TA CUN - 95-38340-(20-03-1998)

lORD - Clasificación de servidores /CLASIFICACION DE SERVIDORES cia /EXCEPCION DE ILEGALIDAD

-CompetenTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" in

-J Santafé de Bogotá, D.C., Marzo Veinte (20) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

REFERENCIAS:

Expediente No. Demandante Demandado Clasificación Asunto 95-38340

ADRIANA CECILIA PINILLA FIERRO

INSTITUTO DISTRITAL PAJEA LA

RECREACION Y EL DEPORTE

AUTORIDADES DIST1UTALES

INSUBSISTENCIA Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VAiLD PERICO La demandante de la referencia, por intermedo de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad antes mencionada ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

1. ACTO ACUSADO La demandante impugna la Resolución No. O60 del 17 de febrero de 1.995, proferida por el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria Grado 03 de la entidad accionada.

II. PRETENSIONESTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 Solicita la Accionante por medio de apoderado, que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 Solicita la Accionante por medio de apoderado, que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que es nulo el acto administrativo identificado en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o de superior categoría y remuneración. 3.- Que se condene a la accionada a reconocer y pagar a la actora los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, auxilios, subsidios, quinquenios y demás derechos laborales legales y convencionales dejados de percibir entre la fecha del despido y el día en que se produzca el reintegro, con sus respectivos reajustes. 4.- Que de las sumas anteriores, se declare el reajuste en el término indicado en los Artículos 176 178 del C.C.A. 5.- Que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pretende la demandante y que aparecen a los folios 6-7 del expediente, los resumimos así: 1.- Conforme consta en el art. 11 del Acuerdo 4/78 del H. Concejo de

Santafé de Bogotá D.C., los servidores del I.D.R.D. son trabajadores oficiales, salvo el Director, los subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División 2.- Mediante oficio No. 15960 de Diciembre 22 de 1992, la dirección

oficiales, salvo el Director, los subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División 2.- Mediante oficio No. 15960 de Diciembre 22 de 1992, la dirección del Instituto se le comunica que mediante Res. No. 0375 fue nombrada para desempeñar las funciones de secretaria III con un salario de $137.097 pesos m/cte., cargo que desempeñó desde el 31 de diciembre de 1992, siendo posteriormente trasladada a la División de Servicios Generales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-38340 3.- Es afiliada del sindicato de Trabajadores del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte "SINTRAIRED", al cual cotizó mensualmente y gozó de los beneficios convencionales 4.- Durante su vinculación laboral se le dio el trato de Trabajadora Oficial y por ende le aplicaron la convención colectiva de trabajo reconociéndole el auxilio educativo consagrado en 1 misma (Res. Del 25 de mayo de 1994), así como el subsidio de alimentación e incrementos salariales pactados en convención. 5.- Mediante el Oficio No. 11817 del 28 de noviembre de 1994 se le comunicó que por motivo de reestructuración orgánica de la entidad, la nueva denominación del cargo es Secretaria Grado 04, y que dicho cambio no le alteraba ni el salario ni as prerrogativas establecidas en la Convención colectiva de Trabajo vigente. 6.- La entidad accionada no elevó la correspondiente acta de posesión, de ahí que no aparezca en la hoja de vida , toda vez que no obstante el

colectiva de Trabajo vigente. 6.- La entidad accionada no elevó la correspondiente acta de posesión, de ahí que no aparezca en la hoja de vida , toda vez que no obstante el nombramiento existente , se está frente a un trabajador oficial, para el cual no se exige tal ritualidad. 7.- Permaneció al servicio del Instituto hasta el 17 de flebrero de 1995, fecha en la cual se le comunicó que, mediante Resolución No. 0060 había sido declarada insubsistente como Secretaria Grado 03 (Oficio 01844), esto es de un cargo diferente al desempeñado a raíz de la reestructuración. 8.- Entre las fechas de ingreso y el retiro transcurrieron dos (2) años, un (1) mes y diez y siete (17) días de prestación efectiva e ininterrumpida de servicios. 9.- Así mismo, laboró al servicio de la Junta Administradora de Deportes de Bogotá. 10.- Al momento de su retiro devengaba $266.753 pesos de salario mensual, $11.300 de Subsidio de Alimentación, $10.500 de Auxilio de Transporte 11.- Por considerar que la Resolución viola el art. 31 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, interpuso los recursos de reposición y apelación, ante los cuales el Instituto se abstuvo de resolverlos. 12.- Con posterioridad al despido, la demandada sigue violando la Convención colectiva de Trabajo vigente , pues se niega a reconocer y pagar las cesantías, alegando una pignoración prohibida en la convención.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340

las cesantías, alegando una pignoración prohibida en la convención.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 I.V.DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 1,2,3,4,6,13,15,18,21,23,25,26,28,39,48,53,125,150,209, 313 y demás pertinentes y concordantes con la Constitución Nacional ; Acuerdo 4/78; Dto 3135 y 2400 de 1968, 1848 de 1969 y 1950 de 1973 por indebida aplicación; Ley 6 de 1945 y Dto. 2127 del mismo año, Convención Colectiva de Trabajo, Arts. 405 y s.s. del C.S.T., Ley 50 de 1990 , Dto 204/57. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 7 a 11 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada, es decir, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, guardo silencio dentro del término otorgado con tal fin.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIONTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 La Apoderada de la entidad accionada , el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, presenta su escrito de conclusión a los folios 134 a 143 del expediente, en los siguientes términos:

Exp. No. 95-38340 La Apoderada de la entidad accionada , el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, presenta su escrito de conclusión a los folios 134 a 143 del expediente, en los siguientes términos: La Resolución 0060 del 17 de febrero de 1995, es un acto condición unilateral por cuanto coloca a la señorita Adriana Cecilia Pimila Ferro en una situación jurídica general impersonal y objetiva, la de agente separado, ello por la esencia jurídica o naturaleza del acto condición, consistente en coordinar la aplicación de una situación jurídica general a un caso particular que fue lo que efectivamente hizo el Director del Instituto demandado en el caso en estudio, toda vez , que expidió ese acto dispositivo dentro de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, no sujeto a las normas correspondientes a la garantía de inamovilidad pretendida por el actor, ya que se limitará al Instituto la disponibilidad de la prestación de un mejor servicio a la comunicad en general. ..., en ningún momento la Dirección del Instituto al declarar insubsistente el nombramiento de la seforta Adriana Cecilia Pinilla Ferro empleó la facultad otorgada por la ley como un fin distinto del que la misma ley le otorga, esto es teniendo en cuenta factores de buen servicio y no produciendo desviación del poder, no violando norma o regla jurídica superior, respetando siempre el principio de legalidad exigido en los actos administrativos. (...). En el acto administrativo que se pretende anular . no existió abuso de poder, expedición irregular, desviación de poder y menos aún violación de norma jurídica superior alguna, no está viciado de nulidad en razón a que se declaró

(...). En el acto administrativo que se pretende anular . no existió abuso de poder, expedición irregular, desviación de poder y menos aún violación de norma jurídica superior alguna, no está viciado de nulidad en razón a que se declaró insubsistente el nombramiento de una empleado pública sin desconocer la especial protección al trabajo que le compete al estado de conformidad con la Constitución. No apareciendo infringidas las normas legales y constitucionales enunciadas en la demanda, la Resolución debe mantener intacta la presunción de legalidad que la ampara y su vigencia , por ende no se deberá acceder a las pretensiones de la demanda. (...)". El Agente del Ministerio Público emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, en los siguientes términos a saber:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 La actora fue nombrada par desempeñar el cargo de Secretaria III, mediante Resolución No. 375 el 22 de diciembre de 1992. Y fue retirada del servicio por declaratoria de insubsistencia de nombramiento , del cargo de Secretaria grado 03; por Resolución 60 de febrero 17 de 1995. Existe una comunicación par ala demandante fechada 28 de noviembre de 1994, por la cual le informa la entidad que por reestructuración hubo cambio de denominación del empleo que desempeña, a grado 04, continúa con la misma remuneración y prerrogativas. Le hace saber que se adelantan trámites para la carrera administrativa.

por reestructuración hubo cambio de denominación del empleo que desempeña, a grado 04, continúa con la misma remuneración y prerrogativas. Le hace saber que se adelantan trámites para la carrera administrativa. No existe sobre este tópico mayor información, como seda posesiones, incorporación, etc. La actora no demuestra que fue posesionada y nombrada en cargo diferente al cual se desvincula. Ha de tenerse como cierto lo dicho e informado por el Instituto , sobre cambio de denominación, lo que no varió fue el "nombre" del cargo, con la reestructuración orgánica; porque el salario y demás quedó igual. Ahora, sobre la calidad de "trabajador oficial" alegada en la demanda, la Procuraduría anota lo siguiente: El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte fue creado mediante Acuerdo No. 04 de 1978, por el Concejo de Bogotá, como Establecimiento Público (art. 1°) . Sin embargo en artículo posterior(No. 11) dispone: "Para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales. Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División." Lo anterior constituye una contradicción mayúscula que es menester desenredar. O la regla general aplicada al Instituto Distrital par la Recreación y el Deporte es la categona de "Empleado Público" para su personal , o son en realidad trabajadores oficiales? Siendo como es un establecimiento público; por nonnatividad y principios claros al respecto, se ha establecido que la regla general en esta entidad públ:ca, es

"Empleado Público" para su personal , o son en realidad trabajadores oficiales? Siendo como es un establecimiento público; por nonnatividad y principios claros al respecto, se ha establecido que la regla general en esta entidad públ:ca, es que sus servidores sean empleados públicos , por excepción se tendrá en éstos la categoría de trabajador oficial, para lo cual es necesario preverlo en el acto de creación o en su estatuto orgánico.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCION SEGUNDA STJBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 Como se comentaba con anterioridad, lo dicho en el acto de creación sobre la regla general para el ente creado, de categoría de empleados como "trabajadores Oficiales", es una disposición inconstitucional e ilegal ,que no puede invocarse ni dársele aplicación. Con posterioridad se da para el Instituto Distrital par ala Recreación y el Deporte; la resolución No. 01 de 1994, que modifica los "estatutos "; el "estatuto orgánico", Resolución No. 03 de 1994; y la modificación a la estructura orgánica de la misma descentralizada Resolución 02 de 1995, realizada por su Junta Directiva. Esta invocada facultad otorgada en el acto de creación y en el Régimen Especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. En todos ellos vemos que se repite la norma genérica de "empleados públicos", excepción el de trabajador oficial. Est oficina no hace más anotaciones respecto a este tópico; porque no es el tema central del proceso, ni los actos son los impugnados en el sub-lite.

"empleados públicos", excepción el de trabajador oficial. Est oficina no hace más anotaciones respecto a este tópico; porque no es el tema central del proceso, ni los actos son los impugnados en el sub-lite. Concluye , sí que doña ADRIANA CECILIA P1NILLA FERRO era una empleada pública, por tanto la Jurisdicción competente es la Contenciosa Administrativa y nn la ordinaria ( si su calidad fuere la de trabajadora oficial alegada en el libelo.). En este orden de cosas, el régimen aplicable es el legal y reglamentario y no son del resorte del empleado público, las convenciones colectiva de trabajo ni lo allí acordado oara los trabajadores. Ya en sí, sobre la desvinculación por insubsistencia de nombramiento; no se da comprobación en el juicio a ninguna de las causales alegadas; no hay en el sub-jtdice desconocimiento del derecho de defensa, de audiencia, ni del debido proceso; la decisión se presume fue adoptada en aras del buen servicio público y así ha de tenerse , porque no fue desvirtuada. Dice la demanda, que hay desviación de atribuciones y desviación de poder porque era una buena empleada y por no consignarse en su hoja de vida el motivo del retiro del servicio . No tiene razón valedera para decirlo; el que fuere una buena empleada, es deber de todo servidor público, el no consignar la motivación no es exigencia para su validez y legalidad; máxime, que el acto impugnado constitnye un actocondición que no obliga a exteriorizar y plasmar en el acto mismo su motivación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

actocondición que no obliga a exteriorizar y plasmar en el acto mismo su motivación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 Se dice también en la demanda que hubo persecución política y desviación de poder , por hechos que no demuestra; las declaraciones aportadas no allegan nada al respecto; lo de rumores sobre "comisiones" que la actora exigía, no se tiene noticia en el proceso. No hay constancia sobre la pertenencia de doña ADRIANA CECILIA PINILLA FERRO a la carrera administriva, por ende, ha de tenérsele como de libre nombramiento y remoción y por parte del nominador el haber ejercido en su caso la facultad discrecional. Aquí también se agrega contradicción en la demanda; puesto que quiere reconocimiento de la empleada como funcionaria de carrera y alega firmemente que es una trabajadora oficial; dos cosas completamente diferentes. Si es empleada pública y funcionaria inscrita en carrera , no es trabajadora oficial y viceversa. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora mediante apoderado se declare la nulidad de la Resolución No. 0060 del 17 de febrero de 1.995, proferida por el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria Grado 03 de la entidad accionada.Como restablecimiento del derecho, que

el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria Grado 03 de la entidad accionada.Como restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o de superior categoría y remuneración.Que se condene a la accionada a reconocer y pagar a la actora los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, auxilios, subsidios, quinquenios y demás derechos laborales legales y conveni.onaIes dejadosTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-38340 de percibir entre la fecha del despido y el día en que se produzca el reintegro, con sus respectivos reajustes. Que de las sumas anteriores, se declare el reajuste en el término indicado en los Artículos 176 y 178 del C.C.A. Que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales. Al respecto señala la Sala Manifiesta la demandante que al momento de proferir la Resolución objeto de impugnación , la administración incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son la Violación Directa de la Ley, la Expedición Irregular, la Falsa Motivación y la Desviación de Poder, cargos éstos que serán objeto de estudio por parte de ésta Corporación en los siguientes términos: - Violación Directa de la Ley. Lo hace consistir la accionante en que el Acuerdo 4 de 1978 en su artículo 11 dispuso que el Director,

ésta Corporación en los siguientes términos: - Violación Directa de la Ley. Lo hace consistir la accionante en que el Acuerdo 4 de 1978 en su artículo 11 dispuso que el Director, Subdirectores, Secretario General y Jefes de división del ente demandado eran empleados públicos y que los demás servidores eran trabajadores oficiales, que tal clasificación es obvia en razón a que el Instituto fue creado con la Unidad Deportiva el Campín, la Plaza de Toros, Velódromo ., Museo Taurino, Escuela de Fútbol, Parques de la Lotería de Bogotá, empresas unas de origen privado y otras industriales y comerciales del distrito, por lo que el ente demandado es mas un empresa industrial y comercial del distrito que un establecimiento público y de ahí la clasificación genérica de Trabajadores Oficiales; que en vista de lo anterior y como el vínculo existente entre ella y la accionada fue un contrato ficto de trabajo a término indefinido, en vez de declararse insubsistente ha debido el Instituto dar por terminado el contrato ficto de trabajo con fundamento exclusivo en una justa causa, además se le debió oír;la entidad accionada no alegó justa causa para elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA STJBSECCION "C" Exp. No. 95-38340 despido ni observó el trámite convencional lo cual permite r de la nulidad del acto acusado y se le reintegre. A pesar que el Art. 11 del Acuerdo 4 de 197$ proferido por el Concejo de Bogotá, clasifico a las personas naturales que prestaban sus servicios al Instituto para la Recreación y el Deporte como trabajadores

A pesar que el Art. 11 del Acuerdo 4 de 197$ proferido por el Concejo de Bogotá, clasifico a las personas naturales que prestaban sus servicios al Instituto para la Recreación y el Deporte como trabajadores oficiales, se ha de indicar que, no era a un acto de esta naturaleza sino a la ley a la que le correspondía realizar tal clasificación. La Constitución de 1986 vigente para la época de la expedición del Acuerdo 4 de 1978 en su artículo 76 consagró en cabeza de la ley la facultad de definir o clasificar los servidores del Estado, es por ello que mediante el Decreto 3135 de 1968 se había efectuado la misma en empleados públicos y trabajadores oficiales, según el criterio orgánico y funcional, es decir, de acuerdo con el tipo de la entidad a la que estuvieran vinculados y según la clase de funciones desempeñadas. El artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 estableció que: "Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos, sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales...". La anterior normatividad está dirigida a regular lo relativo al sector nacional, pero así mismo es de aplicación en el nivel distrital de acuerdo con reiterada jurisprudencia, por lo tanto, no es por medio de un acuerdo como se clasifican los servidores del Estado pues esta facultad era exelusiva de la ley. Atendiendo los razonamientos antes expuestos, se tiene que, el Acuerdo 4 de 1978 artículo 11 esta en contravía de lo dispuesto en la

clasifican los servidores del Estado pues esta facultad era exelusiva de la ley. Atendiendo los razonamientos antes expuestos, se tiene que, el Acuerdo 4 de 1978 artículo 11 esta en contravía de lo dispuesto en la citada normatividad además de lo expresado en el Decreto 2127 de 1945TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-38340 artículo 4 que consagró una clasificación similar a la estudiada, por lo tanto, se deberá declarar la ilegalidad del artículo referido, y su no aplicación para éste caso concreto. Al respecto se pronunció ésta Corporación en fallo calendado, Octubre 13 de 1995, Expediente No .90-26544. Actor: JESUS ARTURO BARREIRO RODRIGUEZ. Siendo el ponente el Mag. Sustanciador de éste proceso, así: El Instituto Distrital Para la recreación y el Deporte fue creado mediante acuerdo número 4 de 1978 , proferido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá. La naturaleza jurídica que se le asignó por dicho acuerdo en el artículo primero fue la Establecimiento público , con personería jurídica , autonomía administrativa y patrimonio independiente .Para la fecha de expedición de este acuerdo se encontraba vigente la constitución de 1886 con todas sus reformas hasta entonces aprobadas y en su artículo 76 establecía en cabeza de la ley la facultad para definir o clacificar a los servidores del Estado y en tal virtud el D. 3135 de 1968 habia hecho la clasificación de los servidores del Estado (Empleados Oficiales) en empleados públicos y en trabajadores oficiales , según el criterio órganico y

clacificar a los servidores del Estado y en tal virtud el D. 3135 de 1968 habia hecho la clasificación de los servidores del Estado (Empleados Oficiales) en empleados públicos y en trabajadores oficiales , según el criterio órganico y funcional que pudiera predicarse de los mismos . Es decir, según el tipo de entidad a la cual estuvieran vinculados y según la clase de funciones desempeñadas. En este orden de ideas el artículo 5o. del D 3135 de í968 estableció que : "... las personas que presten sus servicios en los Ministerios , Departamentos Administrativos ,superintendencias y establecimientos públicos .son empleados públicos . sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiciales ..." (Subrayé) .Esta disposición de orden Superior es de aplicación en el Distrito tal como reiteradamente lo ha manifestado la jurisprudencia Nacional ,tanto del H. Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia. No es ,entonces mediante un acuerdo como se clasifican los servidores del Estado , pues tal facultad era exclusiva de la ley a contraluz de la nonna constitucional precitada. No solamente por ser la entidad demandada , un establecimiento público , sino también por la clase de labor desarrollada por el señor Jesús A. Barreiro Rodríguez en cuanto no trabajaba en labores relacionadas con. laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 95-38340 Construcción o el sostenimiento de obras públicas , pues tal situación no se probo ; sino también por el tipo de vinculación legal y reglamentaria a través de una resolución

Exp. No. 95-38340 Construcción o el sostenimiento de obras públicas , pues tal situación no se probo ; sino también por el tipo de vinculación legal y reglamentaria a través de una resolución del nominador , puede concluirse que el funcionario ostentaba la calidadad de empleado público de libre remoción para la fecha de su desvinculación . El hecho de que haya recibido de la Entidad ,las mismas ventajas prestacionales otorgadas mediante convención a los trabajadores, en aplicación del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y que la convención haya dicho que los trabajadores de la Entidad eran trabajadores oficiales no es relievante para deducir tal carácter, pues como ya dijo esta definición es del resorte exclusivo del Legislativo. El acto acusado a juicio de la Corporación se profirió conforme a la Ley y apartandose en efecto de lo dispuesto en el artículo 11 de acuerdo 4 de 1978 , mediante el cual se creo la Institución demandada .El artículo en mención no solo esta en contraposición directa con lo dispuesto por el D 3135 de 1968 en su artículo 5o. , sino en contravía directa también con lo preceptuado en el artículo 4 del Decreto 2127 que consagró una clasificación similar a la del artículo So. del precitado D 3135 de 1968 .En este sentido se coincide con la parte demandada y también con lo expuesto por la colaboradora Fiscal , por lo cual se reconoc'n. a excepción de ilegalidad del artículo 11 del acuerdo 4 de 1978. (...)". Al ser el ente accionada un establecimiento público del orden Distrital, se rige por la regla general que sus flincionaries son empleados

excepción de ilegalidad del artículo 11 del acuerdo 4 de 1978. (...)". Al ser el ente accionada un establecimiento público del orden Distrital, se rige por la regla general que sus flincionaries son empleados públicos y quienes se desempeñen en labores de sostenimiento y construcción de obras públicas, serán trabajadores oficiales; el actor se vinculó al ente accionado, tal como consta en la Resolución No, 0375 del 22 de diciembre de 1992 (FL6 1 C-1), para desempeñar las funciones de Secretaria III, (el cual, según comunicación calendada 28 de noviembre de 1994 (Fi. 39 C-1) debido a la reestructuración orgánica del Instituto , fue denominado Secretaria 04), lo cual deja claro la eiacón legal y reglamentaria que cobijaba a la accionante con el ente demandado, ya que, - aun cuando no es el caso, vale la pena mencionar - , no desaparece así se haya celebrado un contrato de trabajo. No cabe duda que la demandante era una empleada pública, si se tiene en cuenta la modalidad de su vinculación al cargo que ocupaba paraTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-38340 cuando fue desvinculada , la naturaleza jurídica de la entidad en la cual laboraba que no era otra que la de un establecimiento público y la naturaleza de las funciones que cumplía. Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala respecto a que el Instituto Ditrital para la Recreación y Deporte fue creado por el Acuerdo 4 de 1978 , como un establecimiento público del orden Distrital y las

de las funciones que cumplía. Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala respecto a que el Instituto Ditrital para la Recreación y Deporte fue creado por el Acuerdo 4 de 1978 , como un establecimiento público del orden Distrital y las funciones que cumplía la demandante como Secretaria III (después ,grado 04) , nada tenían que ver con la construcción y mantenT:rnlento de obras públicas , además que, su vinculación a la entidad, fue por una situación legal y reglamentaria, no derivada de un concurso de méritos para ingreso o para ascenso ,ni de una situación contractual , se tiene que, su situación concreta indica , por donde se observe , que para ia fecha de la insubsistencia era sin duda alguna , una empleada de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la expedición Irregular a que alude la demandante, se ha de expresar: No comparte la sala el cargo , pues el acto fue proferido en la forma establecida , es decir por una resolución de la persona competente y sin necesidad de motivación ,por cuanto efectivamente eh nominador no tenía que expedir acto motivado , pues tratándose de una empleada de libre nombramiento y remoción, el nominador no estaba obligado a expresar los motivos de la insubsistencia ,conforme al Inciso primero de los artículos 26 del D.E 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973 Los motivos quedan amparados así , por el ámbito de la facultad discrecional - no arbitrariedad -. Considera pertinente la Sala señalar en este momento que, si bien es cierto el acto impugnado, expedido el 17 de febrero de 1995, alude al cargo de Secretaria Grado 03, como cargo desempeñado por la accionante,

Considera pertinente la Sala señalar en este momento que, si bien es cierto el acto impugnado, expedido el 17 de febrero de 1995, alude al cargo de Secretaria Grado 03, como cargo desempeñado por la accionante, la designación del Código del cargo , se toma como un error involuntario que por sí solo no conllevaría, -en un momento dado-, a la nulidad de dicha actuación, ya que , conforme lo aportado al proceso, entiende la Sala, elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA 14 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 95-38340 código al cual efectivamente se pretendía hacer alusión era el correspondiente al cargo de Secretaria Grado 04 y no corno allí aparece. Siendo así clara la intención de la Administración de querer ejercer su faculta discrecional frente a la actora, pues a parte del grado no existe ningún otro error, por el contrario , el acto se refiere a ella, tan así que la identifica por su nombre, por el número de la Cédula, como por el cargo por ella desempeñado. Además de lo anterior, cuando paso de Secretaria Grado 03 a grado 04, se le dijo que l