TA CUN - 95-38097-(23-01-1998)

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ILSUBSISTECIA P011 CLIFICACION INSATISFACIO11IA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SU13SECCION A

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

Santafé de Bogotá, D.C. ' O FE3. 199

REFERENCIAS:

EXPEDIENTE: 95-38.097

ACTOR: DAGOBERTO GOMEZ FRANCO

DEMANDADA: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

INSTITUTO DEPTAL. DE TRANSITO Y 1

TRANSPORTE CONTROVERSIA: 1NSUBSISTENCIA.

DAGOBERTO GOMEZ FRANCO, debidamente representado a través de abogado legalmente constituido, mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, demanda al Departamento de Cundinamarca - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTES-, a fin de lograr se hagan las siguientesEXPEDIENTE No. 9538097 2

DECLARACIONES: l - Solicita el libelista la nulidad de la resolución No. 000044 expedida por el Director Departamental de Tránsito y Transportes de Cundinamarca el 10 de febrero de 1995.

20Que se ordene al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA a reintegrar al actor al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría; al pago de los sueldos, prestaciones sociales, etc., causados desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado,

TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA a reintegrar al actor al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría; al pago de los sueldos, prestaciones sociales, etc., causados desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado, incluidos los aumentos y prestaciones sociales que se hubieren dado; a pagarle los daños materiales (lucro cesante y daño emergente) y morales causados; al pago de los intereses corrientes y de mora e indexación, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y ss. del C.C.A.; que para los efectos prestacionales se declare no haber existido solución de continuidad, y al pago de las costas y agencias en derecho (fi. 6). Para soportar el petitum, relaciona los siguientes 1

HECHOS: Se resumen así: 1°. El actor, fue vinculado a la administración del Departamento de Cundinamarca, como AGENTE, CATEGORIA 4, CLASIFICACION 15, GRADO 10, posesionándose el día 1° de marzo de 1993.

20. Concursó para la inscripción en carrera administrativa en el Instituto, mediante Convocatoria 0002 de febrero 24 de 1994 obteniendo en segundo puesto de la lista de elegibles establecida mediante Resolución 000715 de junio 28 de 1994; nombrado en período de prueba por Resolución 000785 de julio 14 de 1994, posesionándose el 8 de agosto de 1994 en el cargo de AGENTE CODIGO 2-25 GRADO 0001.

30. Que se le calificó dentro del período de prueba el día 8 de diciembre de 1994, sin que se hubiera vencido éste, además de haber sido día festivo no hábil para el trabajo: por

30. Que se le calificó dentro del período de prueba el día 8 de diciembre de 1994, sin que se hubiera vencido éste, además de haber sido día festivo no hábil para el trabajo: por tanto la calificación del período de prueba no se ajustó a lo previsto en el DecretoLey 256 de 1994. 4°. Que al momento del retiro el actor devengaba un sueldo de $350.000,00 mensuales

(fi. 5).EXPEDIENTE No. 9538097 3

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera que con la expedición del acto acusado: Resolución 000044 del 10 de febrero de 1995 proferida por el Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes de Cundinamarca, se dan las causales de expedición irregular y falsa motivación, vulnerando las siguientes normas : Constitución Nacional, arts. 19 2, 3, 4, 13, 25, 53, 121, 122, 123 y 125; Ley 4' de 1913 art. 60; Ley 27 de 1992, 2, 7, 8 y 9 en relación con los artículos 42, 45, 54 y 55 del D.L. 256 de 1994 y en relación con el artículo 10 del D.L. 2645, que modifica el 56 del Decreto 256. Afirma en la corrección del libelo: (f. 35) a) Mi poderdante fue nombrado en período de prueba en el cargo de AGENTE CODIGO 4-15, GRADO 10 de la Planta Global. b) Evaluado por GABRIEL A. MORENO, Jefe de la Sección Operativa, quien no tenía como función calificar servicios; y dicha evaluación se efectuó el 8 de

CODIGO 4-15, GRADO 10 de la Planta Global. b) Evaluado por GABRIEL A. MORENO, Jefe de la Sección Operativa, quien no tenía como función calificar servicios; y dicha evaluación se efectuó el 8 de diciembre, sin vencerse el período de prueba. c) Las calificaciones no llenaron los requisitos del artículo 55 del Decreto 256 de 1994. d) Mediante Res. 001368 del 29 de diciembre de 1995 el actor fue incorporado como AGENTE DE TRANSITO CODIGO 2.5, GRADO 001, del cual tomo posesión.

Menciona a continuación: Según el artículo 10 del Decreto Ley 2645 la calificación corresponde al Superior inmediato del Funcionario o a quien éste le asigne por escrito.EXPEDIENTE No. 9538097 4

40El Superior inmediato de mi poderdante era el mismo Director, tal como se desprende de la misma Resolución 000785 del 14 de julio de 1994. 50No obstante la claridad de la norma antes citada, la calificación la hizo el señor Gabriel A. Moreno Romero, quien: ano tenía dentro de sus facultades la de calificar a sus funcionarios (basta leer el manual de funciones del Instituto), bni le había sido asignada por su superior inmediato 60Las calificaciones no fueron objetivas imparciales ni fundadas en principios de equidad; ni justas, ni concretas, como lo pregona el artículo 55 del Decreto 256 de 1994 7°- Se declara insubsistente el nombramiento de mi poderdante de un cargo que no era el mismo en que se le había inscrito en período de prueba. En efecto , basta confrontar los textos de las Resoluciones 000875 del 14 de julio

7°- Se declara insubsistente el nombramiento de mi poderdante de un cargo que no era el mismo en que se le había inscrito en período de prueba. En efecto , basta confrontar los textos de las Resoluciones 000875 del 14 de julio de 1994 y 001368 del 29 de diciembre del mismo año, para percatarse de que había sido inscrito en período de prueba para el cargo 4-15, grado 10, pero se le declaraba insubsistente del cargo 2.5, grado 0001. Existe una incoherencia que salta a la vista. En tales condiciones, hay falsa motivación para adoptar la parte resolutiva del acto administrativo impugnado. Los vicios de irregularidad y falta motivación anotados son suficientes para decretar la nulidad impetrada,..." (fl.37) CONTESTACION DE LA DEMANDA El representante legal del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTES DE CUNDINAMARCA, mediante apoderado legalmenteEXPEDIENTE No. 9538097 5 constituido, contestó la demanda interpuesta por DAGOBERTO GOMEZ FRANCO. Se opone a las declaraciones y condenas solicitadas en el libelo de la demanda y presenta como excepciones las de LEGALIDAD DEL ACTO IMPUGNADO y FALTA DE CAUSA PARA RECLAMAR, tal como obra a folios 41 a45. A folios 75 y ss contesta el escrito de corrección y se sostiene en su invocación de desestimación de las pretensiones y pide pruebas. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante basa su alegato de conclusión en las declaraciones y pretensiones de la demanda y adición de la misma, conforme obra a folios 143 y 144.

desestimación de las pretensiones y pide pruebas. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante basa su alegato de conclusión en las declaraciones y pretensiones de la demanda y adición de la misma, conforme obra a folios 143 y 144. La parte demandada concluye que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a la ley, pues cuenta con todos los requisitos legales para su expedición y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda, tal como obra a folios 135 y 136. El Ministerio Público, representado por la Procuradora Séptima en lo Judicial, emite el concepto No. 086 manifestando que de la información expuesta no puede afirmarse que la resolución acusada haya sido proferida con falsa motivación al no haber sido declarado insubsistente el cargo desempeñado por el actor en período de prueba, Agente de Tránsito, Categoría 4, Clasificación 15, Grado 10, pues desde el 8 de agosto de 1994 se produjeron diversas incorporaciones, entreEXPEDIENTE No. 9538097 6 ellas, la del último cargo, respecto del cual se desvinculó del servicio al actor, pues ellas no modificaban la situación de los nombramientos en período de prueba y que siendo ello así, no encuentra inadecuado que la Resolución No. 000114 del 8 de agosto de 1994, hubiera resuelto desvincular al actor del cargo de Agente, Código 2-5, grado 001. Sobre la calificación de servicio, dice que fue realizada al vencimiento del período de prueba, con calificación insatisfactoria, lo cual conllevó a su insubsistencia, según artículos 42 y 43 del D.L. 256 de 1994.

Sobre la calificación de servicio, dice que fue realizada al vencimiento del período de prueba, con calificación insatisfactoria, lo cual conllevó a su insubsistencia, según artículos 42 y 43 del D.L. 256 de 1994. Sobre la calificación hecha al actor por funcionario distinto de quien debió realizarla, dice, que el actor dependía del Despacho del Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Cundinamarca, quien era su jefe inmediato. Que dentro de las funciones del Director, se encuentra la de seleccionar y dirigir el personal técnico y administrativo dedicado a la vigilancia y control de las actividades del tránsito y el transporte dentro del ámbito de competencias; y dentro de éste personal se encuentra el Jefe de la Sección Operativa y Comunicaciones, entre cuyas funciones no se encuentra la de calificar los servicios de los agentes de Tránsito. Que en la calificación efectuada al actor no aparece que ésta se hubiera basado en los informes del Jefe de la Unidad a que hace referencia el decreto comentado. Tampoco reposa autorización o delegación alguna para que el Jefe de la Sección Operativa hubiere calificado los servicios del accionante. Dentro del expediente se establece que el actor dependía de la Dirección General - División de Vigilancia y Control -, indicándose así que el jefe inmediato del actor sería el Jefe de División de Vigilancia y Control, quien debió calificarlo, oEXPEDIENTE No. 9538097 7 bien hacerlo el Jefe de Sección Operativa previa asignación de tal función, lo que no aparece en el proceso. Por lo anterior, considera el Ministerio Público, que habiendo sido calificado el actor por un funcionario que no tenía competencia para ello, por ésta sola

bien hacerlo el Jefe de Sección Operativa previa asignación de tal función, lo que no aparece en el proceso. Por lo anterior, considera el Ministerio Público, que habiendo sido calificado el actor por un funcionario que no tenía competencia para ello, por ésta sola consideración habrá de accederse a las pretensiones de la demanda (fi. 137). ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el día 10 de mayo de 1995 (fi. 9); se dictó auto de petición previa con fecha 23 de junio de 1995 (fi. 11); allegada la petición previa, se ordenó corregir la demanda mediante auto del 20 de octubre de 1995 (fi. 17); ella demanda fue admitida mediante auto del 15 de diciembre de 1995 (fi. 21); se presenta escrito de adición de la demanda el 8 de julio de 1996 (fis. 35 a 38); la adición fue admitida mediante auto de fecha 2 de septiembre de 1996 (fi. 56); se decretaron pruebas por auto de 7 de abril de 1997 que obra a folio 79; se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegatos mediante auto del 17 de junio de 1997 (fi. 134). COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal para conocer del presente proceso en inica instancia teniendo en cuenta la naturaleza del acto demandado, el último lugar de prestación del servicio y tomando el último salario devengado que era de $350.000,00 (fi. 15) por el número de días transcurridos entre el retiro y laEXPEDIENTE No. 9538097 8 presentación de la demanda, la cuantía de las pretensiones ascendían a

$350.000,00 (fi. 15) por el número de días transcurridos entre el retiro y laEXPEDIENTE No. 9538097 8 presentación de la demanda, la cuantía de las pretensiones ascendían a $1.268.750,00 suma inferior ala estipulada por el D.L. 587/88 para acceder a otra instancia. Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrando causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Pretende el demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de la Resolución No. 00044 del 10 de febrero de 1995 por la cual se le declaró insubsistente su nombramiento.

Como medidas de restablecimiento solicita el reintegro y pago de las sumas dejadas de percibir, así como la declaratoria de no solución de continuidad para todos los efectos.

2. LOS ANTECEDENTES DEL CASO.EXPEDIENTE No. 9538097 9 2.1 La Resolución No 000044 de 1995, "Por la cual se declara insubsistente un nombramiento en período de prueba", señala que el actor se hallaba desempeñando el cargo de AGENTE CATEGORIA 4

CLASIFICACION 15 GRADO 10, desde el primero de marzo de 1993, en período de prueba, que fue calificado por su jefe inmediato y notificado del puntaje obtenido, insatisfactorio, no interpuso ningún recurso. Que según el art. 42 del Decreto 256 de 1994, se tenía facultad para declararlo insubsistente. Así es como se le declara insubsistente del cargo de AGENTE

puntaje obtenido, insatisfactorio, no interpuso ningún recurso. Que según el art. 42 del Decreto 256 de 1994, se tenía facultad para declararlo insubsistente. Así es como se le declara insubsistente del cargo de AGENTE CODIGO 2-5 GRADO 001 (fi. 15). Según la Res. 785 del 14 de julio de 1994 , el nombramiento en periodo de prueba se hace en el cargo de AGENTE CODIGO 4-15 Grado 10 de la Planta Global, dependiente del despacho del Director del 1. D. A. T.

T. (fi. 33 de un Anexo).

De acuerdo con la Res. No 001368 del 29 de diciembre de 1 994(fl. 90 de un Anexo) el actor GOMEZ F. DAGOBERTO fue incorporado a la Planta de Personal del IDATT de Cundinamarca como AGENTE DE

TRANSITO CODIGO 2-5 GRADO 001.

Esta fue la nueva nomenclatura adoptada para los empleos correspondientes al Cuerpo Especializado de Tránsito y Transportes, adoptado por la Junta Directiva del IDATT, aprobada por el D. No 03872 del 22 deEXPEDIENTE No. 9538097 10 diciembre de 1994, según reza la Res. No 01368 en su artículo primero. (fi. 90 Anexo). 2.2 El art. 42 del Decreto Reglamentario 256 mencionado preceptúa: "La persona seleccionada por el sistema de concurso será nombrada en período de prueba por cuatro meses, al término del cual se calificarán sus servicios en el ejercicio de las funciones del cargo del cual es titular,. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento."

nombrada en período de prueba por cuatro meses, al término del cual se calificarán sus servicios en el ejercicio de las funciones del cargo del cual es titular,. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento." Y el Decreto 2645 de 1994, "Por el cual se modifica y aclara el artículo 256 del Decreto 256 de 1994, modificado por el artículo 8° del Decreto 805 de 1994", consagró en el art. 56: "Los empleados de carrera deberán ser calificados por su inmediato superior, o por el jefe de éste cuando el jefe del organismo le asigne por escrito tal función, en los siguientes casos:EXPEDIENTE No. 9538097 11

3. PRIMER CARGO. Expedición irregular. Porque según el art. 43 del D. R. No 256 de 1994-, se consagra como término para la calificación de quien esté en período de prueba, los quince días siguientes al vencimiento de dicho período.

Y porque el superior inmediato del demandante era el mismo Director, tal como se desprende de la Res. No 000785 del 14 de julio de 1994. No obstante la hizo el señor Gabriel A. Moreno quien no tenia dentro de sus facultades , la de calificar a sus funcionarios, pues baste darle lectura al Manual de Funciones del Instituto. Tampoco se le habían asignado tales funciones por su superior inmediato; y las calificaciones no fueron objetivas como lo pregona el art. 55 del D. 256 ya dicho. Reza el art. 43 en cita: "El empleado en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, siempre y cuando observe buena conducta y a obtener la calificación de

dicho. Reza el art. 43 en cita: "El empleado en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, siempre y cuando observe buena conducta y a obtener la calificación de sus servicios, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del período de prueba. Si ésta no se produjere, el empleado deberá solicitarla dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento de éste plazo. El incumplimiento del funcionario responsable de calificar y el del empleado que debe solicitar la calificación serán sancionados disciplinariamente.EXPEDIENTE No. 9538097 12 Arguye el demandante que se desconoció dicha norma acabada de citar, porque fue calificado cuando estaba en el período de prueba. Y que de otra parte, la calificación no se hizo dentro de un día hábil. Para despachar éste cargo , debe la Sala tomar primero la crítica que versa sobre la incompetencia del calificador: y en primer término encuentra que el acto de calificación no fue materia de recurso que propusiera el actor en vía gubernativa; y que ante ésta jurisdicción no podía ser acusado, así se quisiera, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. Consecuente con éste concepto, es como el actor lo que demanda en nulidad es el acto de la insubsistencia provocado por la insatisfactoria calificación. Y es contra la resolución que retira, con los fundamentos allí esgrimidos , que debe plantearse la controversia para obtener su nulidad. Igual comentario le merece a la Sala la discusión sobre si la calificación se hizo fuera de término o dentro del término. Estos ataques miran a un acto diferente del acusado ante la jurisdicción.

Igual comentario le merece a la Sala la discusión sobre si la calificación se hizo fuera de término o dentro del término. Estos ataques miran a un acto diferente del acusado ante la jurisdicción. Y en tal virtud deben ser despachados negativamente.

4. Segundo Cargo. Falsa motivación. Porque la declaratoria de insubsistencia recae sobre un cargo que no era aquel mismo en el que se le había nombrado en período de prueba.EXPEDIENTE No. 9538097

13 No es de recibo el ataque propuesto, pues lo que ocurrió es que cuando se produjo el acto de insubsistencia, el demandante había sido distinguido con nueva nomenclatura en el mismo cargo de agente por el cual fue calificado, según disposiciones legales. Y bien se observa, que la anterior nomenclatura que traía -para la cual había sido nombrado en periodo de pruebadesapareció por la nueva Estructura, luego mal podía declarársele insubsistente de la primera. En definitiva, la identidad del cargo no desapareció. Solo surgió transformación no sustancial. Por lo tanto deben despacharse adversamente también este segundo cargo propuesto. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1°. NEGAR las súplicas de la demanda.

21. ADMITIR la sustitución de poder presentada por el Doctor JUAN CARLOS GARCIA PINZON, apoderado de la entidad demandada (fi.EXPEDIENTE No. 9538097 - 14 146), y en consecuencia, RECONOCER, personería a la Dra. MIRYAM

JUAN CARLOS GARCIA PINZON, apoderado de la entidad demandada (fi.EXPEDIENTE No. 9538097 - 14 146), y en consecuencia, RECONOCER, personería a la Dra. MIRYAM ARLETH RODRIGUEZ DIAZ, con T.P. número 77.566 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder inicialmente conferido. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha según Acta No.

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Magistrado Magistrado

MARGARITA IIERNANDEZ DE ALBARRACIN

Magistrada