TA CUN - 95-38083-(14-11-1997)

3ría B'c, 199? Tnbuna Acin - vo de Cundnraarc PTDO DE cEJP ITCIAPI - ESt3bi1jdO / LJ1JLT DE CEEA PNEICIAEiA - Concepto previo (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION A

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).

MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

&EPUtJCA DE COLOM$L REFERENCIAS: EXPEDIENTE : 9-38.083

ACTOR : JOSUE OSPiNA GIRALDO DEMANDADO : "IN.'C" CONTROVERSIA: RETIRO DEL SERVICIO JOSUE OSPINA GIRALDO, a través de apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y previo el trámite de un juicio ordinario, demanda al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC", a fin de que se hagan las siguientes,

1. DECLARACIONES "PRIMERA.- Declárese la nulidad l artículo 1° de la resolución No. 0071 de Enero 12 de 1995, expedida por el INSTITUTO NACIONALExpediente No. 95-38083 2

PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC", en cuanto dispone retirar del servicio al señor JOSUE OSPINA GIRALDO, del cargo de Dragoneante Código 5260 - 02, que venía desempeñando en la Penitenciaría Central de Colombia La Picota.

servicio al señor JOSUE OSPINA GIRALDO, del cargo de Dragoneante Código 5260 - 02, que venía desempeñando en la Penitenciaría Central de Colombia La Picota. " SEGUNDA.- Declarese la nulidad del auto de fecha Febrero 2 de 1995 expedido por el INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 0071. " TECERA.- A título de restablecimiento del derecho, condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" a restablecer al señor JOSUE OSPINA GIRALDO, al cargo del cual fue ilegalmente removido o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración y equivalencia. "CUARTA.- En consecuencia y como restablecimiento del derecho condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" a reconocer y pagarle al señor JOSUE OSPINA GIRALDO AYA, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras, aumentos de sueldos que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares, quinquenios, etc. desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se de cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga. QUINTA.- Declárese igualmente que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación del los servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionales.

QUINTA.- Declárese igualmente que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación del los servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionales. " SEXTA.- Ordénese ambién que la condena de que trata la pretensión CUARTA se ajuste en su valor, tomando como base el Indice de Precios al Consumidor o al por Mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente. " SEPTIMA.- Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 delExpediente No. 95-38083 3 C.C.A.". (folio 15). Soporta el petitum -en resumenen los siguientes,

II. HECHOS 1 . El actor ingresó al servicio del Ministerio de Justicia, Dirección General de Prisiones, en el cargo de Guardián grado 02 de la Escuela Penitenciaria y se posesionó el 2 de mayo de 1989 mediante Resolución No. 1102 de mayo 18 de 1989. 2.- Laboró en forma ininterrumpida para la entidad desde el 19 de mayo de 1989 hasta 12 de enero de 1995. 3.- Durante la prestación de sus servicios se distinguió por su honestidad, rectitud, cumplimiento y deseo de superación.

4.- Con forme a la Ley 32 de 1986 el actor ingresó a la carrera penitenciaria y tomó posesión del cargo.

3.- Durante la prestación de sus servicios se distinguió por su honestidad, rectitud, cumplimiento y deseo de superación. 4.- Con forme a la Ley 32 de 1986 el actor ingresó a la carrera penitenciaria y tomó posesión del cargo. 5.- De acuerdo con la Ley 32 de 1986 art. 7° la carrera penitenciaria en que se encontraba inscrito el demandante, conservó su vigencia por ser este un derecho adquirido y por expresa disposición legal de la norma citada. 6.- En cumplimiento del Decreto 2160 de 1992 se fusionó la Dirección General de Prisiones y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y se creó el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" y ordenó la incorporación de los antiguos servidores de esa Dirección al nuevo Instituto. 7.- El Director General del INPEC solicitó la convocatoria de la Junta de Carrera Penitenciaria, para que emitiera concepto sobre el retiro del servicio de los miembros del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, en aplicación del art. 65 del Decreto 407 de 1994.Expediente No. 95-38083 4 8.- Según da cuenta el Acta No. 009 de 11 enero 6 de 1995 la Junta de Carrera Penitenciaria se reunió extraordinariamente en esa fecha. 9.- En el Acta No. 009 del 6 de enero de 1995 el T.C.NORBERTO PELAEZ manifestó no poder permitir que por los pocos funcionarios empeñados en incumplir con los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes de faltas graves, continúan opacando sistemáticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos.

incumplir con los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes de faltas graves, continúan opacando sistemáticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos. 10Al demandante no se le formuló cargo determinado o específico acorde con el Decreto 398 de 1994. 11A términos del Acta 009 de enero 6 de 1995 el Director General del INPEC no ha solicitado claramente ningún concepto en especial para el retiro del servicio del demandante. 12El Director pidió el voto de confianza hacía su gestión, pero mal puede invocar en las resoluciones acusadas el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria. 13Con posterioridad al Acta No. 009 de enero 6 de 1995, el INPEC expidió la Resolución No. 0071 de enero 12 de 1995 por la cual retira del servicio al demandante. 14El actor interpuso en tiempo el recurso de reposición, el que fue resuelto mediante auto del 2 de febrero de 1992, declarándolo improcedente. 15El INPEC expide elácto en uso de las previsiones del literal m) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994 concordado con el numeral 8 del art. 83 y 65 lb. es decir por causal disciplinaria o de mala conducta. De lo cual no tuvo el demandante la oportunidad de defenderse, pues nunca se le corrió traslado de cargos. 16El demandante solicitó copia auténtica del Oficio del Director del INPEC en el que pide el concepto a la Junta de Carrera Penitenciar para su retiro del servicio, así como del Acta de la Junta disponiendo que el nominador podía retirar del cargo

16El demandante solicitó copia auténtica del Oficio del Director del INPEC en el que pide el concepto a la Junta de Carrera Penitenciar para su retiro del servicio, así como del Acta de la Junta disponiendo que el nominador podía retirar del cargo al demandante. 17La Junta de Carrera Penitenciaria resolvió la petición mediante el Acuerdo No. 006 de marzo 15 de 1005, denegándola, aduciendo que tales documentos están inspirados en informes de contrainteligencia proporcionados por los organismos deExpediente No. 95-38083 5 seguridad del Estado. 18La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, pero bajo la condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado. 19Al demandante no se le ha dado la oportunidad de defensa, del debido proceso, ni antes ni después del ato acusado. (folio 16).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Constitución Nacional (arts. 2, 25, 29, 53, 58 y 125); C.C.A. art. 84; Decreto 40711994 (art. 77); Decreto 398/1994 (arts. 9, 12, 48, 52, 59, 78, 79, 81, 82, 83, 89, 91, 98, 101, 102, 105,. 106, 107, 109, 111 y 112). (fi. 19); el concepto de violación se encuentra expuesto seguidamente a folios 19 Ss..

IV. CONTESTACION DE LA DEMANDA Se presentó fuera de termino, por lo que no habrá de tenerse en cuenta por ésta

Corporación.

y. ACTUACION PROCESAL

violación se encuentra expuesto seguidamente a folios 19 Ss..

IV. CONTESTACION DE LA DEMANDA Se presentó fuera de termino, por lo que no habrá de tenerse en cuenta por ésta

Corporación. y. ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del l. de septiembre de 1995 visto a folio 58; fueron decretadas pruebas por auto del 29 de marzo de 1996 (folio 100); mediante auto del lO de julio de 1996 visto a folio 135 se corrió traslado común aExpediente No. 95-38083 6 las partes y Ministerio Público para alegatos de conclusión mediante auto de fecha 13 de septiembre de 1996 (folio 179). Rituada la instancia en el presente caso y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. En el presente caso se trata definir la legalidad del art. 1° de la Resolución No. 0071 expedida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuanto retiro del servicio al demandante.

Partiendo de que el ciudadano demandante fue retirado del servicio el 12 de enero de 1995, en uso de facultades legales, véase cuál era la situación fáctica del demandante a esa fecha: a) El señor OSPINA GIRALDO realizó y aprobó satisfactoriamente el curso de formación de guardianes en la Escuela Penitenciaria Nacional, realizado entre el 21 de noviembre de 1988 y el 19 de mayo de 1989. (folios 12 y 14). b) El señor OSPINA ingresó al servicio de la Dirección General de Prisiones en el cargo del GUARDIAN 5175 GRADO 02, para el que fueraExpediente No. 95-38083 7

b) El señor OSPINA ingresó al servicio de la Dirección General de Prisiones en el cargo del GUARDIAN 5175 GRADO 02, para el que fueraExpediente No. 95-38083 7 nombrado por Resolución No. 1102 del 18 de mayo de 1989, en periodo de prueba; tomó posesión el 19 del mismo mes y año. (folios 9y 14 H. Vida). e) Se le incorporó como Guardián 517502 mediante Resolución No. 539 del 22 de abril de 1991. Tomo posesión. (folio 57 H. Vida). d) Tomo posesión del cargo de Guardián 5175 Grado 02, por incorporación realizada mediante Resolución No. 3771 del 26 de noviembre de 1993. (Esto en vigencia del Decreto 2160 de 1992 que fusionó la institución creando el INPEC). (C. H. V. folio 83). e) Tomó posesión del cargo de Guardián Nacional Código 5175 Grado 02 el 3 de enero de 1994 para el cual fue nombrado mediante Resolución No. 003 del INPEC, de conformidad con los Decretos 1130 de junio 16 de 1993 y 2662 del mismo año que establecieron Planta de Personal. (C.H.V. folio 102). f) Fue calificado elZO de mayo de 1994 en el cargo precitado, teniéndosele como inscrito en el escalafón de la Carrera Penitenciaria. (C .H.V. Folio 101). De acuerdo al Decreto 1817 de 1964 a cuyo cumplimiento se remite en materia de Carrera Penitenciaria el Decreto 2160/1992 actualmente vigente, pertenecerán a la Carrera las personas que hubieren obtenido título de idoneidad (art. 101) y

de Carrera Penitenciaria el Decreto 2160/1992 actualmente vigente, pertenecerán a la Carrera las personas que hubieren obtenido título de idoneidad (art. 101) y podrán pertenecer también los empleados que estén prestando o hayan prestado con eficiencia servicios y aprueben los concursos. Tal la razón para que estime la Sala que así no obre un título de idoneidad en el actor, la administración lo tenía como escalafonado" en Carrera Penitenciaria como pudo verse de la calificación a que se hizo referencia.Expediente No. 95-38083 " 8 La Sala para clarificar la situación administrativa del demandante, profirió auto para mejor proveer del cual al dar respuesta la entidad, se logró obtener las siguientes precisiones "En virtud del artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC al fusionarse la antigua Dirección General de Prisiones con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. "El cargo de Guardián de Prisiones 5175 - 2, figura en el Decreto 1302 de julio de 1978 como equivalente al anterior cargo de guardián 4. El Decreto 1130 de junio 16 de 993 aprobatorio del Acuerdo 002 de 1993 determinó la planta de personal del INPEC y en él aparecen "4.398 Guardián de prisiones 518502" pero la denomina'ión "Dragoneantes" se halla ausente. "Por Decreto 1589 de Septiembre 20 de 1995 aprobatorio del Acuerdo 009 de dicho año, se crearon unos cargos y la denominación "302 Dragoneante 5260-02 (artículo 2°). Es decir, amplió planta de personal.

"Por Decreto 1589 de Septiembre 20 de 1995 aprobatorio del Acuerdo 009 de dicho año, se crearon unos cargos y la denominación "302 Dragoneante 5260-02 (artículo 2°). Es decir, amplió planta de personal. "En junio 21 de 1995 el decreto 1269 originario del Departamento Administrativo de la Función Pública, modificó la nomenclatura de empleos y estableció las siguientes equivalencias: "Situación anterior Situación Nueva "Guardián de Prisiones Dragoneante 66 5175-02 5260-02 En enero20 de 1994 el Decreto 178 la Función Pública fusionó los niveles administrativo y operativo, dejando a salvo el cargo de guardián de prisiones 517502 con su código y grado iguales. "Luego a la pregunta si el paso de cualquiera de los cargos guardián 5175 - 02 a la denominación Dragoneante 5260 -02 para el Señor OSPINA GIRALDO NO significó ascenso alguno. Se acompaña la norma que soporta lo aquí afirmado. "Se trató simplemente de denominaciones diferentes dadas en razón de equivalencia de cargos". (Firma la Jefe División Gestión Humana del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC)-. (folio 197). 'Visto el informe anterior de la entidad demandada, puede concluir la Sala, sin que haya lugar a equivocación alguna, que el señor JOSUE OSPINA GIRALI30, quien desempeñaba el cargo de Guardián 5175 Grado 02 desde el 18 de mayo de 1989. Y sólo por modificación de nomenclaturas de empleos en virtud del Decreto 1269 de 1995 pasó a

JOSUE OSPINA GIRALI30, quien desempeñaba el cargo de Guardián 5175 Grado 02 desde el 18 de mayo de 1989. Y sólo por modificación de nomenclaturas de empleos en virtud del Decreto 1269 de 1995 pasó a denominarse DRAGONEANTE 5260 -02; lo que significó simplemente unaExpediente No. 95-38083 9 (t' denominación diferente en razón de equivalencia de cargos. -/El era un funcionario inscrito en el escalafón de la Carrera Penitenciaria, gozaba de los fueros y protección de relativa estabilidad que ella le brindaba y debía la administración darle el tratamiento de inscrito en carrera para su retiro de la institución. "1 Consecuencia de lo anterior debe decirse que no le asistía al Director del INPEC la potestad de retirarlo libremente del cargo sino que tenía que someterse a los preceptos del artículos 49 lit. m) y 65 del Decreto 407 de 1994, consistentes en obtener previamente el Concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria; y agrega la Sala que el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria, exigido por los Arts. 49 lit. m y 65de1 D. 407/94 debe ser claro, expreso y concreto "para retirar al personal" y no en forma abstracta y vaga un "voto de confianza hacia la dirección" como es el que se dio en el caso sub Iite.kfl. 11). / Sean suficientes las anteriores precisiones y consideraciones para acceder a las pretensiones de la demanda. En lo que respecta al ajuste al valor de las sumas adeudadas, ésta Sala prohíja el criterio del Honorable Consejo de Estado quien ha sostenido:

pretensiones de la demanda. En lo que respecta al ajuste al valor de las sumas adeudadas, ésta Sala prohíja el criterio del Honorable Consejo de Estado quien ha sostenido: Lo expuesto amerita confirmar en su integridad el fallo impugnado, adicionándolo con la orden de hacer el ajuste de valor correspondiente, por ser este procedente de oficio, conforme a reiterada jurisprudencia de la sala consignada en sentencias como la de 15 de noviembre de 1995, proferida en el expediente 7760, Consejero Ponente, Dr. Joaquín Barreto Ruiz, y la proferida en el expediente 6301, de 31 de julio de 1995, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en las cuales se fijó el sentido y alcance del art. 178 del C.C.A., que permite, aún de oficio, que por razones de equidad - criterio auxiliar de la actividad judicial, según el art. 230 de la C.P.- deba decretarse el ajuste de valor de las condenas y liquidarse conforme a los parámetros previstos en dicha norma".Expediente No. 95-38083 10 La fórmula a aplicar, establecida por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado y aplicada por la Sección Segunda de la alta Corporación y por este Tribuna!, a saber: R = Rh X INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se debió pagar la pensión con todos sus factores, por el guarismo que resulta de dividir el Indice final de recios al consumidor, certificado pro el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de

lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que se debió pagar la pensión con todos sus factores, por el guarismo que resulta de dividir el Indice final de recios al consumidor, certificado pro el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. ,11 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO : Decretar la nulidad parcial del artículo lo de la Resolución No. 0071 de Enero 12 de 1995, expedida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" y del Auto del 2 de febrero de 1995, en cuanto disponen retirar del servicio al señor JOSUE OSPINA GIRALDO, del cargo de Dragoneante Código 5260 - 02, que venía desempeñando en la Penitenciaría Central de Colombia La Picota.Expediente No. 95-38083 SEGUNDA.- Comóconsecuencia de la anterior decisión se ordena al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "1NPEC" reintegrar al señor JOSUE OSPINA GIRALDO, al cargo del cual fue ilegalmente removido o a uno de igual o superior categoría, funciones, remuneración y equivalencia. TERCERA.- Como restablecimiento del derecho se condena al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" a reconocer y pagarle al señor JOSUE OSPINA GIRALDO AYA, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" a reconocer y pagarle al señor JOSUE OSPINA GIRALDO AYA, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo los sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras, aumentos de sueldos que se hayan presentado durante el trámite del proceso, subsidios familiares, quinquenios, etc. desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se de cumplimiento al fallo que aquí se profiere CUARTA.- Declárase igualmente que durante el lapso a que se contrae la condena en los numerales anteriores, no ha existido solución de continuidad en la prestación del los servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionales.i ç JOSE RE VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO Magistrado Magistrado Ausente con pornirc QUINTA.- Ordénase también que la condena de que trata el numeral tercero de esta resolutiva sea ajustada en su valor, en los términos del artículo 178 del C.C.A., siguiendo para esto la fórmula dada en la parte motiva de esta providencia. SEXTA.- La entidad dará cumplimiento a ésta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 177 del C.C.A. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE; caso de no ser apelada la presente sentencia, consúltese ante el H. Consejo de Estado. Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No.

A RNANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada