar mientras se encuentre separado del ser-victo. Pide, aderns, se declare que para todo los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. En orden a obtener los anteriores cometidos, el actor, afirma que el acto administrativo acusado quebranta las normas arriba citadas, por cuanto que declaró insubsistente su nombramiento sin motivación' alguna, con desconocimiento del fuero de relativa estabilidad otorgado por su irescrípc.:ión en el escalafón de la Carrera Administrativa y violando su derecho do defensa. igualmente, asevera que se le declaró insubsistente con la única finalidad de sancionarlo moral y pecuniariamente. En síntesis, formule contra el acto administrativo enjuiciado los cargos de 1) Violación de la constitución y de la Ley; 2) Expedición irregular; y 3) Desviación de poder. La parte demandada, al contestar la demanda se opone a los anteriores cargos, afirmando que la resolución demandada fue proferida en uso de la facultad discrecional que le otorga el

La parte demandada, al contestar la demanda se opone a los anteriores cargos, afirmando que la resolución demandada fue proferida en uso de la facultad discrecional que le otorga el literal d) del artículo 44 del decreto 2147 de 1989. demandada, demandante llamados a La Sala, acogiendo los argumentos de la parte encuentra que los cargos propuestos por la partecontra arte contra el acto administrativo atacado no estén prosperar, por las razones que pesa a puntualizar 1) Los artículos 34 del Decreto 2146 de 1989 y 44 del Decreto 2147 de 1989, en lo pertinente dispones "Artículo 34. Insubsistencia Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar ir,subistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de ir.nubsistencia del nombramiento; sin motivar , la prc)víderecia, en los siguientes casos a) Cuando exista informe de inteligencia relativo a funcionarios £nscrias ri el roimen ordinario de carrera... (subraya la Sala)PROCESO NQ 9-37E314 6 "Artículo 44El nombramiento de los empleado en periodo de prueba o inscrítos en el róQimen ordinario de será declarado inubiiEtente por la respectiva autoridad nor,inadora i a) b).. c ) . d) Guarido por informe reervado de la Dirección General de inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Perwnal

declarado inubiiEtente por la respectiva autoridad nor,inadora i a) b).. c ) . d) Guarido por informe reervado de la Dirección General de inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Perwnal aparezca queRILpçorivpn.erite Su ea. ej En este caso 1 providencia (Subraya la Sala) De lo anterior sse coliqe que el actor, %J. bien e &.ierte que e erontraba inscrito en carrera administrativa ordinaria (folio 6), podía ser retirado del servicio mediante providencia inmotivada, por reu 1 tar inconveniente su permnencia en atención a ra7ortez de negurídad. 2) El actor fue retirado del servicio, según e deprertde del encabezamiento del acto adm.ini%trativo, por la autoridad nominadora En u IS o de la facultades leqale, en epectal de las que le confiere ci decreto 2200 de 1989, va armonía con el erUculo 44 literal dh delDecreto 2147. de 1989". (subraya la Sala) (folio 2), Pra decir, como consecuencia del ejercicio de la facultad referidaS El acta de la Loihicióri de Personal N 32, del 13 de diciembre de 1994, citada en la constancia obrante a fol lo 50, así lo establece con el la e dcmuestra que la adminitracióni hizo la evaluación y recomendó el retiro del demandante por las razones indicadas en el literal pretrancrito. 3) Procede agregar que el factor conveniencia r?a un elemento subjetivo de las deciniones discrecionales de la

hizo la evaluación y recomendó el retiro del demandante por las razones indicadas en el literal pretrancrito. 3) Procede agregar que el factor conveniencia r?a un elemento subjetivo de las deciniones discrecionales de la adminitrac:ión, y no hay que c>prearlc:4 en la parte motiva de la reupectivas providencias. Por manera que, se permite presumir la neceidade del buen servicio como contenido de dicho factor. 4) El actor no desvirtué, tal preuncióri En otras palabras, nn de,notró que la declaratoria de ir.ubistencia de Ir4u nombramiento hubiera tenido cat.qaaL, o fines ajerio a al buen or'vic:io

público.PROCESO NQ 95-37814 7 5) De otra parte, la insubsístencia de un nombramiento per se, no constituye sanción disciplinaria. De suerte que para declararla no se requiere proceso disciplinario previo alguno. El demandante, por lo detitás, no demuestra que la dministración le hubiese corrido pliego de cargos y que el acto administrativo acusado hubiese tenido par finalidad sancionarlo. De modo que la alegada violación del derecho de defensa carece de fundamento. 6) De otra parte, tampoco existe en el proceso prueba alguna que permita evidenciar que la administración se fijó como propósito imponerle al actor la sanción de destitución a través de la resolución demandada. En síntesis, el actor oc, íniirma la presunción de legalidad que ampara al acto adrninitrativo enjuiciado. Por lo tanto, las pretensiones de la demanda han de despac:harse desfavorablemente. De acuerdo con lo ya expuesto, la Sala de esta

legalidad que ampara al acto adrninitrativo enjuiciado. Por lo tanto, las pretensiones de la demanda han de despac:harse desfavorablemente. De acuerdo con lo ya expuesto, la Sala de esta Subsección, recoge la tesis sostenida en su sentencia de fecha 2 de agosto de 1996, dictada dentro del expediente wg. 31553, actor FABIOLA TURRIASO CASTILLO, con ponencia del suscrito Magistrado. Asimismo, conviene indicar que el 14. ConseJo de Estada, Sección Segunda, con ponencia del doctor SILVIO ESCUDERO CASTRO, expediente N. 9495, actor LUIS EDUARDO RAMIREZ CAcERES, en sentencia del 5 de diciembre de 1996,sostuvo: '...Por decreto extraordinaria No. 2147 de 1989 se reglamentó el régimen de carrera de los empleados del Departamento. Administrativo de Seguridad, que no sean de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en la ley, dividiéndose el régimen en ordinario y especial. El primero se entiende como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento que no sean de libre nombramiento y remoción ni detectives. El segundo de lo regímenes se entiende corno el conjunto de normas que regula el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del Departamento en todas sus denominaciones y grados. En autos est.á demostrado qCie el actor estaba inscrito en el régimen ordinario de carera del DepartamentoPROCESO NQ 95-37814 8 Adminitrtivo de Seguridad SDAI, según la resolución

sus denominaciones y grados. En autos est.á demostrado qCie el actor estaba inscrito en el régimen ordinario de carera del DepartamentoPROCESO NQ 95-37814 8 Adminitrtivo de Seguridad SDAI, según la resolución NQ. 1470 de 1990 (tL6 cuaderno principal). En cuanto al retiro del servicio de personas incrita en ese régimen de carrera, dispone el decreto 2147 de 19 de septiembre de 1989, entre otros, "d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal aparezca que es inconveniente uu permanencia en el Departamento por razones de seguridad. la proyidençj1 rse se itva-A". (Subrayado de la Sala). Como lo epec1fica la norma en comentario ese informe tiene carácter, de reservado, así que mal puede llamarse el empleado afectado a que rinda descargos o explicaciones sobre su contenido, porque entonces ese informe no sería reservado, ya que habría necesidad de dárselo a conocer, ni la norma contempla ese procedimiento. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte demandante para que se inaplique ci articulo 44, literal d del decreto 2147 de 1989, porque considera que viola el articulo 125 de la Constitución Nacional en la medida en que ésta norma dispone que el retira del servicio de los empleados de carrera se hará: "por calificación no satisfactoria en el desempeFa del empleo; violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley", pues se alega que el demandante

carrera se hará: "por calificación no satisfactoria en el desempeFa del empleo; violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley", pues se alega que el demandante no incurrió en ninguna de esas circunstancias de que trata el canon, que hubieran ameritado su retiro del servicio, la Sala precisa, que el mismo articulo de la Carta Política habla de las demás causales previstas en la ley. Y debe tenerse en cuenta que el decreto 2147 de 1989 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, es decir, que tiene fuerza de ley, y por ende, no tiene lugar la excepción de inconstitucionalidad. Con base en los razonamientos anteriores al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, o sea el que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, se confirmará la sentencia impugnada. . . En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CIJNDIF4APIARCA, SECCION SEGUNDA SUBSECC!ON "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F AL LA PRIMERO: Declarase inhibido para decidir respecto de la anulación del auto N2. 0123, de enero 11 de 1995, por caducidad de la acción.4

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SEOtJNDOx Niégne 1ias; saúpli.cas ciE' h dernrcI. COPIESE, COMUNIQtJESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

SEOtJNDOx Niégne 1ias; saúpli.cas ciE' h dernrcI. COPIESE, COMUNIQtJESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE FERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRAC 1 N