TA CUN - 95-38831-(13-06-1997)

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TRIBUNAL AL .,TRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Junio trece (13) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

REFERENCIAS

Asunto : INSUBSISTENCIA

Expediente No: 95-38831

Demandante : DANILO HILBERTO VILLAMIL OCAMPO

Demandado : EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A.

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES.

Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO El accionante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad antes indicada ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

1. ACTO ACUSADO El actor acusa la Resolución No. 0160 del 17 de Mayo de 1.995, proferida por el Gerente General de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A.(Sociedad anónima de Economía Mixta Descentralizada Indirecta o de segundo orden , del Orden Nacional , vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas Y Energía, sociedad en la cual por poseer el Estado más del 90 de capital social , se somete al régimen Previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado , según el artículo 2°. Estatutos de la Entidad ) mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de Jefe del Departamento de Control Facturación, que ocupaba en dicha empresa

II. PRETENSIONESTRIBUNAL CONTENCIOSO J\Í STRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de Jefe del Departamento de Control Facturación, que ocupaba en dicha empresa

II. PRETENSIONESTRIBUNAL CONTENCIOSO J\Í STRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SE SUBSECCION C

Exp.No. 95-38831 Solicita el Demandante que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la nulidad del acto administrativo señalado en el acápite anterior. 2.- Como restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiese dejado de percibir, junto con los que se produzcan desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta cuando se efectúe el reintegro. 3.- Que no ha habido solución de continuidad, para todos los efectos legales y prestacionales. 4.- Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo preceptuado en los Artículos 176 y 177 del C.C.A. La demanda fue adicionada, en los términos que aparecen a folio 32 , en el sentido de allegar copias autenticadas del acto acusado , sin alterar las pretensiones , los hechos o las demás partes de la demanda.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pretende el actor y que aparecen en folios 20 a 24 del expediente, los resumimos así: 1.- Mediante contrato de trabajo se vinculó a la empresa de energía de Cundinamarca S.A., -

pretende el actor y que aparecen en folios 20 a 24 del expediente, los resumimos así: 1.- Mediante contrato de trabajo se vinculó a la empresa de energía de Cundinamarca S.A., - antes, Electrificadora de Cundinamarca y Meta, S.A.-, el 4 de diciembre de 1.978. Por medio de la Resolución No. 0600 del 18 de diciembre de 1.991, es nombrado como Jefe del Departamento de Ventas de la Compañía de electricidad y Gas Cundinamarca S.A., en la actualidad, Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. 2.- Es nombrado en propiedad en el cargo de Jefe del Departamento de Control de Facturación, a través de la Resolución No. 0047 del 11 de febrero de 1.993. 3.- Por medio de la Resolución No. 0160 del 17 de mayo de 1.995, es declarado insubsistente su nombramiento, en el cargo que se indicó en el numeral anterior. 4.- En el Estatuto Orgánico de la Compañía, Artículo 67, establecía que todas las personas al servicio de la empresa tenían la calidad de trabajadores oficiales, excepto los que desempeñaban los cargos de Gerente, Subgerentes, Jefes de División,Jefes de Oficina, Auditor Interno, Jefes de Departamento y Jefes de Zonas o Distritos, los cuales se consideran empleados públicos por ser de dirección, confianza y manejo. 5.- En el artículo 52 del Estatuto Orgánico, estipulaba que el Gerente General debía ejecutar las determinaciones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva. En lo concerniente a las funciones de la Asamblea General de Accionistas, el Artículo 40 del

