TA CUN - 95-38607-(30-04-1998)

FISCALIA GE11ERAL DE LA NACION - Representación jurídica / CARRERA DE LA ttSCALIA - Horrologaci6n

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Magistrada Ponente Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN Santafé de Bogotá, D.C. treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998)

REFERENCIAS: EXPEDIENTE : No. 9538.607

DEMANDANTE : MARIELA ALVAREZ ARIAS

DEMANDADA : NFISCALIA GENERAL.

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA.

MARIELA ALVAREZ ARIAS, debidamente representado por apoderado, demanda a la Nación - Fiscalía General de la Nación, , en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de que se hagan las siguientes declaraciopes: DECLARACIONES: " PRIMERO :La nulidad del acto administrativo conformado por la RESOLUCION # 0-0582 Del 16 de marzo de 1995 firmada pro el fiscal general (E) De la Nación ALFONSO (sic) SALAMANCA CORREA y refrendada por su secretario general JUAN CARLOS CORTES y notificada el 21 de marzo de 1995.EXPEDIENTE No. 38607 2 "SEGUNDA: Como consecuencia de la NULIDAD de los actos administrativos que estoy demandando, se ordene a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO lesionado el REINTEGRO Y REINCORPORACION DE MI MANDANTE A SU CARGO en la fiscalía General de la Nación reconociéndole la

administrativos que estoy demandando, se ordene a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO lesionado el REINTEGRO Y REINCORPORACION DE MI MANDANTE A SU CARGO en la fiscalía General de la Nación reconociéndole la antigüedad, las promociones y distinciones de nivel superior en la fiscalía general de la nación. Reconociéndole los gajes salarios, prestacionales, emolumentos, aumentos, primas aumentos y cualquier otro dejados de percibir desde su injusta destitución reconociéndole como transcurridos ininterrumpidamente para todos los efectos - condenando a la nación - Fiscalía General de la Nación cancelarle a la ex fiscal todo lo anteriormente peticionado, con la correspondiente corrección monetaria. "TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, declárese que la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación es responsable de los perjuicios Morales y materiales ocasionados a la demandante con la declaración indebida de insubsistencia. CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones Que se condene a la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - a pagarle a la demandante las siguientes cantidades liquidas de dinero Ael valor mil gramos de oro puro (1.000 gr. oro puro) a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso conforme a la certificación que ara ese efecto expida el Banco de la República por concepto de perjuicios morales. B.- El valor de todo lo dejado de devengar por la demandante desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reintegrada y reincorporada a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION por concepto de sueldo básico, prima técnica, vacaciones, quinquenios,

la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reintegrada y reincorporada a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION por concepto de sueldo básico, prima técnica, vacaciones, quinquenios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y cualquier otro gaje salarial que se tenga reconocido y se llegare a reconocer en el momento de la sentencia. C.- Las anteriores cantidades liquidas, se pagarán reajustadas en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE para elperiodo comprendido entre la fecha que la mandante debió recibir el pago de cada sueldo hasta el día de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. D.- Sobre las anteriores cantidades se reconocerán intereses comerciales sobre los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo e intereses comerciales moratorios después de éste término. "SEPTIMO.- Ordenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en el art. 176 del C.C.A. (folio 4).EXPEDIENTE No. 38607 3 El petitum de la demanda - en resumen - se fundamenta en los siguientes

HECHOS:

1.- La demandante se vinculó a la Carrera Judicial en el año de 1979 como Juez Promiscuo Municipal de Zipacón Cundinamarca. Varios fueron los cargos por los que pasó la señora MARIELA, hasta llegar al de FISCAL 39 de la UNIDAD TERCERA DE VIDA, del cual fue declarada insubsistente, injustamente suspendida ..."Por la horrorosa noticia pública de su destitución, a través de los noticieros y los medios de

