TA CUN - 95-38404-(27-09-1996)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

Santafé de Bogotg D.C., septiembre veintisiete (27) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCLJR RUIZ

RE FE RE N 1 A :

Expdjante: Nro. 95-38404

Acto-: MARIA TERESA GONZALEZ

SAJONA

Demandado: NACION MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORESCONSULADO DE COLOMBIA EN

CHICAGO EE.UU.

Controversia: Iflsubsjsteç)cia Naturaleza: Autoridades Nacionales— MARIA TERESA t3ONZALEZ SAJONA identificado con la cédula de ciuda(Jaj Nro. 32.623.072 de Barranquilla, mediante apoderado judicial, presentó demanda el pasado 29 de junio de 1995 contra la

NACION - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES CONSULADO DE COLOMBIA EN CHICAGO EE.UU.., en acción de restablecimiento del Derecho, dando lugar al proceso que en esta providencia se decide., SUBECCION S IlØu ANTECEDENTESExoedient, Nro. 95-38404 2 La parte actora en el libelo introductorio solicita las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS (folios 9 del expediente) "1Se decrete la nulidad de la Resolución No. 0607 de fecha 7 de marzo de 1995 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y mediante la cual se ordena un traslado al servicio exterior, dejando insubsistente a la seora María Teresa González Sajona sir, fundamentación alguna.

por el Ministerio de Relaciones Exteriores y mediante la cual se ordena un traslado al servicio exterior, dejando insubsistente a la seora María Teresa González Sajona sir, fundamentación alguna. 2Se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores, el reintegro de mi poderdante con efectividad a la fecha de su insubsistencia, al cargo que venía desempeando, Mecanotaquigrafa Bilingüe 10 PA o a otro de superior categoría, pero de funciones afines al antes mencionado. 3Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores a reconocer y pagar a la demandante, todos los sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, cesantias que se produzcan, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo que le corresponda desde la fecha insubsistencia, hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 4Se declare igualmente, que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la Prestación de los servicios por el actor. 5Que a la sentencia. favorable se le dé cumplimiento en el término previsto por el art. 176 del Co.. Co.. Ad..".gxDsdiente Nro. 95-38404 3 Los hechos en los cuales se fundamenta la presente demanda, son los que a continuación se transcriben (folios 10 a 11 del expediente): "1La sePora María Teresa González Sajona, prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores por varios aos, y, desde le lo. de febrero de 1993 se desempeaba en la Entidad corno

"1La sePora María Teresa González Sajona, prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores por varios aos, y, desde le lo. de febrero de 1993 se desempeaba en la Entidad corno Mecanotaquígrafa Grado 10 PA, en virtud de esto mi poderdante tomo posesión oportuna del cargo. 2Encontrándose laborando con gran idoneidad e integridad moral como servidora pública y sin que hubiese sido sancionada por falta grave, fue reemplazada por la seorita Mery Astrid Ortiz Rojas mediante Resolución 0607 de 1995 quedando con ello insubsistente, sinembargo tuvo que seguir prestando sus servicios hasta el 15 de mayo de 1995, según certificación del Consulado, expedida en la misma fecha. La mencionada Resolución 0607, crece de fundamentación y en ella resuelve trasladar a Mery Astrid Ortiz Rojas al cargo de Mecanotaquigrafa Biligue 10 PA en reemplazo de mi poderdante. 3Mi mandante, para la fecha de la insubsistencia, se encontraba en estado de embarazo, y, en tales condiciones, la declaratoria de insubsistencia para la s&ora María Teresa Gonzalez Sajona viola claras normas legales y constitucionales , ya que no se observan por ningún lado las razones de buen servicio público, que ha debido tener el Consulado de Colombia en ChicagoMinisterio de Relaciones Exteriores, para expedir el acto impugnado incurriendose en abuso y desviación de atribuciones, por parte de el mencionado organo estatal del cual proviene y además lesionando derechos subjetivos del