las determinaciones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva. En lo concerniente a las funciones de la Asamblea General de Accionistas, el Artículo 40 del mencionado Estatuto señalaba que le correspondía nombrar y remover libremente a los miembros de la Junta Directiva y Revisor Fiscal. Respecto de las funciones de la JuntaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3 SECCION SEGUNDA SUBSEdCION c Exp.No. 95-38831 Directiva, en el Artículo 47 numeral 2o., tenía la facultad de nombrar y remover al Gerente de la Sociedad. Así las cosas, el Gerente General tenía la facultad para nombrar y remover a los funcionarios de esa sociedad, tuviesen la calidad de trabajadores oficiales o de empleados públicos, con excepción del Revisor Fiscal, que era de libre nombramiento y remoción de la Asamblea General de Accionistas 6.- El mismo Estatuto limitaba la facultad de remoción que tenía el Gerente General para con los funcionarios administradores y directivos de la empresa demandada, toda vez que, el Gerente debía tener la orden expresa de la Junta Directiva y de la Asamblea General de Accionistas, para pode ejercer la facultad de nombramiento y remoción , según lo dispuesto en los artículos 40 numeral 50• Y 68 de los estatutos. Igualmente en cuanto a facultades disciplinarias, aduce que éstas las tenía también limitadas el Gerente , por disposición del art. 47 -numeral 20 de los estatutos 7-. Al presentarse la declaración de insubsistencia del actor, ésta es nula, porque el Gerente General tenía la facultad para remover al actor, sin embargo, debía estar precedida la

art. 47 -numeral 20 de los estatutos 7-. Al presentarse la declaración de insubsistencia del actor, ésta es nula, porque el Gerente General tenía la facultad para remover al actor, sin embargo, debía estar precedida la mencionada decisión de la orden expresa de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva. Además, se debió cumplir lo preceptuado en los Artículos 2 y 36 del C.C.A., en lo concerniente a la discrecionalidad de su decisión, porque la misma debía fundamentarse a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Así las cosas, todo funcionario nominador ha de observar que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales y como fin primordial, la adecuada prestación de un mejor servicio público. Si bien es cierto que los actos condición no requiere de motivación al declararse la insubsistencia, no menos cierto es que, en la hoja de vida del funcionario que se declara insubsistente ha de aparecer el motivo de tal decisión. Es así como en éste caso se presenta vicio en el procedimiento de su expedición y desvío de poder, dando lugar a su anulación. En cuanto al vicio de procedimiento, al no haberse cumplido con las previas autorizaciones, en realidad estamos frente a una destitución disfrazada de insubsistencia. En cuanto a desviación de poder, esta se presenta , pues así hubiese el Gerente tenido las autorizaciones de la Asamblea General y de la junta Directiva , tenía que hacer uso racional y limitado de la decisión , si esta para mejorar el servicio público . La decisión fue para satisfacer el deseo del Gerente de salir de un buen funcionario y sin que en la hoja de vida existiera una motivación que indicara al

mejorar el servicio público . La decisión fue para satisfacer el deseo del Gerente de salir de un buen funcionario y sin que en la hoja de vida existiera una motivación que indicara al gerente debía salir del funcionario . Se trató de un acto de animadversión del Gerente contra el Funcionario. 8.- Como consecuencia de la aplicación de la Ley 142 de 1.994, la demandada tomó la denominación de Empresa de Energía de Cundinamarca, S.A., Empresa de Servicios Públicos, E.E.C.-E.S.P., con reforma de los Estatutos Orgánicos, a través de la Escritura Pública No. 1184 del 7 de marzo de 1.995, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el No. 494128, el 25 de mayo de 1.995, es decir ocho días después de haber sidoTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38831 declarada la insubsistencia del nombramiento del actor, Lo anterior, para establecer que el demandante tenía la calidad de empleado público y lo regía el Estatuto Orgánico precedente, vigente hasta el día 25 de mayo de 1995.

IV.DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes normas: Artículos 2o., 30., 6o., 25, 29 y 58 de la Constitución Política. Artículos 2o. y 36 del C.C.A. Artículos 68, 67, 40 numerales 2 y 5, 47 numerales 2 y 20, 52 numerales 3, 10 y 12, del Estatuto Orgánico.

Artículos 68, 67, 40 numerales 2 y 5, 47 numerales 2 y 20, 52 numerales 3, 10 y 12, del Estatuto Orgánico. Artículos 26 inciso lo., del Decreto 2400 de 1.968. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 24 y 25 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito se opone a cada una de las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora, por carecer de fundamento jurídico, solicitando que se condene en costas al demandante y que se declare probada la excepción de legalidad, toda vez que, el acto administrativo, en que se pretende la nulidad, fue expedido por el Gerente, con fundamento en los Estatutos vigentes de la empresa, atendiendo a lo ordenado en el Artículo 25 numeral 12, que faculta nombrar y remover a los empleados de la sociedad; además, atendiendo a lo estipulado en el Artículo So. inc.2o., del Decreto 3135 de 1.968, el actor era empleado de libre nombramiento y remoción, tal como lo manifiesta el apoderado en su demanda.

Es menester indicar que el Gerente procedió de conformidad con la facultad discrecional que estipula el Artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1.973, además, la declaratoria de insubsistencia no requiere de motivación alguna, observando con ello la tesis del Consejo de Estado, cuando manifiesta que el requisito de motivar en el texto del acto administrativo o

insubsistencia no requiere de motivación alguna, observando con ello la tesis del Consejo de Estado, cuando manifiesta que el requisito de motivar en el texto del acto administrativo o en la hoja de vida, no es indispensable para la validez del acto de desvinculación, de modo que su incumplimiento no conduce a la nulidad.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38831

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante, presentó su alegato de fondo, obrante a folios 151 a 155 del expediente, dentro del término conferido, ratificando los argumentos expuestos en el libelo de demanda, comentando en ésta oportunidad que contra su mandante no se profirió una resolución de insubsistencia sino de destitución y que a pesar de haber obrado con fundamento en la facultad que le otorgaba el Artículo 52 num. 10 del Estatuto Orgánico, debió proceder a lo ordenado en el mismo artículo en su numeral 3o., que le obligaba a ejecutar las determinaciones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva, mandato que no cumplió el nominador. Lo anterior se confirma en la certificación expedida por la Subgerente Administrativa, en que consta que no se le adelantó investigación administrativa contra el actor ni mucho menos, se registra orden expresa o aprobación para removerlo del cargo. Así las cosas, al proferirse el acto administrativo de insubsistencia, se incurre en vicios de procedimiento de carácter substancial.

La parte demandada -Empresa de Energía de Cundinamarca, S.A.,.-, allegó su alegato de conclusión en los folios 156 a 158 del proceso, ratificando la posición asumida al

incurre en vicios de procedimiento de carácter substancial. La parte demandada -Empresa de Energía de Cundinamarca, S.A.,.-, allegó su alegato de conclusión en los folios 156 a 158 del proceso, ratificando la posición asumida al contestar el libelo de demanda, estableciendo que se han de negar totalmente las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: a.-) En lo referente a los vicios de procedimiento en su expedición, manifiesta la defensa - que no se presenta, por cuanto la Junta Directiva era competente para remover a los Subgerentes y al Auditor Interno, además, ordenar las acciones que correspondan contra los administradores o funcionarios directivos y el Gerente tenía la facultad de nombrar y remover a los demás funcionarios, en aras de que su labor sea eficaz y productiva. Asimismo, debe precisarse que el acto de declaratoria de insubsistencia es un acto independiente y ajeno a la facultad disciplinaria, a la que hace alusión los Estatutos al referirse a las acciones que deben seguirse contra algunos funcionarios. b.-) En lo concerniente a la desviación del poder, arguye la memorialista, que el acto administrativo controvertido en el presente litigio está amparado por la presunción de legalidad, lo cual no se desvirtuó en el transcurso del proceso por el accionante y respecto a que existieron motivos ajenos al buen servicio para prescindir de los servicios del demandante tampoco tuvo respaldo probatorio. Culmina su alegato con apartes de 'la jurisprudencia sentada por el H. Consejo de Estado,

que existieron motivos ajenos al buen servicio para prescindir de los servicios del demandante tampoco tuvo respaldo probatorio. Culmina su alegato con apartes de 'la jurisprudencia sentada por el H. Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 1.992, atinente a la insubsistencia.TRIBUNAL CONTENCIOSO NISTRATIyO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SUBSECCION C Exp.No. 95-38831 El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto en el presente proceso. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Recapitulando , tenemos que el centro de la controversia que las partes han sostenido en este proceso , se presenta alrededor de la discutida legalidad de la resolución demandada número 0160 de mayo 17 de 1995 , proferida por el Gerente de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. , mediante la cual se declaro insubsistente el nombramiento que se le había hecho al actor, como jefe del Departamento del Control facturación.

La parte actora en sustento de sus pretensiones de nulidad del acto antes referido y de restablecimiento del derecho con reintegro al cargo , o a otro de igual o superior categoría, pago de los salarios y prestaciones dejadas de recibir desde su desvinculación y hasta cuando sea reintegrado ,teniendo en cuenta que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales laborales ; con el ajuste monetario por perdida de poder adquisitivo y los intereses que se establecen el art. 177 del CCA sobre las sumas que a su favor se ordenen

efectos legales laborales ; con el ajuste monetario por perdida de poder adquisitivo y los intereses que se establecen el art. 177 del CCA sobre las sumas que a su favor se ordenen reconocer y pagar; aduce como cargos que explica tanto en el acápite de los hechos , como en el de normas violadas y concepto de la violación ,lo siguientes : infracción de normas superiores contenidas en la Constitución Política , en los estatutos de la Empresa para entonces , así como en el CCA y el D. 21400 de 1968 . En este mismo orden de ideas plantea entonces falta de competencia del Gerente, expedición irregular del acto , abuso de autoridad y desviación de poder. Respecto de los cargos , La Sala considera en su orden lo siguiente: El actor era un empleado público de libre nombramiento y remoción conforme lo afirman las partes que en este aspecto coinciden y que por lo tanto no es objeto de controversia en este proceso . En cuanto a la expedición irregular del acto que aduce la parte actora , en la medida que el Gerente de la Entidad demandada no obtuvo previamente la autorización de la Asamblea General de Accionistas ni la de la Junta Directiva de la Empresa, ha de anotarse que no le asiste razón , por cuanto las normas que aduce como violadas y estableciendo tal limitación al Gerente para proceder a la remoción , en realidad no establecen que el Gerente estuviera obligado a obtener autorización de la Junta y de la Asamblea General de Socios, previa a la Remoción del actor . En efecto, en ninguna parte de los artículos 40 , numeralesTRIBUNAL CONTENCIOSO .NISTRATIO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38831

previa a la Remoción del actor . En efecto, en ninguna parte de los artículos 40 , numeralesTRIBUNAL CONTENCIOSO .NISTRATIO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38831 2 y 5 ; 47 numerales 2 y 20 ; 52, numerales 3 , 10 y 12 , 67 y 68 de los estatutos de la Empresa de Energía de Cundinamarca S:A: ,contenidos en la Escritura Pública Número 1875 , del 2 de abril de 1993 , de la Notaria Novena del Círculo notarial de Santafé de Bogotá, vigentes para la fecha de la insubsistencia, se establece al Gerente el cumplimiento de tales requisitos previos a la decisión de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor como jefe del Departamento de Control de Facturación . Por el contrario , el numeral 10 del artículo 52 , de los estatutos precitados , faculta al Gerente en los siguientes términos , sin limitación a obtener autorizaciones previas: "Nombrar y remover los empleados de la sociedad y resolver sobre sus renuncias , permisos encargos y vacaciones." Los cargos de falta de competencia del Gerente y de expedición irregular no están llamados a prosperar. Para la Sala y de acuerdo con las pruebas aportadas , es claro que la insubsistencia, en este caso no fue una destitución en realidad ,pues no hubo proceso disciplinario alguno , ni extralimitación de las funciones del Gerente , habida cuenta que ejerció una facultad de remoción respecto a un empleado público no amparado por fuero alguno de estabilidad relativa en el empleo . Y efectivamente no tenía que motivar la decisión , pues se presume

extralimitación de las funciones del Gerente , habida cuenta que ejerció una facultad de remoción respecto a un empleado público no amparado por fuero alguno de estabilidad relativa en el empleo . Y efectivamente no tenía que motivar la decisión , pues se presume legalmente que la determinación la tomo para mejorar el servicio público . Presunción que desde luego admite prueba en contrario , la cual brilla por su ausencia en el proceso. Ni el Gerente , ni la Junta Directiva , ni la Asamblea general de socios ,tenían porque ordenar tomar medidas disciplinarias o judiciales ,contra el entonces Jefe del Departamento de Control de facturación, Señor Villamil Campo , pues la hoja de vida demuestra que no había razón alguna para tomar tales determinación. Las circunstancias relacionadas con que haya sido un buen fi.incionario, cumplidor de sus deberes en forma eficiente y que no hubiese queja alguna contra el mismo, no limitaban por si mismas la facultad de remoción que estaba radicada en el Gerente , como parte de sus funciones . De todos los empleados públicos se espera eficiencia, honestidad, cumplimiento y lealtad con la misión de la Entidad y los fines del Estado ,como contraprestación por su vinculación , por las retribuciones económicas y sociales que recibe en bien personal familiar y colectivo . Pero en manera alguna tales cualidades de los empleados públicos pueden enervar la facultad discrecional de nombramiento y remoción ,radicada en el nominador, quien dentro del ejercicio de la misma ciertamente tiene una amplia gama de razones subjetivas que lo pueden motivar a remover un empleado, desde luego, siempre con el fin de mejorar el servicio público .Su facultad ciertamente es discrecional , pero no puedeTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

razones subjetivas que lo pueden motivar a remover un empleado, desde luego, siempre con el fin de mejorar el servicio público .Su facultad ciertamente es discrecional , pero no puedeTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38831 ser arbitraria, silos fines son los de satisfacer intereses personales o políticos , o en todo caso ajenos al servicio público , el acto queda afectado por desviación de poder, que una vez comprobada es causa de nulidad del mismo. Manifiesta el actor que fue desvinculado por animadversión que le tenía el Gerente , pero las pruebas no lo demuestran así , razón por la cual el cargo de desviación de poder no esta llamado a prosperar . Igualmente se debe anotar , que no existieron razones de orden disciplinario como antecedentes de la desvinculación , la cual se enmarca dentro de la figura de la insubsistencia y no de la destitución como lo pretende el actor, según su apreciación subjetiva, sin respaldo probatorio alguno. .No es cierto que las insubsistencias de empleados de libre nombramiento y remoción, como es el caso del actor, deban ser motivadas , según lo dispone la Constitución y la ley . Por el Contrario el artículo 107 del D.R. 1950 de 1973 y el artículo 26 del D. 2400 de 1968 establecen que los nombramientos hechos a personas para ocupar empleos que no pertenezcan a una carrera , pueden ser declarados insubsistentes libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia . La anotación en la hoja de vida de los motivos de la insubsistencia , no es en manera alguna parte constitutiva del acto administrativo que

pertenezcan a una carrera , pueden ser declarados insubsistentes libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia . La anotación en la hoja de vida de los motivos de la insubsistencia , no es en manera alguna parte constitutiva del acto administrativo que decide la insubsistencia. Por el contrario es una diligencia diferente que debe cumplirse para dejar la constancia respectiva una vez tomada la decisión. La omisión de tal anotación , no vicia en manera alguna la decisión administrativa y ni siquiera puede responsabilizarce de la misma al nominador , pues normalmente él no es quien lleva los archivos de las hojas de vida , ni hace las actualizaciones en tales documentos , sino un funcionario del respectivo departamento o dependencia de personal de la Entidad .Los cargos al respecto no están llamados a prosperar. Así las cosas , La Corporación concluye sin duda alguna que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado .En concordancia con lo anterior no hay más alternativa que despachar desfavorablemente, las pretensiones de la demanda, tal como se decidirá en la parte resolutiva de este proveído , pues el acto acusado fue proferido conforme a derecho Respecto a costas a cargo de la parte actora , según lo pidió en su oportunidad la parte Demandada , no se accede a tal condena pues las mismas no aparecen causadas ni comprobadas dentro del expediente conforme a lo establecido en el numeral 8°. Del artículo 392 del C. de P. Civil , aplicable por remisión del artículo 267 del CCA. En mérito de lo expuesto, 'el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por

comprobadas dentro del expediente conforme a lo establecido en el numeral 8°. Del artículo 392 del C. de P. Civil , aplicable por remisión del artículo 267 del CCA. En mérito de lo expuesto, 'el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp.No. 95-38831 la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- Niéganse las súplicas de la demanda 2.- No se accede a la condena en costas a la parte actora , conforme a lo expuesto en la parte motiva. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y C5MPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No. '3

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO

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