llegar al de FISCAL 39 de la UNIDAD TERCERA DE VIDA, del cual fue declarada insubsistente, injustamente suspendida ..."Por la horrorosa noticia pública de su destitución, a través de los noticieros y los medios de mayor circulación, con la afirmación de que su retiro del servicio se debió a que era corrupta" (folio 6). NORMAS VIOLADAS Se estima que con la actuación administrativa acusada, se violo el Decreto 269911991 en sus arts. 65, 66, 72, 73, 78, 121 al 135 en concordancia con el art. 29 de la C.N.; el art.186, disposiciones transitorias art. 2 num 3, en concordancia con los arts. 29 y 27 TRANSITORIO de la misma norma, concordante todo con el art. 125 de la Carta Política (folio 7). CONCEPTO DE LA VIOLACION Aparece esbozado a folios 7 a 12del libelo demandatorio. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente éste Tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia teniendo en cuenta la naturaleza de los actos demandados, el ultimo lugar de prestación del servicio y la cuantía de las pretensiones que al momento de presentación de la demanda, con base en el salario mensual devengado por el demandante $1 .700.000,00 ascienden a la suma total de $6.800.000,00.EXPEDIENTE No. 38607 4 CONTESTACION DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por el apoderado judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de la notificación oficiosa que se le hiciera del auto admisorio de la demanda, al Director Nacional de Administración

4 CONTESTACION DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por el apoderado judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de la notificación oficiosa que se le hiciera del auto admisorio de la demanda, al Director Nacional de Administración Judicial, mediante escrito visto a folios 32 a 36 del expediente. La apoderada judicial de la entidad mencionada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propone la excepción de INEXISTENCIA DEL DEMANDADO de conformidad con el art. 144 num 3°y 164 del C.C.A La FISCALIA GENERAL DE LA NACIONautoridad demandada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones hechas allí y señaló que se ejerció la facultad de libre nombramiento y remoción.F.50 ALEGATOS DE CONCLUSION El demandante pide que se acceda a las pretensiones de la demanda, afirmando: "Por Resolución No 001 del 30 de junio de 1992 fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Seccional hasta el 31 de enero de 1994. Por Resolución No. 166 del 28 de octubre fue trasladada a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, en el mismo cargo haciéndose efectivo el 1 de febrero de 1994 hasta el 21 de marzo de 1995 en la Direccihn Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá. "Probado como está que el Decreto 2699 de 1991 como lo estipula en su art. 193 deroga las disposiciones que le sean contrarias y tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación, es decir a partir del 30 de

Bogotá. "Probado como está que el Decreto 2699 de 1991 como lo estipula en su art. 193 deroga las disposiciones que le sean contrarias y tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación, es decir a partir del 30 de noviembre de 1991, entendiéndose que concretamente deroga cualquier normatividad diferente al Decreto 2236 de 1987. Surge de aquí determinar de acuerdo al capítulo segundo del régimen de carrera sección primera naturaleza de los empleos del Decreto 2699, art. 65, determinar si tiene razón o nó la Fiscalía al retirar por considerar de libre nombramiento y remoción a mi mandante miremos:EXPEDIENTE No. 38607 5 "¿Quién podía determinar si mi mandante era o no era de carrera y si estaba o no estaba en propiedad y si esta propiedad es asimilable al régimen de carrera? "De acuerdo al inciso final del art. 65 era al Consejo de la Judicatura, quien ha debido realizar la respectiva homologación al régimen de carrera de la Fiscalía: atendiendo el mandato del art. 67 para poder retirar a mi mandante y dado que esta administración de esta carrera es tan especial, solamente después de haber creado la Comisión Nacional de Administración de Personal,, conformada por el Fiscal General o el Vice - fiscal, que la preside el Secretario General y dos representante de los funcionarios o empleados elegidos por éstos y actuando como Secretario el Director Nacional y Administrativo,. y después de expedir su propio reglamento al tenor del art. 67 del 2699 y dilucidar si este nombramiento en propiedad al que se accedió por concurso, Ingresó mediante méritos , período de prueba y ascensos respectivos, podría

su propio reglamento al tenor del art. 67 del 2699 y dilucidar si este nombramiento en propiedad al que se accedió por concurso, Ingresó mediante méritos , período de prueba y ascensos respectivos, podría declararse o nó de libre nombramiento y remoción. ( el •••) "Ahora bien como mi mandante fue vinculada acorde a lo dispuesto en el art 65 del Decreto 2699 de 1991, en las mismas condiciones en que se encontraba vinculada y el art. 2o numeral 1 Decreto 2699 de 1991 que ordena la incorporación determina en su Parágrafo 3, que quienes desempeñen cargos de Jueces de Instrucción o Fiscales, se incorporarán a la serie fiscales y como la Resolución 001 de junio 30 de 1992 incorpora directamente a la Planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación a mi mandante como Fiscal , debe reconocerse que es el mandato de la ley en forma expresa la que determinó que quedaba en Carrera. "El art. 66 del Decreto 2699 de noviembre 30 de 1991, en concatenación por acorde, con la Ley 270 de marzo 7 de 1996, en su art. 159 y en concordancia con el art. 125 Constitucional, que determina los empleos de Carrera y la Ley 61 del 87 que habla sobre la Carrera Administrativa en su art. 1° empleos de libre nombramiento y remoción y la ley 27 del 92 que reitera sobre la carrera administrativa en la rama jurisdiccional, además el art. 159 de la Ley 270 estatuye que la Fiscalía General de la Nación tendrá sil propio régimen autónomo de Carrera y este viene desde la creación de la propia creación de la Dirección no

jurisdiccional, además el art. 159 de la Ley 270 estatuye que la Fiscalía General de la Nación tendrá sil propio régimen autónomo de Carrera y este viene desde la creación de la propia creación de la Dirección no sometido a los requisitos esenciales de los nuevos organismos de control de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, ni de la Carrera de la administración de Justicia. "¿Pero quién determina la inclusión automática de mi mandante en la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación? "Es la ley y eso no tiene discusión, eso dice textualmente el Decreto 2699 del 91 en su art. 66 al determinar cuáles son los empleos de la Fiscalía de libre nombramiento y remoción y cuáles los de Carrera. "Mil en sus numerales 1 a 7 se determina que quienes desempeñen el cargo de Fiscales no son de libre nombramiento y remoción.EXPEDIENTE No. 38607 6 "Al leer el art. 125 de la Constitución Política, en su parágrafo 2 observamos una excepción a lo que constituyen los empleos en el Estado Colombiano, allí dice: "Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la Ley serán nombrados por concurso público." "De este parágrafo constitucional se lee que no todos los funcionarios que estén en carrera se requiere necesariamente para adquirir tal calidad el ser nombrado por un concurso público, ni de requisitos y condiciones de méritos y calidades de los aspirante, sino que la Constitución o la Ley en forma directa sin necesidad de otros requisitos especiales determina cuáles empleos automáticamente son de carrera.

calidad el ser nombrado por un concurso público, ni de requisitos y condiciones de méritos y calidades de los aspirante, sino que la Constitución o la Ley en forma directa sin necesidad de otros requisitos especiales determina cuáles empleos automáticamente son de carrera. "Por otro lado ello se explica con la expedición de la Ley 2 de 1992 aplicable aún por mandato del art. 125 de la Constitución Política a las entidades y organismo que la Constitución Política les señalo regímenes de carrera, extendiéndoles temporalmente sus efectos mientras se expiden los nuevos estatutos especiales, siempre y cuando carezcan de ellos. "Es claro que al no tener un estatuto especial, hasta la expedición del Decreto 2699 de 1991 el empleo de fiscal seccional es un empleo de carrera por estricto mandato constitucional del art. 125 Parágrafo 1 del Decreto 2699 de 1991, en concordancia con la Ley 2 de 1992, art. 5o, aplicable por extensión de los efectos del régimen de carrera cuando dijo: "Los empleados de carrera cuyos cargos se conviertan en de libre nombramiento y remoción deben ser trasladados a empleados de carrera con funciones afines o remuneración igual o superior, si existen vacantes en la Planta de Personal respectiva, pues si no los hay pueden continuar desempeñando el mismo cargo y conservan los derechos de carrera". (fis. 91 y SS). La parte demandada guardó silencio; el Ministerio Público considera que no aparecen quebrantados el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales. Se remite en consecuencia, a la decisión del Tribunal. (folio 98). 1 Y9

ACTUACION PROCESAL

no aparecen quebrantados el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales. Se remite en consecuencia, a la decisión del Tribunal. (folio 98). 1 Y9 ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 21 de julio de 1995 (fi. 4); admitida mediante auto del 25 de agosto de 1995 (fi. 17); se decretaron pruebas por auto del 5 de marzo de 1996 (fi. 59); se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 6 de diciembre de 1996 (folio 90).EXPEDIENTE No. 38607 7 Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Se pidió por el actor que se citara a pleito en el presente proceso a la NACIONFISCALIA GENERAL; pero el Despacho en el auto que admite la demanda ordenó notificar al Director Nacional de la Administración Judicial, atendidas las voces del art .99 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, quien se puso a derecho en el juicio, con la proposición de la excepción de inexistencia del demandado, ya que estima que no existe entre la actora y el Consejo Superior de la Judicatura relación procesal; correspondiéndole por tanto a la Fiscalía, según su entendimiento, asumir la defensa.

Esta entidad, aduce el notificado, fue creada por el art. 249 de la Constitución Nacional y en su art. 3° dice que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal (fi. 34).

Esta entidad, aduce el notificado, fue creada por el art. 249 de la Constitución Nacional y en su art. 3° dice que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal (fi. 34). El acto acusado sobre el cual decidirá ésta Corporación su legalidad de acuerdo a lo planteado en la demanda y lo probado en el proceso, es la Resolución No. 0582 de marzo 16 de 1995 proferida por el Fiscal General de la Nación (E) que declaró insubsistente del cargo de FISCAL SECCIONAL de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá a la Doctora MARIELA ALVAREZ ARIAS. (fi. 3).EXPEDIENTE No. 38607 8 Solicita como medidas de restablecimiento el reintegro y pago de los haberes dejados de percibir durante el tiempo que dure su separación del servicio, a sí como el cumplimiento de la sentencia en los términos del art. 176 del C.C.A. Como consecuencia, pide el pago de perjuicios morales y materiales que se estimaron en mil gramos de oro puro, y la declaración de que no hubo solución de continuidad.

2.- EL ACTO DEMANDADO

Demanda la doctora MAMELA ALVAREZ LUENGAS la Res. No-0582 del 16 de marzo de 1995 , la cual ordena: "RESOLUCION No 0-0582 "Por el cual se declara insubsistente un nombramiento 1116 de Mazo 1995 "FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN (E) "En uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el Decreto 2699 de noviembre 30 de 1991 en su articulo 20,

1116 de Mazo 1995 "FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN (E) "En uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el Decreto 2699 de noviembre 30 de 1991 en su articulo 20, numeral 40 y 100, numeral 5°, "RESUELVE: "ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la doctora MARIELA ALVAREZ ARIAS, identificada No 37.251.153 de Cúcuta, en el cargo de FISCAL SECCIONAL, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá. "ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

"COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Dada en Santafé de Bogotá D.C., a los 16 mar 1995EXPEDIENTE No. 38607 9

ADOLFO SALAMANCA CORREA" (fl.3)

3. LOS CARGOS.- Los plantea la libelista en la siguiente forma: 3.1. Violación Legal -. D. 2699 de 1991 artículos 2° Transitorio, 66, 72, 73,78, 139, 186 c.c. art. 27 Transitorio de la C.N.

3.2. Violación Normativa Constitucional.- Art. 29 Dice al respecto que el art, 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía D. 2699/1991, determina clara y taxativamente en sus numerales 1 a 8 cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, y en su numeral noveno que "los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos". Que el cargo desempeñado por la demandante era el de Fiscal

cargos son de libre nombramiento y remoción, y en su numeral noveno que "los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos". Que el cargo desempeñado por la demandante era el de Fiscal Seccional 39 el cual que no está enumerado dentro de los de libre nombramiento y remoción, ..." Por lo tanto su Nombramiento es de carrera y su destitución debió producirse por otro camino". (folio 8). Otra violación flagrante se da, dice, porque la regla general constitucional es que los empleos en todos los órganos del Estado son de carrera; el único deseo firme del constituyente es que el ingreso y permanencia en la administración pública fuese por mérito; y así estatuyó limitantes a ello cuando dijo perentoriamente queel retiro del servicio deberá producirse, cuando se demuestre mediante la calificación del servicio que el funcionario ha adoptado una conducta laboral insatisfactoria, en detrimento del buen servicio público, como consecuencia de una seria evaluación en el desempeño de sus tareas. Y aquí falsamente acudiendo al sofisma de que la demandante era de libre nombramiento y remoción, lo que es falso, se pretende no cumplir con los procedimientos y reglamentos disciplinarios declarándola insubsistente. Que el art. 73 ib. se desconoció porque:(96 EXPEDIENTE No. 38607 10 "Se viola el art. 73 del estatuto orgánico su parágrafo cuando determina

POR EXCEPCION, DE ACUERDO CON EL REGLAMENTO, LOS

NOMBRAMIENTOS TENDRÁN CARÁCTER PROVISIONAL,

CUANDO SE TRATE DE PROVEER TRANSITORIAMENTE

POR EXCEPCION, DE ACUERDO CON EL REGLAMENTO, LOS

NOMBRAMIENTOS TENDRÁN CARÁCTER PROVISIONAL,

CUANDO SE TRATE DE PROVEER TRANSITORIAMENTE

CARGOS VACANTES TEMPORAL O DEFINITIVAMENTE, CON

PERSONAL NO SELECCIONADO MEDIANTE CONCURSO

(Mayúsculas del suscrito)., hecho que resuelve el art. 72 cuando determina que la persona escogida por el sistema de concurso hará ingreso a la carrera en periodo de prueba de tres meses, dentro de los cuales se le calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia adaptación y condiciones para el desempeño del cargo, superado este período y obtenida esta calificación satisfactoria, EL ASPIRANTE

DEBERA SER NOMBRADO EN PROPIEDAD Y ESCALAFONADO

DENTRO DE LA CARRERA (si mi mandante ingresó A LA CARERA

COMO JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL Y TERMINO COMO

FISCAL SECCIONALDONDE ILUSTRE MAGISTRADOS EXISTE LA FUNDAMENTACION ERRONEA DEL SEÑOR VICEFISCAL, Artículo que también viola al citar el art. 138 del estatuto orgánico pues mi poderdante no tiene cónyuge de ningún tipo pues ella es soltera, ni tiene ningún pariente dentro de la fiscalía (no es ello una falsedad ideológica y un posible prevaricato al emitir esta resolución? Al citar el 139cual es la contravención del nombramiento? A que capítulo se refiere el fiscal, respecto a la posesión de mi mandante? Cual es la inhabilidad definitiva de ella en forma sobrevinientes? Como se atreve a prevaricar de esta forma tan ostensible? Por otra parte Ilustre magistrado para poder realizar esta

respecto a la posesión de mi mandante? Cual es la inhabilidad definitiva de ella en forma sobrevinientes? Como se atreve a prevaricar de esta forma tan ostensible? Por otra parte Ilustre magistrado para poder realizar esta INSUBSISTENCIA TENDRÍA QUE SOMETERSE A LA SITUACION REGLADA, ES DECIR EL MANDATO DEL ART. 139 ES DECIR LA

DECLARACION DE 1NSUBSISTENCIA DEBE ESTAR MOTIVADA.

¿Y DONDE SE HALLA ESA MOTIVACION? EN DONDE APARECE

TAL SITUACION EL LA RESOLUCION DE DESTITUCION" (fi. 9).

Que la demandante fue nombrada - incorporada - en la Fiscalía General de la Nación de acuerdo al art. 186 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía D. 2699 de 1991; ascendió por el sistema de méritos porque reunía la totalidad de los requisitos exigidos en el art. 2° Dto. 2699/1991;, y no puede pretender desconocerse ahora su derecho y con ello el art. 78 ib. AK Que el art. 65 num 2 del D. 2699 estableció claramente que los funcionarios y empleados que conforman la Fiscalía de los JUZGADOS SUPERIORES Y DE CIRCUITO que pasen a la Fiscalía General de la Nación serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentran vinculados a sus actuales cargos mientras el Consejo Superior de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen fiscal y si este no lo ha hecho, no lo puede hacer omnipotentemente el fiscal. A este aspecto afirmó: "Al pretender la violación del art. 121 al 135 en concatenación con el art. 29 de la carta política, es obvio que no puede desprenderse la fiscalía

este no lo ha hecho, no lo puede hacer omnipotentemente el fiscal. A este aspecto afirmó: "Al pretender la violación del art. 121 al 135 en concatenación con el art. 29 de la carta política, es obvio que no puede desprenderse la fiscalía general de la nación de la IMPUTACION OBJETIVA GENERAL YEXPEDIENTE No. 38607 11 ABSTRACTA, pero concreta respecto a la depuración de funcionarios corruptos en sus dependencias pues ello se desprende de las abiertas declaraciones del VICEFISCAL Y DEL DIRECTOR NACIONAL DE FISCALIAS a los medios noticiosos, de mostrar el decreto de destitución y permitir que fuese reproducido por los periódicos y se violó porque si hoy se pretende ocultar con simple insubsistencia, otra cosa se dijo cuando se alarmó a la opinión pública con el saneamiento de la fiscalía y la destitución de los ladrones como se quiso afirmar ¿porque se desconocieron estos artículos y el art. 29 de la constitución política? porque se desconoció la presunción de inocencia. Porque se omitió en el ejercicio de la función legal de investigar y aplicar el reglamento en esos artículos citados, los cuales metida la pata pretendieron ocultar con una indebida insubsistencia porque se fallo verdad sabida? Y buena fe? ¿guardada? (sic) para quién? Para colocar fichas de su partido? Este acto aparentemente normal, que debía estar gobernado por la oportunidad y la conveniencia? Porque detrás de esa presunta imputación pública no se le permitió el derecho de ser oído? A un proceso disciplinario justo? Estos son los fundamentos de esa violación (fis. 11 a 12). 4.- Por su parte las entidades a las que se les

permitió el derecho de ser oído? A un proceso disciplinario justo? Estos son los fundamentos de esa violación (fis. 11 a 12). 4.- Por su parte las entidades a las que se les notificó el auto admisorio de la demanda al contestar ésta esbozaron lo siguientes argumentos: La apoderada judicial de la Dirección Nacional de Administración Judicial, oficina que representa al Consejo Superior de la Judicatura en el presente proceso, propone la excepción de "Inexistencia del Demandado".- Propuesta por el Consejo Superior de la Judicatura al considerar que siendo el demandante empleado de la Fiscalía, y que en caso de resultar condenada la entidad al pago de sumas de dinero, se deberá hacer con cargo al presupuesto de la Fiscalía, debió ser la Fiscalía General de la Nación la única demandada. 31 La Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda sostiene: ("... 11) Se aprecia que, cuando se produjo el acto acusado, MARIELA ALVAREZ ARIAS era funcionario sometido al régimen de libre nombramiento y remoción, por no encontrarse inscrito ni escalafonado en carrera, tampoco gozaba de periodo fijo, ni tenía fuero de estabilidad. Cuando se declara insubsistente a un funcionario de libre nombramiento yEXPEDIENTE No. 38607 12 remoción; es porque la administración considera que actúa de conformidad con la facultad de poder discrecional de que ella goza. El acto administrativo se puede considerar afectado por el vicio de la desviación de poder cuando contiene todos los elementos de legalidad, pero persigue una finalidad manifiestamente distinta a la prevista en la

con la facultad de poder discrecional de que ella goza. El acto administrativo se puede considerar afectado por el vicio de la desviación de poder cuando contiene todos los elementos de legalidad, pero persigue una finalidad manifiestamente distinta a la prevista en la ley. La desviación de poder no esta limitada a una simple hipótesis de que el autor del acto ha actuado con la mala intención por separar del cargo a un funcionario de experiencia en determinado cargo de libre nombramiento y remoción; sin la existencia de una finalidad legal. "En el escalafonamiento de carrera no existe reclasificación automática, ni tampoco existe inscripción en ese mismo sentido; el ingreso a la carrera debe ser obtenido por los medios legales, pues, para alcanzar el ingreso a empleos de carrera y ascenso en la misma, es única y exclusivamente con base en el mérito y mediante concurso, lo cual aún no ha sido reglamentado en la Fiscalía General de la Nación. Ser nombrado en un cargo que al parecer puede ser de carrera, no quiere decir que el servidor público este inscrito en ella automáticamente. "Es claro que el actor no gozaba del derecho a la estabilidad y por lo tanto podía ser declarado insubsistente. El acto atacado fue proferido en uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, consagrada en el artículo 100 del Decreto 2699 de 1991, y está cobijado por la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos, por lo tanto es al actor a quien le corresponde probar la finalidad perseguida por el nominador era diferente a las consagradas en la ley, y que estaba escalafonado en carrera. Ha de precisarse que el cargo desempeñado por el actor no ha sido

actor a quien le corresponde probar la finalidad perseguida por el nominador era diferente a las consagradas en la ley, y que estaba escalafonado en carrera. Ha de precisarse que el cargo desempeñado por el actor no ha sido sometido a concurso. Y el Decreto 2699 de 1991, no consagró un derecho concreto de estabilidad, porque antes de ser escalafonado el servidor público debe llenar una serie de requisitos y además ganarse el respectivo concurso, por lo tanto lo que tenía el actor era una simple expectativa, que no genera una obligación del Estado con el funcionario.. ."(fls. 51 a 52). 5.-'En primer término la Sala se pronunciará sobre la excepción propuesta por la Dirección Nacional de Administración Judicial, nominada como "Inexistencia del Demandado". Para ello tiene que señalar que diferente a que inexista jurídicamente un ente demandado, por carecer de personalidad jurídica, es que el ente demandado, no sea el obligado a responder: y ahí se está frente a la llamada falta detec EXPEDIENTE No. 38607 13 legitimación para obrar, o falta de legitimación en la causa, en éste caso, por pasiva. Cuando el libelista demandó a la Fiscalía General de la Nación - 21 de julio de 1995, preexistían las entidades, Dirección Nacional y Seccional de Administración Judicial y correspondía a la primera de acuerdo al art. 15 num. 4 del Decreto número 2652 de 1991 "Llevar la representación jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - y en consecuencia el Despacho notificó a dicha entidad de la demanda propuesta, por que si bien es cierto la fiscalía General de la Nación fue la actora del

jurídica de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura - y en consecuencia el Despacho notificó a dicha entidad de la demanda propuesta, por que si bien es cierto la fiscalía General de la Nación fue la actora del acto y tiene autonomía administrativa y presupuestal, como bien lo puntualiza su Estatuto Orgánico, el Decreto 2659 de 1991, estas dos condiciones a juicio de la Sala no le imprimen el carácter de persona jurídica y por tanto su representación jurídica como ya se dijo radicaba en cabeza del Director Nacional de Administración Judicial. Por tanto no se declara probada la excepción propuesta. yW 6.- Situación fáctica laboral de la demandante Según constancia expedida por la Jefe División Administración de Personal de la Procuraduría General de la Nación, la señora MARIELA ALVAREZ ARIAS desempeñé en la Procuraduría los siguientes cargos en las siguientes fechas:EXPEDIENTE No. 38607 14 -Fiscal 1°. SUPERIOR DE CUCUTA Del 01-Jul-86 a 01Sep86 - ABOGADO VISITADOR PROCURADURIA BTA Del 1 2-Dic89 a 12-Feb-90 - FISCAL DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRA Del 04-Jul-90 al 19 Jun92. (folio 118 anexo).