Exteriores, para expedir el acto impugnado incurriendose en abuso y desviación de atribuciones, por parte de el mencionado organo estatal del cual proviene y además lesionando derechos subjetivos del accionante, circunstancia que descalifica la facultad discrecional.Eoedint. Nro. 9-38404 4 autoridad de la ley, le reconoce a la administración, para remover libremente a sus agentes, no es ilimitada., es decir, no es absoluta, debiéndose encausar (sic) hacia el logro del buen servicio y no consagrando los actos arbitrarios coma conducta administrativa. 5La seora María ha otorgado diligenciado, instaurar la legalmente. Teresa Gonzalez Sajona, me poder, debidamente que me habilita para acción y representarle 6Estoy dentro de la oportunidad legal, para demandar el acto administrativo de Irisubsistencia, en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho»'. 30.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Respecto a las normas violadas y su concepto de violación, se encuentran relacionados a folios 11 y, en síntesis, son -De la Constitución Politice, los artículos 2, 3, 4, 6, 25, 29 inciso lo. y 2o. y 43. -Decreto Ley 3135 de 1968 art. 21 - Decreto 1848 de 1969 art. 39 inciso lo. y 2o. y 3o. art. 40 y 41 del mismo ordenamiento, en concordancia con los Dctos, 2400 de 1968 y 1950

1848 de 1969 art. 39 inciso lo. y 2o. y 3o. art. 40 y 41 del mismo ordenamiento, en concordancia con los Dctos, 2400 de 1968 y 1950 de 1973. Ari. P Q n r c e ngxoedient. Nro. 95-8404 5 Admitida la demanda (folio 21/22) se notificó el auto admisorio de la demanda al seor Ministro de Relaciones Exteriores, conforme a lo previsto en el artículo 150 del C.C.A. (fi. 24), quien en uso de las facultades legales, confirió poder para la representación judicial de la entidad demandada (folio 26). Fue contestada la demanda par parte del apoderado de la demandada oponiéndose a 1a prosperidad de las pretensiones y solicitando pruebas (folios 38 a 41). Se decretaron las pruebas (folios 48/49), y se recepcionaron y tuvieror, como tales durante el período probatoria, las solicitadas y allegadas por las partes. Se corrió traslado en común a las partes y al Ministerio Público (folio 72) la parte demandada alegó de conclusión (fi. 73/74), la actora hizo lo propio mediante escrito visible a folios 75 a 78 del expediente (C. PPal.). Por su parte el Agente del Ministerio Público, no hizo pronunciamiento alguno con respecto a este asunto. Tramitada la instancia sin que exista causal alguna de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERøCIONEB exoediente Nro. 95-38404 6 lo.-) En el caso sub-examine el acto acusado

alguna de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERøCIONEB exoediente Nro. 95-38404 6 lo.-) En el caso sub-examine el acto acusado lo constituye la Resolución No. 0607 de fecha 07 de marzo da 19959 proferida por el Ministro de Relaciones Exteriores, mediante la cual declaró fue nombrada MERY ASTRID ORTIZ ROJAS en el cargo de MECANOTAQUIGRAFA BILINGLE 10 PA en el Consulado General de Colombia en Chicago, Estado Unidos de América en REEMPLAZO de la actora MARIA TERESA GONZALEZ SAJONA; para que una vez declarada la nulidad del acto antes mencionado se le restablezca en su derecho., ordenando el reintegro y al correspondiente pago de los emolumentos dejados de pagar y se declara la no solución de continuidad, conforme a las Pretensiones de la demanda. 2o.-) La actora sustenta la demanda en los argumentos dirigidos a establecer que • las Resolución acusada , externamente no reúne los requisitos propios que deben llenarse para su promulgación, (no esta fundamentada) intrinsicamente esta afectada de nulidad, por consistir aplicación de la potestad, violatoria del espíritu que conlleva la función administrativa..." y, concluye exponiendo "..Se han quebrantado las anteriores normas, en razón, a que estos, fueron estatuidos, para tener vigentes el derecho de los empleados, a que la administración en forma ineludible y por mandato imperativo de la ley, no deje a sus servidores públicos, desprotegidos, cuando por condiciones, como el caso de autos, por

tener vigentes el derecho de los empleados, a que la administración en forma ineludible y por mandato imperativo de la ley, no deje a sus servidores públicos, desprotegidos, cuando por condiciones, como el caso de autos, por condiciones de embarazo, requieran de la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica, de laboratorio, obstétricos y hospitalarios a que hubiere lugar sin limitación alguna, y de otro lado, se le prive de las prestaciones económicas de la licencia remunerada, conforme lo prevee el art. 33 Dcto. 1848 de 1969.".xDediente Nro. 95-38404 7 Mediante escrito que obra a folios 75 a 78 del expediente (C. Ppal..), alegó de conclusión ratificando SUS planteamientos Jurídicos antes transcritos y concluyendo: ".. para la fecha en que dejó de prestar sus servicios, la seora González Sajona se encontraba embarazada. Al respecto de lo anterior, cabe anotar, que dado lo intempestivo de la decisión adoptada para desvincular a María: Teresa y el desconocimiento que esta tenía de tal posibilidad, es improcedente exigir el aviso oportuno de su estado de embarazo, pues para esa fecha este se encontraba en sus comienzos. El anterior el riesgo normal que debe afrontar la administración, cuando uno de sus miembros adopta decisiones discrecionales que no están acordes con lo previsto en el art.. 36 del Co. Co. Ad. ... De otro lado, la protección que brinda el art.. 43 de la Constitución Nacional a la mujer embarazad, no exige para su reconocimiento ser funcionaria de carrera administrativa.

Co. Ad. ... De otro lado, la protección que brinda el art.. 43 de la Constitución Nacional a la mujer embarazad, no exige para su reconocimiento ser funcionaria de carrera administrativa. En relación con la prueba, obre el estado de embarazo de la seora Maria Teresa Gonzalez Sajona, se anexo a la demanda la Ecogra-fia obstétrica de la Clínica Juan N. Corpas suscrita por el Radiólogo Dr. Jairo Mancera de fecha 23 de junio de 1993, obtenida por la demandante, cuando pudo venir a Colombia a iniciar las diligencias encaminadas a buscar ayuda legal, con miras a obtener el reconocimiento de sus derechos...". Por su parte, la Entidad demandada, mediante poderado Judicial, debidamente acreditado, en ejercicio del derecho de defensa, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y solicitando nruba Incigxoedinte Nro. 9-3404 8 expuso: H ... si bien la maternidad goza de una protección especial del Estado, las leyes reglamentan el cumplimiento de algunos requisitos para adquirir y obtener el derecho asistencial y prestacional. La madre que es trabajadora oficial debe presentar al Patrono un certificado médico que constituye el medio idóneo para dar a conocer y hacer constar el estado de Embarazo, la indicación del día provable (sic) del parte y la fecha desde la cual debe empezar la licencia teniendo en cuenta que Por Lo menos ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Es decir, el estado de embarazo ha de Notificarse a la entidad para que esta garantice la estabilidad. En consecuencia de lo anterior se tiene que

cuenta que Por Lo menos ha de iniciarse dos semanas antes del parto. Es decir, el estado de embarazo ha de Notificarse a la entidad para que esta garantice la estabilidad. En consecuencia de lo anterior se tiene que la Entidad demandada no estuvo obligada a reconocer los derechos que podía tener la Demandante y mucho menos ahora, pues no basta con tener el derecho sino que hay que cumplir los requisitos que la ley impone para pretender los derechos y efectivamente obtenerlos...". En términos similares y ratificando los planteamientos jurídicos de la defensa alega de conclusión., mediante escrito que obra a folios 75 a 78 del expediente (C. Ppal.). 30.- Observa la Sala, que a folio 2 del expediente (C. Ppal.), obra fotocopia del acto acusado -- Resolución Nro. 0607 de marzo 07 de 1995expedida por el Ministro de Relaciones Exteriores, mediante la cual se ordena un traslado al servicio exterior -el de Mery Astrid Ortiz Rojas en reemplazo de María Teresa GonzálezExoediente Nro. 9-38404 9 UNIDOS, acto que contiene corno única motivación "...uso de las facultades legales que le confiere los artículos 29 al 33 del Decreto 1950 de 1973, el Decreto 1679 de 1991 y el Decreto - Ley 10 de 1992. El acto acusado 'fue comunicado mediante TELEFAX de marzo 10 de 1995 suscrito por el Jefe de División Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores cuya copia obra a folio 29 del expediente (C. PPa1.). A folios 32 del expediente (C. Ppal.) aparece

División Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores cuya copia obra a folio 29 del expediente (C. PPa1.). A folios 32 del expediente (C. Ppal.) aparece constancia suscrita por la Jefe de División Administración de Personal donde se expone que: "... Que revisada la hoja de vida de la se-ora MARIA TERESA GONZALEZ SAJONA, identificada con la cédula de ciudadanía número 32.623.072 de Barranquilla, exfuncionaria de este Ministerio, no reposa Resolución de inscripción en el escalafón de Carrera Administrativas expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. ...". A folios 68 del expediente (C.Ppal.) aparece providencia de mayo 24/96 mediante el cual se requiere al apoderado de la parte actora la HISTORIA CLINICA DE ATENCION DE PARTO a la demandante MARIA TERESA GONZALEZ SAJONA proveído al cual hizo caso omiso y guardó silencio.Exoe4iente Nro., -38404 10 Mediante registro que obra a folio 79 (C. FPa1.) se da fe del CERTIFICADO DE NACIMIENTO de KELSEY CRUZ GONZALEZ en el Hospital Illinois Masonic Medical Center el día 06 de diciembre de 1995 a las 345 a.m., hija de María Teresa Gonzalez y 'Armando Cruz. Fue allegada Hoja de Vida (antecedentes) correspondientes a la actora -Sra. MARIA TERESA GONZALEZ SAJONA- (ver cuaderno Nro. 2). P, folios 6 a 8 del expediente, obran constancias del Estado de Embarazo de la actora,

correspondientes a la actora -Sra. MARIA TERESA GONZALEZ SAJONA- (ver cuaderno Nro. 2). P, folios 6 a 8 del expediente, obran constancias del Estado de Embarazo de la actora, indicando fecha, atención, diagnóstico, etc.. 4o.-11 /Del acervo probatorio arrimado al presente proceso, es claro establecer que la seora María Teresa González Sajona sostuvo relación de índole laboral con la demandada --Ministerio de Relaciones Exterioresdesde febrero 1. de 1993 y, hasta 15 de mayo de 1995 cuando fuera nombrado reemplazo para desempear el cargo de MECANOTAQUIGRAFA 10 PA en el CONSULADO GENERAL DE COLOMBIA EN CHICAGO, ILLINOS - ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, cargo que se encontraba desernpearido.), 1 No obra constancia, dentro del expediente, de encontrarse --la actoraescala-fonada en carrera administrativa especial o general, razón por la cual la calidad ostentada al momento de su retiro era la de EMPLEADA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION.gxtdiente Nro. 95-38404 11 actora al ser desvinculada de la administración no era otro que el de empleada de libre nombramiento y remoción y que por tal razón no poseía ninguna estabilidad genera por el hecho de escalafonamiento en carrera administrativa que le impidiera al nominador hacer y uso de la facultad discrecional que le otorga la ley. lí Al ser nombrado reemplazo para desempear el cargo de Necanotaquigrafa Biligue IOPA en el Consulado General de Colombia en Chicago , Illinos - Estados Unidos

de la facultad discrecional que le otorga la ley. lí Al ser nombrado reemplazo para desempear el cargo de Necanotaquigrafa Biligue IOPA en el Consulado General de Colombia en Chicago , Illinos - Estados Unidos de Américas se produjo un acto de INSUBSISTENCIA TACITA por parte del nominador, quien, entratandose de empleado no escalafonado en carrera administrativa, hizo uso de la FACULTAD DISCRECIONAL si que ello sea causal para invalidar el acto acusado, sin que se de por ello ABUSO Y DESVIACION DE ATRIBUCIONES conforme se alega en el acápite de HECHOS del libelo. 'I En las anteriores condiciones, no esta dada la violación de las normas dé orden constitucional ni legal invocadas por la actora corno casual de nulidad del acto acusado.! Ahora bien, las causales de DESVIACION Y ABUSO DE ATRIBUCIONES invocadas por la parte demandante en el libelo, tampoco prosperan en razón a que el acto acusado -Res. 0607 de marzo 07/95fue expedido conforme a las facultades del nominador y sin que contenga motivación diferente a la de garantizar un mejor servicio públicos el cual no fue desvirtuado dentro del proceso.Exoediente Nro. 95-39404 12 1 1 Ahora bien, en cuanto hace la estabilidad relativa esgrimida por el hecho de encontrarse -la actoraen ESTADO DE EMBARAZO al momento de la declaratoria de insubsistencja, la Sala habrá de observa que --Dicho estado de gravidez o embarazo no fue comunicado antes ni concomitante al acto que decidió su

actoraen ESTADO DE EMBARAZO al momento de la declaratoria de insubsistencja, la Sala habrá de observa que --Dicho estado de gravidez o embarazo no fue comunicado antes ni concomitante al acto que decidió su desvinculación de la Entidad demandada -MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES-. El anterior trámite era obligación., de la actora, haberlo efectuado allegando, oportunamente, las certificaciones médicas expedidas por la entidad previsora que preste, oficialmente, atención médica a los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores o de médico o entidad particular, debidamente avalada por la Caja Previsora.-\l Como la anterior situación no se realizó, a la administración no le es dado adelantar dicha averiguación, máxime cuando era imposible apreciar un HECHO NOTORIO y cuando., al tenor de lo expuesto por el apoderado de la actora de ".dado lo intempestivo de la decisión adoptada para desvinculara María Teresa y el desconocimiento de que esta tenía tal posibilidad es improcedente exigir el aviso oportuno de su estado de embarazo, pues para esa fecha este se encontraba en sus comienzos...« (fl75), de Lo cual se concluye que si la situación de embarazo era incierta para la actora por encontrarse en sus comienzos (días), mucho más lo sería para la administración que no tenía la obligación, ni podía tener el acceso a dicho conocimiento si no era mediante la empleada conocedora de su situación y, que no d1 1Expediente Nro. 9-3,404 13 -De las constancias allegadas y visibles a

podía tener el acceso a dicho conocimiento si no era mediante la empleada conocedora de su situación y, que no d1 1Expediente Nro. 9-3,404 13 -De las constancias allegadas y visibles a folio 6 del expediente (C. Ppal.) es fácil establecer que si para junio 23 de 1995 la seora María Teresa Gonzalez Sajona tenía un embarazo de once (11 )+ semanas, el inicio del mismo, se presume que data de abril 07 de 1995, esto es un (1) mes posterior a la expedición del acto acusado -Marzo 07/95cuentas que son confirmadas a confrontar la fecha de nacimiento del bebé que se llamó KELSEY -- Diciembre 6 de 1995 - (fi. 79) y, de donde se deduce la inexistencia del estado de embarazo para la fecha de desvinculación laboral -de la actora-- por declaratoria de insubsistencia tácita, y que, de ser exactos, su gestación se originó precisamente el día de dicha expedición Marzo 07 de 1995. Es da anotar que no obstante haber continuado laborando hasta Mayo 15/95, la fecha de la desvinculación sigue siendo la contenida en el acto que la originó, esto es., marzo 07 de 1995, la correspondiente a mayo 15/95 es tenida en cuenta únicamente para efectos fiscales. De lo anteriormente expuesto, es claro concluir, que la motivación de la administración al expedir el acto de Insubsistencia no estuvo dirigido a desconocer el Estado de Embarazo de la actora y menos aún de violar o atentar contra la estabilidad relativa que el mismo le pudiera otorgar, asistiéndole únicamente el

expedir el acto de Insubsistencia no estuvo dirigido a desconocer el Estado de Embarazo de la actora y menos aún de violar o atentar contra la estabilidad relativa que el mismo le pudiera otorgar, asistiéndole únicamente el interés de mejorar servicio público, haciendo uso de la discrecionalidad que le fuera concedida conforme a la normatjvjdad objeto de estudio en el presente proceso y en razón a la conveniencia allí referida.gxoediente Nro. 95-38404 14 No habiendo prosperado los cargos traídos como fundamento de las pretensiones de la demanda, éstas no pueden prosperar por carecer de fundamento jurídico como quedó demostrado; razón por la cual el acto acusado conserva la presunción de legalidad con que fue expedido y la Sala habrá de negar las pretensiones de la demanda. En Administrativo Subsección 11 mérito de lo expuesto el Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda 8", administrando Justicia en nombre de la Ley. República de Colombia y por autoridad de la FALL lo.- NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones expuestas en la parte motiva. 20.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección DEVIJELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso -si los hubierey, el cuaderno de antecedente administrativos a la oficina de origen déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente. Aprobada en Sesión de la fecha No. 042.

MARTHA BETANCUR RUIZ CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO